CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Demandante: Néstor Jairo Zapata Zuleta Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Liquidación de cesantías parciales por el régimen retroactivo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 16 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 14 a 29). El señor Néstor Jairo Zapata Zuleta, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad parcial de la Resolución 987 de 21 de agosto de 2015, por la que se ordena el pago de cesantías parciales, con fundamento en el régimen anualizado, a favor del accionante; (ii) que este tiene derecho al reconocimiento de esa prestación de manera retroactiva, en atención al tiempo de servicios, a partir de su vinculación como docente (1° de octubre de 1994), liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales; y (iii) que a futuro le asiste el derecho a que se liquiden, concedan y sufraguen las cesantías en forma retroactiva.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) «[…] pagar[le] […] $65.917.262, por concepto de 2 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag cesantías debidamente liquidadas que resulta de la suma entre la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida […] con el resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA PARCIAL retroactiva […]»;
(ii) indexar los valores adeudados, (iii) sufragar intereses moratorios y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que presta sus servicios como maestro oficial desde el 1º de octubre de 1994 y actualmente en el municipio de Dosquebradas (Risaralda).
Que solicitó de la accionada el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, lo cual fue atendido a través de Resolución 987 de 21 de agosto de 2015; no obstante, la liquidación realizada acogió el régimen de cesantías anualizadas y no el retroactivo, al que tiene derecho. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 (letra a) de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2º (letra a) de la Ley 4ª de 1992; 6º de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5º (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006; 1º del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 de Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 5º del Decreto 196 de 1995; y 1º del Decreto 1582 de 1998.
Arguye que, de conformidad con las disposiciones citadas, las cesantías parciales por el sistema de retroactividad se aplican a los profesores territoriales vinculados en propiedad antes del 31 de diciembre de 1996, razón por la cual el acto acusado está viciado de nulidad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 41 a 60). La parte accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; frente a los hechos afirma que no le constan.
Asimismo, propuso las excepciones denominadas vinculación de litisconsortes, falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. Asevera que los educadores con vinculación nacional «[…] no tienen derecho a que se les reconozca y pague la retroactividad de sus cesantías […]», por preverlo así expresamente el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 3 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 1.6 La providencia apelada (ff. 122 a 127 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), mediante sentencia de 16 de junio de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y lo dicho por el Consejo de Estado sobre el tema, a los educadores vinculados a partir del 1° de enero de 1990 solo se les aplica el régimen anualizado de cesantías, como es el caso del demandante. 1.7 El recurso de apelación (ff. 129 a 134).
Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó que pese a que, en efecto, ingresó a la docencia oficial con posterioridad al 31 de diciembre de 1990, en todo caso su vinculación es de carácter territorial anterior al 30 de diciembre de 1996, lo que impone que sus cesantías sean calculadas conforme al régimen retroactivo, como lo preceptúa la Ley 60 de 1993.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de julio de 2017 (f. 136), y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre de 2018 (f. 143), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 150), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada1. 2.1.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
Pide confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto «[…] no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por el alcalde o gobernador que este adquiere el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial aplicables antes de la Ley 91 de 1989, sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado[s] sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Así las cosas, los docentes nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag de docentes nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial».
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si al accionante, en su calidad de maestro territorial, le asiste el derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías parciales, de conformidad con el régimen retroactivo; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, puesto que su vinculación a la docencia oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, lo que impone aplicar el sistema anualizado, como lo coligió el a quo. 3.3.
Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19962 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado, se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia.
Sin embargo, antes de esta disposición, las Leyes 60 de 19933 y 115 de 1994 (Ley General de Educación)4 habían dispuesto de 2 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 3 Ley 60 de 1993, «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 6°: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». 4 Ley 115 de 1994, artículo 115: «El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 5 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989.
Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías5 que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 286 del Decreto 3118 de 1968, que creó del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3 del Decreto 1582 de 19987, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales». 5 Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 6 Artículo 27, «Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador».
Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 6 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley.
Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b) de la Ley 344 de 19968 y 1º del Decreto 1582 de 19989, para su liquidación y pago se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Posteriormente, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso: Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. 8 Ley 344 de 1996, artículo 13 (letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 9 Decreto 1582 de 1998, «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». 7 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Parágrafo.
Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Luego, en 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», en el que, en su artículo 3º, se previó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
En tal virtud, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968 el que inició en el sector público el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual. Con la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo propósito es atender «[…] las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4º), para la cual estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] 8 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los educadores que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. 3.5.
Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se 9 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag destaca: a) «Formato» único para la expedición de certificado de historia laboral proveniente de la secretaría de educación de Dosquebradas, según el cual el actor presta sus servicios para ese ente territorial como profesor, con vinculación nacional, desde el 1º de octubre de 1994, cuyo régimen de cesantías corresponde al anualizado (ff. 9 a 11). b) Decreto 952 de 28 de septiembre de 1994, por cuyo conducto el departamento de Risaralda nombra al accionante en el empleo de maestro en el Instituto Docente Bernardo Arias Trujillo de La Virginia (Risaralda) [ff. 7 a 9]. c) Resolución 987 de 21 de agosto de 2015, por la que la secretaría de educación de Dosquebradas10 reconoce al demandante la suma de $29.613.856, por concepto de liquidación parcial de cesantías, «[…] que le corresponde por el tiempo de servicio como docente de vinculación Departamental Cofinanciado» (ff. 6 a 8).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó al servicio educativo estatal a partir del 1º de octubre de 1994; y (ii) por medio de Resolución 987 de 21 de agosto de 2015, la secretaría de educación de Dosquebradas ordenó sufragar, por concepto de cesantías parciales, un valor de $29.613.856. Como se anotó en el acápite precedente, el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 dispone que a los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como en el presente asunto, «[…] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad»; es decir, la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1° ibidem11, sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de 10 En nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 del mismo año: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 11 Ley 91 de 1989, artículo 1°: «Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 10 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».
En este mismo sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 27 de noviembre de 201712, discurrió así: En esas condiciones, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales.
De igual manera, tal como lo señaló el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.
Así mismo, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990. Por consiguiente, se concluye, sin hesitación alguna, que la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó el actor, no obedece a la realidad jurídica, en la medida en que la normativa es clara en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como profesor para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, que en el sub lite corresponde 2.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (472-16). 11 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag al anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado y lo coligió el a quo.
Por otro lado, dado que el accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201613, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 12 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante.
Por último, en atención a que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la demandada, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel14. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 16 de junio de 2017 proferida por 14 Obrante en el índice 14 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI. 13 Expediente 66001-23-33-000-2016-00027-01 (3240-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), en cuanto negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Néstor Jairo Zapata Zuleta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al demandante. 3º. Reconócese personería a la abogada Jenny Alexandra Acosta Rodríguez, con cédula de ciudadanía 52.203.675 y tarjeta profesional 252.440 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la parte accionada, en los términos del poder otorgado. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS