76001233100020100035202 — Consejo de Estado

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022) |Proceso número: |76001-23-31-000-2010-00352-02 (67719) | |Actor: |Andrés Mauricio Ospina y otros | |Demandado: |Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía | | |Nacional –, Distrito Especial, Deportivo, | | |Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios | | |de Santiago de Cali y la Previsora S.A.[1] | |Referencia: |Acción de reparación directa | Tema: Auto que decide recurso de apelación contra un auto Subtema: Incidente de liquidación de perjuicios, daño emergente futuro AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve los recursos de apelación interpuestos por el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali y la Previsora S.A., contra el auto del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), por el que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió el incidente de liquidación de perjuicios adelantado por la parte actora.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal Andrés Mauricio y Laura Alejandra Ospina Ferro, José de Jesús Ospina Silva, María Leonor Lenis y Andrea Isabella Ospina Lenis, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda el nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010), contra La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – y municipio de Santiago de Cali[2], con la pretensión de que se les declare administrativamente responsable por los perjuicios sufridos a causa del accidente de tránsito que ocurrió el 31 de mayo de 2008, en el que Andrés Mauricio Ospina Ferro resultó gravemente herido al haber en el impactado con una patrulla de la policía[3].

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015)[4], profirió sentencia en la que declaró la responsabilidad administrativa, patrimonial y solidaria de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – y el municipio de Santiago de Cali. En consecuencia, los condenó solidariamente a pagar: i) por concepto de perjuicios morales, las sumas de 100 SMMLV a la víctima y su padre y 50 SMMLV para cada una de sus hermanas; ii) por concepto de perjuicios morales en la modalidad de daño a la salud, la suma de 100 SMMLV a Andrés Mauricio Ferro; iii) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de doscientos cuarenta y dos millones ochocientos cuarenta y nueve mil trescientos sesenta y seis pesos ($242.849.366) a favor de Andrés Mauricio Ospina Ferro; y iv) “todo lo que los médicos tratantes consideren necesario para la rehabilitación física, psicológica de Andrés Mauricio Ospina Ferro”, por concepto de daño emergente futuro.

A la aseguradora le ordenó que reintegrara al Distrito Especial de Santiago de Cali “el monto de la indemnización a que hubiere lugar frente a la condena realizada con ocasión de la póliza No. 1004625 (…)”. Inconforme con la decisión, la parte actora[5], el Distrito Especial de Santiago de Cali[6], La Previsora S.A.[7] y La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional –[8] interpusieron recursos de apelación contra el fallo de primera instancia. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, el veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018)[9], en la que resolvió: “MODIFIQUESE la sentencia apelada, esto es la proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará de la siguiente forma:

PRIMERO: DECLARAR administrativa y solidariamente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y al municipio de Santiago de Cali por los daños irrogados a Andrés Ospina Ferro con ocasión de las lesiones que padeció en el accidente de tránsito advenido el treinta y uno (31) de mayo de dos mil ocho (2008), en las circunstancias referidas en la presente providencia.

Por indemnización futura la suma de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL DIEZ PESOS ($181.816.010).

CUARTO: CONDENAR EN ABSTRACTO de manera solidaria a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al municipio de Santiago de Cali por concepto de daño emergente futuro, al pago de todo lo que los médicos tratantes consideren necesario para la rehabilitación física y psicológica de Andrés Mauricio Ospina Ferro. Mediante trámite incidental se deberá tasar esta condena, de acuerdo con las reglas establecidas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR de manera solidaria a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al municipio de Santiago de Cali a pagar a favor de Andrés Ospina Ferro por concepto de daño a la salud la suma equivalente a CIEN (100) SMMLV.

SEXTO: ORDENESE a la Aseguradora LA PREVISORA S.A. reembolsar al municipio de Santiago de Cali, el valor total de la condena que se le impuso al referido ente territorial, en los términos del contrato suscrito entre las partes en las condiciones en las que se encuentre al topo máximo asegurado, reembolso que no podrá superar el límite máximo de responsabilidad pactado, ni el límite del valor asegurado.

SÉPTIMO: Se deniegan las demás súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”. 1.2. El incidente de liquidación de perjuicios en abstracto La parte demandante, el veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019), promovió el incidente de liquidación de perjuicios[10], con el fin de liquidar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente futuro que esta Subsección reconoció en abstracto en la sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018), y con base en los parámetros fijados en esta, la parte accionante solicitó a los siguientes profesionales en medicina que cada uno realizara una valoración médica a Andrés Mauricio Ospina y elaboraran un dictamen pericial en el que “se relacione lo requerido por el paciente como consecuencia del accidente sufrido el 31 de mayo de 2018, tomando como punto de partida el dictamen pericial aportado al proceso, suscrito por el Dr. Jaime Olayo, Neurocirujano, de fecha 7 de noviembre de 2014”: • Doctor Pablo Miguel Arango Pava, neurocirujano • Doctor Carlos Alberto Hurtado González, especialista en neuropsicología Clínica • Doctora Ana María Paredes M, cirujana plástica y reconstructiva Conforme a los dictámenes que estos profesionales elaboraron, la parte demandante infirió que Andrés Mauricio Ospina Ferro necesitará los siguientes tratamientos médicos y terapéuticos: I. Terapia de neurorehabilitación funcional |ENTIDAD PRESTADORA |VALOR DE UNA TERAPIA|VALOR MENSUAL (17 | |DEL SERVICIO | |terapias) | |Valor indicado en |$65.000 |$1.105.000 | |dictamen pericial de | | | |Dr. Carlos Alberto | | | |Hurtado González | | | II.

Cirugía Plástica y reconstructiva |ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO |VALOR | |Valor indicado en dictamen |$8.000.000 | |pericial de la Dra. Ana María | | |Paredes | | Con base en estos valores, la parte demandante concluyó que el valor total mensual de los tratamientos y/o servicios que requiere Andrés Mauricio Ospina Ferro asciende a ocho millones cuatrocientos sesenta y ocho mil novecientos diecisiete pesos ($8.468.917).

Este valor lo proyectó por la expectativa de vida de la víctima, para lo que utilizó la siguiente fórmula: [pic] En la que: S= suma a obtener (indemnización debida) Ra= $8.468.917 (renta actualizada) i= 0.004867 (interés legal) n= 580.8 meses (período indemnizable) * * La parte actora tuvo en cuenta que conforme a la Resolución No. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera (con base en la que en la sentencia de primera instancia el Tribunal estableció la expectativa de vida de la víctima) Andrés Mauricio Ospina tiene una expectativa de vida de 48.5 años, es decir, 580.8 meses.

Al aplicar estos datos en la fórmula se obtiene lo siguiente: [pic] = $1.613.340.084 Comoquiera que Andrés Mauricio Ospina también necesita una cirugía plástica reconstructiva, la parte demandante determinó que el valor total por concepto de daño emergente futuro es de mil seiscientos cuarenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil ochenta y cuatro pesos ($1.644.340.084).

En adición a los dictámenes, la parte demandante aportó los documentos que a continuación se relacionan: • Resultado de electroencefalograma que se le practicó a Andrés Mauricio Ospina en la entidad Neurofic. • Recibo de pago de electroencefalograma por el valor de ciento diez mil pesos ($110.000). • Resultado de la tomografía que se le practicó a Andrés Mauricio Ospina en Laboratorios DIME. • Recibo de pago de tomografía por el valor de doscientos ochenta mil pesos ($280.000). • Resultados de resonancia simple de cerebro realizada a Andrés Mauricio Ospina en Laboratorios DIME. • Recibo de pago de resonancia simple por el valor de quinientos mil pesos ($500.000). • Copia de la cédula de ciudadanía de José de Jesús Ospina. • Declaración extrajuicio del señor José de Jesús Ospina. • Cotización de servicios de APAES S.A.S. • Cotización de servicios Neurofic. • Cotización de servicios de Rapha Agencia de Enfermeras. • Cotización del servicio de enfermería de Agemser Calleja Compañía Ltda. • Cotización del servicio de enfermería de Aliviar Servicios de Salud.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)[11], ordenó correr traslado por el término de tres (3) días del incidente de liquidación de perjuicios que promovió la parte actora. 1.3. Pronunciamiento de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional –, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)[12], se pronunció sobre la liquidación del daño emergente futuro que presentó la parte demandante.

La demandada cuestionó el servicio de enfermería por 24 horas, estima que la víctima no requiere de un acompañamiento permanente ya que tiene el 57.85 % de la pérdida de la capacidad laboral, es decir, que “no está postrado” o en estado de “gran invalidez”. Al respecto, afirmó que “el cuidado domiciliario opera cuando se trata de enfermedades crónicas y/o degenerativas, que no es el caso del demandante, al menos no existe un soporte de historial clínico con este diagnóstico” y que el sentido de solidaridad del grupo familiar se limitó únicamente a la petición de la indemnización, no a la asistencia de Andrés Mauricio Ospina Ferro.

Asimismo, la entidad accionada debatió que la parte actora no acreditó en qué contribuye, a la rehabilitación de Andrés Mauricio Ospina Ferro, la cirugía plástica reconstructiva que se le debe realizar. Afirmó que en el escrito del incidente de liquidación de perjuicios los demandantes no indicaron el procedimiento ni la necesidad de este, en términos que justifiquen el pago.

Además, la demandada no se encuentra de acuerdo con el periodo por el que se extiende la indemnización. Esta sostuvo que resulta imposible que la rehabilitación se perpetúe en el tiempo, por lo que, a su juicio, se debe establecer un término de la duración del tratamiento. En virtud de lo anterior, la Policía Nacional solicitó que esta Corporación valore en debida forma la liquidación que presentó la parte actora con el fin de no incurrir en cobros “desfasados”. 1.4.

El auto recurrido El Tribunal de primera instancia, mediante auto del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), resolvió el incidente de liquidación de perjuicios que promovió la parte actora. Para liquidar la indemnización por concepto del daño emergente futuro, el Tribunal tuvo en cuenta los dictámenes periciales realizados por especialistas en neurocirugía, neuropsicología y cirugía plástica y reconstructiva, que allegó la parte demandante con el escrito del incidente y frente a los que esa Corporación consideró que “sus experticias son claras, directas y cumplen los parámetros requeridos para formar el convencimiento del juez”.

Conforme a estos informes, Andrés Mauricio Ospina Fierro requiere los siguientes tratamientos y atenciones por el resto de su vida: • Asistencia permanente de enfermera o auxiliar de enfermería, 24 horas del día durante toda su vida. • 17 terapias mensuales, durante toda su vida de rehabilitación neurocognitiva. • 3 terapias del lenguaje semanales (12 mensuales) durante toda su vida. • 12 terapias ocupacionales mensuales, durante toda su vida. • Una consulta anual con neurólogo, por toda su vida. • Procedimiento de lipo-injerto en cara y región frontal, parietal, temporal.

El valor por mes es: i) 24 horas x 7 días a la semana $6.270.000, ii) turno de 8 horas total mes $7.920.000 (tres enfermeras) diarias, iii) turno 6 horas, total mes: $8.520.000 (cuatro enfermeras) diarias. 5) Cotización del coordinador de servicios de la empresa Aliviar, cotizó el servicio de auxiliar de enfermería con turnos de 12 horas por $104.500, 8 horas por 88.000 y 6 horas por $71.000 en el cual está incluido transporte, alimentación y seguridad social.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estableció que el valor de la indemnización sería producto del cálculo matemático de los valores mensuales acreditados de las terapias presenciales multiplicados por la probabilidad de vida de la víctima, que de conformidad con la resolución de la superintendencia financiera corresponde a 708 meses.

El Tribunal realizó el cálculo del promedio de las cotizaciones de los servicios y tratamiento médicos que requiere el actor Andrés Mauricio Ospina de la siguiente forma: Y aplicó estos datos a la fórmula de matemática financiera que se utiliza en estos casos: [pic] Adicionalmente, el Tribunal reconoció el valor de la cirugía reconstructiva ($8.000.000), puesto que fue dictaminado por un médico especialista y tiene relación directa con la salud emocional del paciente, por tanto, consideró que no existe razón para rechazar este concepto.

En consecuencia, el Tribunal de primera instancia reconoció como daño emergente futuro mil quinientos cuarenta y tres millones ochocientos mil ochenta y ocho pesos ($ 1.543.800.088), suma que indicó que se debía actualizar con el IPC vigente el 23 de abril de 2018 y el vigente a la ejecutoria de esa providencia. 1.5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión que tomó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el auto del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), La Previsora S.A. y el Distrito Especial de Santiago de Cali, el diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021), interpusieron recursos de apelación contra este. 1.5.1.

La Previsora S.A. La Previsora S.A. planteó dos reproches frente a la liquidación que realizó el Tribunal. Por un lado, con base en que el resarcimiento del perjuicio debe ser proporcional a la magnitud del daño causado, la aseguradora alegó que se debe tener en cuenta que, conforme al dictamen del doctor Jaime Olayo, el demandante Andrés Mauricio Ospina requiere de evaluación periódica para determinar sus avances o progreso y, por lo tanto, la tasación del perjuicio no se podía realizar de manera perpetua por la expectativa de vida del demandante.

La Previsora estima que se debía ordenar valoraciones periódicas por parte de neurología y neuropsicología a mediano plazo para verificar el progreso o superación de su estado de dependencia “a efecto de determinar a ciencia cierta la erogación a dicho título, de otra manera constituye un enriquecimiento sin justa causa”. Por otro lado, con el mismo fundamento, la aseguradora sostuvo que no se podía aseverar que la supervisión de un adulto sea necesaria mientras este duerme en la noche y permanece acompañado de su entorno familiar; además, afirmó que ante la adversidad los padres son los encargados del cuidado de los hijos, conforme a lo que establece el código civil en cuanto a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos.

Por consiguiente, La Previsora aseveró que hay una ausencia de demostración de la totalidad de los perjuicios materiales a título de daño emergente futuro que el Tribunal liquidó en la decisión que resolvió el incidente. 1.5.2. Distrito Especial de Cali Por su parte, el Distrito Especial de Cali planteó los siguientes reproches: • La condena a las demandadas es exagerada y no garantiza la recuperación integral del actor Andrés Mauricio Ospina Ferro.

“Bien habría podido determinar el honorable Tribunal del Valle, ordenar la vinculación del señor Andrés Mauricio Ospina, al régimen general de seguridad social en salud, tal como lo establece el libro segundo de la ley 100 de 1993, como quiera que a través del régimen contributivo de salud, como se define en la ley, tendría total cubrimiento en cuanto a su protección integral, conforme al diagnóstico final dado al paciente, lo que le permitiría un tratamiento y una rehabilitación clara, ordenada, adecuada y vigilada tal como correspondería, en cuanto a cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de los servicios requeridos”. • Igualmente, que el Tribunal pudo haber ordenado en su decisión la afiliación de Andrés Mauricio Ospina al sistema general de pensiones como lo prevé el libro 1º de la Ley 100 de 1993. • Comoquiera que los pacientes tienen un cuadro de evolución variable desde el punto de vista de la mejoría y/o de complicaciones de su cuadro clínico o de contingencias futuras durante el curso de una enfermedad progresiva, considera que lo adecuado hubiese sido ordenar la vinculación del paciente al régimen de seguridad social para que el sistema de salud determinara el tiempo de rehabilitación. • La liquidación de los perjuicios que el Tribunal realizó no le garantiza a la víctima la permanencia en el tiempo de la cobertura en salud puesto que quedaría como dependiente de quien le administre los recursos a través de su libre albedrio.

En virtud de lo anterior, la demandada solicitó modificar y adecuar la decisión en los términos antes solicitados, con la finalidad de que se le pueda garantizar verdaderamente a Andrés Mauricio Ospina su rehabilitación física e integral y preferiblemente a través de un tercero como un curador dado sus deficiencias cognitivas. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021)[13], concedió los recursos de apelación que presentaron La Previsora y el Distrito Especial de Santiago de Cali.

Este Despacho, mediante providencia veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022), admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la llamada en garantía contra el auto del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021)[14]. Por auto del tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Despacho corrigió esa providencia, advirtiendo que la decisión recurrida es el auto que liquidó perjuicios y no la sentencia, como se había consignado.

El expediente ingresó al Despacho para resolver la alzada, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022)[15]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Despacho es competente para conocer del recurso de apelación que interpusieron el Distrito Especial de Cali y La Previsora S.A. contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), que decidió el incidente de liquidación de perjuicios.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 129[16] del Código Contencioso Administrativo (CCA)[17] que dispone que el Consejo de Estado conoce, en segunda instancia, los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los tribunales administrativos y con fundamento en el artículo 146A[18] ibídem, que establece la competencia del Magistrado Ponente para proferir las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, con excepción de aquellas previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181[19] de la referida normativa. 2.2.

Procedencia del recurso El auto que resuelve sobre la liquidación de condenas es susceptible de apelación ya que está enlistado en el numeral 4 del artículo 181 de CCA. Por otro lado, el auto recurrido se notificó por estado, el catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021)[20]. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 213 del CCA, los cinco (5) días para interponer el recurso de apelación corrieron desde el quince (15) hasta el veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021).

En consecuencia, los recursos fueron presentados oportunamente, el diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). 2.3. Caso concreto El Consejo de Estado, en la sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018), modificó la orden que impartió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto al daño emergente futuro, y determinó que la Policía Nacional y el Distrito Especial de Santiago de Cali debían reconocer por este concepto el pago de todo lo que los médicos tratantes consideraran necesario para la rehabilitación física y psicológica de Andrés Mauricio Ospina Ferro, con base en las siguientes pautas: “a) La valoración del tratamiento, medicamentos e insumos que requiera la rehabilitación física y psicológica de Andrés Mauricio Ospina Ferro debe sujetarse a la lesión sufrida con ocasión del accidente de tránsito acaecido el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil ocho (2008). b) Para determinar la naturaleza y extensión del tratamiento, medicamentos e insumos que requiera la rehabilitación física y psicológica de Andrés Mauricio Ospina Ferro por la lesión sufrida en el accidente de tránsito el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil ocho (2008), se deberá tener presente el dictamen pericial médico que obra en el expediente”.

De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos contra el auto del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), La Previsora S.A. se encuentra inconforme frente a la liquidación de perjuicios, en la modalidad de daño emergente futuro, que realizó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto a: i) el cuidado nocturno de enfermería y b) el término indefinido del servicio de enfermería. Por su lado, el Distrito Especial de Cali centró su inconformidad en la orden que esta Subsección dio en la Sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018) en relación con la indemnización del daño emergente futuro causado a Andrés Mauricio Ospina, pues estima que la orden de afiliación de la víctima al Sistema de Salud y Pensión se revela como mejor garantía de que él reciba la rehabilitación y los cuidados que requiere.

Al margen de ello, cuestiona, también, el tiempo que fue tomado como supuesto de duración de la rehabilitación de la víctima, ya que afirmó que aquel debía ser determinado por el Sistema de Salud. El Despacho resolverá los recursos dentro de los precisos contornos que le fija el artículo 328[21] del Código General del Proceso (CGP)[22], que dispone que cuando se apela una providencia interlocutoria, el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial relacionado con aquella, que fue materia del recurso[23]. 2.3.1.

La orden para indemnizar el perjuicio materia en la modalidad de daño emergente futuro En la jurisprudencia de esta Corporación constituye un criterio pacífico que el incidente de liquidación tiene como restricción el cumplimiento de las pautas de la condena en abstracto establecidas previamente en la respectiva sentencia, en los términos del artículo 172 del CCA[24].

Bajo ese entendido, el objeto central del incidente consiste en liquidar los valores reconocidos con base en los criterios fijados en esta[25], lo que implica que se admite, únicamente, una discusión probatoria en torno a la magnitud del perjuicio a indemnizar[26] y que en ningún caso en esta oportunidad las partes pueden discutir respecto de puntos nuevos o sobre la responsabilidad de las partes[27], es decir, reabrir debates sobre cuestiones que fueron o que correspondían ser planteadas en el litigio ya fallado[28].

Así explicó esta Subsección dicha restricción: “Ahora, conviene precisar que siendo el fallo inmodificable, al cobrar ejecutoria y estar revestido del privilegio de la cosa juzgada, es claro que en sede del incidente de liquidación de condena no puede el Juez desconocer o socavar la condena dictada y, en concreto, cuestionar la existencia de los perjuicios sobre los cuales recayó la condena en abstracto, pues su competencia se contrae, exclusivamente, a operar como liquidador de esta.

Con otras palabras, no le es dable reabrir en toda su extensión un nuevo debate jurídico y probatorio sobre el litigio ya fallado, sino exclusivamente sobre aquello que resulte apenas necesario para concretar económicamente el perjuicio ya reconocido por la autoridad judicial”[29]. Así las cosas, de acuerdo a la jurisprudencia contencioso administrativa, ahora, en sede del incidente de liquidación de perjuicios, no es admisible el argumento de la apelación que planteó el Distrito Especial de Cali según el que, en la sentencia de segunda instancia, esta Subsección debió ordenar la afiliación de la víctima del accidente de tránsito al Sistema de Salud y Pensión puesto que “permitiría un tratamiento y una rehabilitación clara, ordenada, adecuada y vigilada tal como correspondería, en cuanto a cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de los servicios requeridos”.

El debate que pudiera haber existido en ese aspecto debía ser resuelto en la sentencia que decidió de fondo la litis central planteada en el proceso de responsabilidad extracontractual del Estado, y así ocurrió. Por tanto, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no le estaba permitido variar el contenido del fallo ni la decisión de fondo de la sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018), sino ceñirse a ella, esto es, concretar la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente futuro con base en los parámetros que la Corporación indicó en aquella providencia. 2.3.2.

Servicio de enfermería Dos (2) de los tres (3) médicos que elaboraron los dictámenes periciales que la parte demandante allegó en el trámite del incidente de liquidación de perjuicios determinaron que una de las ayudas que requiere Andrés Mauricio Ospina a causa de las secuelas que le produjo el accidente de tránsito del 31 de mayo de 2008 es el servicio de enfermería diario por 24 horas, así lo conceptuaron: • Dictamen del doctor en neuropsicología clínica Carlos Alberto Hurtado González[30]: “Nota 1: El paciente por su diagnóstico clínico presenta un perfil neuropsiquiátrico que incluye deterioro neurocognitivo moderado-severo, con tendencias a seguir avanzando y empeorando.

Con base en los resultados de la evaluación neuropsicológica, puedo afirmar de manera categórica que el paciente es una persona codependiente emocional, individual y familiar; situación que lleva a exigir la necesidad de un cuidador inmediato y especializado en manejo de pacientes con su diagnóstico las 24 horas del día por 7 días a la semana, pueden ser enfermeras capacitadas.

También aclaro y resalto que este cuidador no debe ser el padre o un familiar, debe ser una persona entrenada en este tipo de patologías, puesto que su enfermedad no solamente afecta su calidad de vida, también altera su dinámica cerebral de manera progresiva, y con un mal pronóstico de una posible demencia traumática”. INFORME DE EVALUACIÓN NEUROPSICOLÓGICA: 6.

Resultados Cualitativos Funcionamiento visoespacial y/o habilidades visuoconstructivas “Los resultados de las pruebas en este dominio (Test del reloj) demuestran la incapacidad del paciente para manejar diferentes secuencialidades, espacios y dominios en diferentes contextos de su comportamiento humando, acompañado de comportamiento motor aberrante, agresividad y mutismo orgánico, patologías secundarias a su diagnóstico de base y que conforman la nosología clínica de su perfil neuropsiquiátrico (resaltado del Despacho). 7.

Actividades Básicas, Instrumentales y Avanzadas de la Vida Diaria: “Los resultados que miden la independencia funcional muestran que el paciente es una persona que necesita acompañamiento permanente. Andrés Mauricio no es capaz de realizar gran parte de las actividades básicas, instrumentales y avanzadas de la vida diaria”. • Dictamen del médico neurocirujano Pablo Miguel Arango Pava[31]: Un paciente como Andrés Mauricio Ospina, con trauma cráneo encefálico moderado-severo, con afectación principal del lóbulo frontal, con los problemas descritos en la valoración neuropsicológica, para mejorar su calidad de vida y/o conservarla y evitar que el daño avance, como mínimo requiere para el resto de su vida lo siguiente (resaltado del Despacho): • De un tercero especializado en el cuidado de estos pacientes, enfermera o auxiliar de enfermería, que permanezca con él las 24 horas del día durante toda su vida, pues a raíz del trauma craneoencefálico que afectó el lóbulo frontal se afectaron sus funciones superiores (resaltado del Despacho).

De acuerdo con estos informes técnicos, a raíz del trauma craneoencefálico moderado severo que Andrés Mauricio Ospina sufrió a causa del accidente de tránsito objeto del proceso, este presenta un deterioro neurocognitivo moderado-severo que le genera un comportamiento motor aberrante, agresividad y mutismo orgánico y que lo incapacitó para realizar la mayoría de las actividades básicas, instrumentales y avanzadas de la vida diaria, por lo tanto el actor se tornó una persona codependiente que necesita acompañamiento permanente.

La Previsora S.A. debate que el acompañamiento que requiere Andrés Mauricio deba extenderse durante las 24 horas del día; a su juicio, la víctima no necesita este servicio en las horas de la noche, sin embargo, la aseguradora no aportó un dictamen u otro tipo de prueba para respaldar esa afirmación. Asimismo, en el recurso de apelación y sin prueba alguna, la llamada en garantía sostuvo que el cuidado de Andrés Mauricio Ospina lo podían realizar sus padres en cumplimiento de sus deberes legales, es decir, que no necesitaba de una enfermera.

Al respecto, en los apartes transcritos de los dictámenes, se observa que ambos profesionales de la medicina hicieron énfasis en que el cuidado debe provenir de una persona calificada para tratar pacientes con la patología de Andrés Mauricio Ospina ya que su condición médica es progresiva e incluso puede derivar en una demencia traumática, lo que implica que, dadas las condiciones en que quedó después del fatídico accidente, no se trata ya de un menor en condiciones normales que esté bajo la tutela y cuidado de sus padres como precisa la normativa aludida por el recurrente.

Por consiguiente, como las apelantes no desvirtuaron los conceptos de los médicos Hurtado González y Arango Pava, a los que el Despacho les otorga credibilidad puesto que los dictámenes cumplen con las exigencias legales previstas en el artículo 226 del CGP y con los parámetros que fijó esta Subsección en la Sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018), la decisión del Tribunal de tener en cuenta el servicio de enfermería por las 24 horas del día para Andrés Mauricio Ospina como una de las irrogaciones futuras en las que incurrirá la parte demandante a causa de las secuelas del accidente de tránsito, será confirmada. 2.3.3.

Límite temporal de los servicios y tratamientos de salud El tribunal de primera instancia liquidó el daño emergente futuro con base en la expectativa de vida de Andrés Mauricio Ospina, de conformidad con la tabla de mortalidad de la Resolución No. 1555 de 2010, es decir, bajo el entendido de que este requerirá toda su vida los tratamientos y servicios médicos que indicaron los médicos Carlos Alberto Hurtado, Pablo Miguel Arango y Ana María Paredes.

La Previsora S.A. se encuentra inconforme con que el servicio de enfermería se haya tasado por un término indefinido, a su parecer, el juez debía haber ordenado valoraciones periódicas de neurología o neuropsicología para verificar el progreso de su condición de salud y la superación de su estado de dependencia. A su vez, el Distrito Especial de Cali mostró su discordancia con el término de liquidación de la indemnización por las terapias de rehabilitación que requiere la víctima de acuerdo con los dictámenes aportados por la parte actora dado que afirmó que lo adecuado es que la Subsección hubiese ordenado la vinculación del paciente al régimen de seguridad social para que el Sistema de Salud determinara el tiempo de rehabilitación. En relación con estos motivos de inconformidad, pero en particular con el que expuso el Distrito, el Despacho itera que, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en sede del incidente de liquidación no es posible cambiar el contenido ni sentido del fallo ya que la sentencia de segunda instancia que condenó en abstracto hace tránsito a cosa juzgada y por lo tanto es inmodificable.

De modo que, el Tribunal no podía desconocer el fallo que profirió esta Corporación el veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018) y proferir una orden diferente para indemnizar el perjuicio material por concepto de daño emergente futuro, como lo sugieren las recurrentes. En segundo lugar, en los dictámenes periciales que allegó la parte demandante se observa lo siguiente sobre la posibilidad de mejoría de la condición de salud de Andrés Mauricio Ospina: • Dictamen del doctor en neuropsicología clínica Carlos Alberto Hurtado González[32]: “El paciente por su diagnóstico clínico presenta un perfil neuropsiquiátrico que incluye deterioro neurocognitivo moderado- severo, con tendencias a seguir avanzando y empeorando”. 6.

Resultados Cualitativos Funciones ejecutivas “Los resultados de los diferentes test que evalúan las funciones ejecutivas señalan que Andrés Ospina presenta un síndrome disejecutivo severo, producto de la alteración prefrontal, dorsolateral y en gran parte de su lóbulo frontal. El paciente no está en capacidad de racionalizar, generar juicios, toma de decisiones, está incapacitado para procesar y regular su conducta inmediata, se podría esperar que por la edad que tiene, pueda tener un grado de recuperación leve-moderado, sin embargo, la magnitud del trauma conlleva a inferir que el daño que presenta el paciente es irreversible, progresivo y de mal pronóstico para que a mediano plazo pueda presentar una demencia postraumática.

Memoria El déficit en la memoria verbal inmediata, memoria operativa y episódica, solamente conlleva a reafirmar el pronóstico que el paciente puede presentar a lo largo del tiempo, un riesgo alto de padecer demencia postraumática. • Dictamen del médico neurocirujano Pablo Miguel Arango Pava[33]: “El paciente presenta secuelas neurológicas de tipo cognitivas, es decir aquellas que afectan las funciones mentales superiores como la memoria, atención, abstracción, juicio, calculo, etc., como lo señaló el Dr. Olayo.

Estas secuelas son irreversibles, es decir permanecerán durante toda la vida de Andrés Mauricio Ospina. La ciencia médica no tiene ninguna cura para esta situación y tiene tendencia a seguir avanzando y empeorar, por ello es necesario de métodos terapéuticos que permitan mantener su salud y/o mejorar su calidad de vida (resaltado Despacho).

De conformidad con lo anterior, los médicos Carlos Alberto Hurtado y Pablo Miguel Arango coinciden al conceptuar que las secuelas neurológicas que padece Andrés Mauricio Ospina producto del trauma craneoencefálico que sufrió a causa del accidente de tránsito son irreversibles e incluso progresivas, esto es, que tienen tendencia a empeorar e incluso podrían derivar en una demencia postraumática.

Por consiguiente y en vista de que ninguna de las apelantes aportó prueba que acreditara que la condición médica de la víctima tiene posibilidades de mejorar, el Despacho considera acertado que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya realizado la liquidación del daño material futuro con base en la esperanza de vida del actor Andrés Mauricio Ospina.

Conforme a lo indicado en esta providencia, el Despacho se encuentra de acuerdo con la liquidación que efectuó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para reconocer a la parte actora la indemnización por concepto del daño emergente futuro con ocasión del accidente de tránsito que ocurrió el 31 de mayo de 2008, en el que resultó herido Andrés Mauricio Ospina Ferro.

En consecuencia, se modificará la decisión recurrida, pero solo en lo que refiere a la actualización de la suma reconocida por el tribunal de primera instancia La actualización se realiza aplicando la siguiente fórmula: Índice final Ra = RH ___________ Índice inicial En la que: RH es la renta histórica, esto es, la suma reconocida por el Tribunal: $1.543.800.088 Índice final: IPC del mes anterior al de esta providencia (116.26, que corresponde a marzo de 2022) Índice inicial: IPC vigente en el mes en que se profirió el auto impugnado, (107,76 que corresponde a abril de 2021) Puesta en operación la fórmula de actualización (Ra = Rh X IPF/IPI), la renta actualizada, que corresponde al monto de la indemnización asciende a 1.665.573.480,24 (mil seis cientos sesenta y cinco millones quinientos setenta y tres mil cuatrocientos ochenta pesos con veinticuatro centavos) En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el auto del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), por medio del que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió el incidente de liquidación de perjuicios presentado por la parte actora, por las razones expuestas en el presente auto.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva del auto del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), que quedará así:

PRIMERO: LIQUÍDESE la condena en abstracto proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en la sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018), a favor de la parte demandante, contra La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – y el Distrito Especial de Santiago de Cali, solidariamente, a título de perjuicio material en la modalidad de daño emergente futuro con ocasión de las secuelas neurológicas que sufrió Andrés Mauricio Ospina Ferro como consecuencia del accidente de tránsito del 31 de mayo de 2008, en la suma de mil seiscientos sesenta y cinco millones quinientos setenta y tres mil cuatrocientos ochenta pesos con veinticuatro centavos ($1.665.573.480,24).

TECERO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010), admitió el llamamiento en garantía que realizó el municipio de Santiago de Cali a La Previsora S.A. Folios 19 a 21 del cuaderno de llamamiento en garantía. [2] Hoy, Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali. [3] Folios 78 a 90 c. 1. [4] Folios 332 a 375 c. 2. [5] Folios 377 a 394 c. 2. [6] Folios 395 a 406 c. 2. [7] Folios 407 a 414 c. 2. [8] Folios 415 a 420 c. 2. [9] Folios 535 a 558 c. 2. [10] Folios 1 a 13 del cuaderno del incidente de liquidación de perjuicios. [11] Folios 639 a 641 c. 2. [12] Folios 139 a 142 cuadernos de incidente de liquidación de perjuicios. [13] Folio 155 c. ppal. [14] Índice No. 4 en el Sistema de Gestión Judicial Samai. [15] Índice No. 9 en Samai. [16] “Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [17] “[…] En efecto, dado que la providencia mediante la cual se liquida una condena en abstracto no hace nada distinto que liquidar y hacer exigible la condena impuesta en la providencia que declaró la responsabilidad, aquélla es un complemento de esta última pues, una vez establecidos los elementos que generan la obligación de indemnizar, todo lo que resta es determinar el monto indemnizable para que proceda el pago o, en su lugar, la ejecución, de ser ello necesario. […] De allí que, en los términos del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el incidente de liquidación de perjuicios deba tramitarse y decidirse al amparo del régimen jurídico anterior, esto es, aquél con el cual se tramitó y decidió la demanda (…)”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Autos del 11 de junio de 2018, Expediente. 59377; y del 30 de agosto de 2018, Expediente 58294;

Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 30 de abril de 2019, Expediente 61658. [18] “Artículo 146A.- Adicionado. L. 1395/2010, art.61. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de sala excepto en los procesos de única instancia”. [19] “Artículo 181. Apelación: Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: 1.

El que rechace la demanda. 2. El que resuelva sobre la suspensión provisional. 3. El que ponga fin al proceso (…)”. [20] Parte del expediente se encuentra en forma digital en el índice No. 2 en Samai. [21] Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [22] El tema ha sido objeto de pronunciamiento de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera en pleno, interpretando el artículo 357 del extinto Código de Procedimiento Civil, de similar contenido normativo al de la ley vigente.

La Sala expresó que “por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior”.

No obstante “(…) dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Radicado: 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019), Radicado: 68001-23-33-000-2017-00844-01(62946). [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicado No: 25000-23-26-000-2000-00943-03 (59129). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), Expediente No: 47001-23-31-000-1997-05125-02(61715). [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Radicado No: 76001-23-31-000-1998-01510-02(55149). [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), Expediente No: 47001-23-31-000-1997-05125-02(61715). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicado No: 25000-23-26-000-2000-00943-03 (59129). [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Radicado No: 76001-23-31-000-1998-01510-02(55149). [30] Folios 47 a 54 del cuaderno de incidente de regulación de perjuicios. [31] Folios 110 a 115 del cuaderno de incidente de regulación de perjuicios. [32] Folios 47 a 54 del cuaderno de incidente de regulación. [33] Folios 110 a 115 del cuaderno de incidente de regulación de perjuicios.