Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-01247-01 (3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Tulia María Del Espíritu Santo Uribe Jaramillo Auto. - Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y al cual se adhirió la demandante contra el auto del 23 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 172 del 27 de abril de 2004 expedida por la Universidad de Antioquia. 1.

Antecedentes 1.1 La demanda La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en orden a que: i) se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 172 del 27 de abril de 20041, proferida por esa institución de educación superior, que resolvió pagarle a Tulia María Del Espíritu Santo Uribe Jaramillo, el valor que resultaba de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; ii) se condene a la demandada a restituir las sumas pagadas como consecuencia de la referida resolución. En el escrito de demanda, la Universidad de Antioquia solicitó que se decretara, como medida previa, la suspensión provisional del acto administrativo impugnado al considerar que: «Viola en forma flagrante el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1º numeral 6º, del Acto Legislativo 01 de 1999, la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las 1 índice 2 de SAMAI. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

(…)Lo anterior, toda vez que al disponer la Resolución Administrativa cuya nulidad se depreca, contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo citado, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de dicho acto administrativo.

(…)». 1.2 Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 23 de febrero de 20222, decretó la medida cautelar solicitada con efecto luego de transcurridos seis meses, contados a partir de la ejecutoria del referido auto con el siguiente argumento: «Al proferirse el acto administrativo demandado sin competencia, se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, se reitera, no se encuentra atribuida a la Universidad de Antioquia, la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas disposiciones constitucionales y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos.

En este orden de ideas, se concluye, que en los actos administrativos demandados se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción entre la Resolución demandada y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, se accederá a decretar la medida cautelar solicitada». 1.3 Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la demandada presentó el 7 de marzo de 2022 recurso de apelación, en el que argumentó: (i) ausencia de la debida ponderación de intereses prevista en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3; ii) la resolución demandada hace parte integral de la pensión reconocida a Tulia María Del Espíritu Santo Uribe Jaramillo y por lo tanto se trata de un derecho adquirido. 2 índice 31 de SAMAI tribunales. 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia A su vez, la demandante interpuso recurso de apelación por adhesión en el que sostuvo que la suspensión provisional debía operar de manera inmediata al considerar que: «La providencia traída a colación por parte del despacho como precedente judicial presuntamente aplicable al caso concreto, no lo es, pues parte del análisis de una situación fáctica diferente a la analizada en el presente caso, toda vez que, mientras que la primera se dá en el marco de la intervención excepcional de la Corte Constitucional, en sede de revisión sentencias, en el sub judice se trata de la decisión de una medida cautelar de suspensión provisional dentro de un proceso judicial, cuyo propósito es salvaguardar el patrimonio público ante una evidente vulneración del derecho».

(…) resuelve diferir en el tiempo y de forma condicionada a la interposición y resolución de los recursos la efectividad de la medida cautelar, sin que exista apartado normativo que permita condicionar dichos efectos (…)». En providencia del 24 de marzo de 20224, el a quo concedió el recurso de apelación que ocupa a la sala. 2. Consideraciones 2.1 Competencia Corresponde a la sala con fundamento en lo previsto en los artículos 125, 150 y 243, numeral 5, del CPACA decidir sobre los recursos formulados por las partes. 2.2 Problema Jurídico ¿La Universidad de Antioquia se encontraba facultada para expedir la Resolución 172 del 27 de abril de 2004, por medio de la cual se ordenó la liquidación y pago de la pensión con el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de no ser así, es procedente el decreto de la medida cautelar del aludido acto administrativo?, y en caso afirmativo ¿está justificada su aplicación seis meses después de la ejecutoria del auto que la decretó, o por el contrario se debe hacer de manera inmediata ? 2.3 Suspensión Provisional Respecto de las medidas cautelares, el artículo 229 del CPACA prevé: 4 Índice 41 de SAMAI tribunales 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia «PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento» Por su parte, el artículo 231 Ibidem señala: «Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)». Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del 15 de febrero de 20185 dispuso: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior 5 Sentencia del 15 de febrero de 2018 Radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00 M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

De lo anterior se concluye, que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, no sólo implica la confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, sino que se le permite realizar un análisis probatorio para determinar su procedencia, sin que ello constituya prejuzgamiento. 2.4 Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993.

El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, la última entidad pública empleadora. Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República;» Posteriormente, el Decreto 692 de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora receptora de las cotizaciones; y el Decreto 1068 de 1995, estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995.

En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, es la administradora de pensiones que recibió las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, la que debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 2.5 Caso concreto La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en orden a que se anulara la Resolución Administrativa 172 del 27 de abril de 2004 y solicitó en el escrito de demanda, como medida previa, la suspensión provisional del referido acto administrativo, pues consideró que este va en contravía de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 4ª de 1992, el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994, 1068 de 1995 y 2337 de 1996.

En providencia del 23 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar solicitada por la demandante y dispuso que la misma surtiera efectos 6 meses después de la ejecutoria del referido auto. La Universidad de Antioquia por medio de la Resolución Administrativa 172 del 27 de abril de 2004 dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora TULIA MARIA DEL ESPIRITU SANTO URIBE JARAMILLO identificado con cédula de ciudadanía 32.445.145, por valor de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS ($679.145) mensuales a partir del 31 de julio de 2003 y a partir del 1º de enero de 2004 la suma de SETECIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS PESOS ($723.222); hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, valor que se incrementará anualmente según lo establecido en los Arts 21 y 36 de la Ley 100», razón por la cual la sala debe determinar si la demandante tenía la competencia para reconocer y pagar las prestaciones económicas aludidas en el acto administrativo. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Del estudio normativo y jurisprudencial previamente indicado, es claro que en virtud de lo previsto en el Decreto 1068 de 1995 la competencia para reconocer y pagar dichas prestaciones se encuentra en cabeza del Instituto de Seguros Sociales6, hoy Colpensiones.

Respecto de lo apelado por la demandante, la sala observa que la sentencia SU- 427 de 11 de agosto de 20167 estableció un periodo de gracia para los casos en los que exista un posible abuso del derecho, con el fin de no afectar de manera grave derechos fundamentales al disponer que «de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe». De la lectura de la referida sentencia, se concluye que busca unificar criterios en los casos en los que la prestación se obtiene como consecuencia de un presunto abuso del derecho, lo cual no es objeto de discusión en este proceso, en tanto que en el presente caso la litis versa sobre la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para el reconocimiento y pago de la pensión a la demandada, por lo que la Sala no encuentra razones para postergar en el tiempo la aplicación de la medida cautelar decretada.

Por otra parte, no se evidencia que se vulneren los derechos alegados por la demandada, toda vez que a esta le fue reconocida una pensión con la resolución 016168 del 11 de diciembre de 2003, en cuantía mensual de $2’913.079, a partir del 30 de julio de 2002, la cual es pagada por el ISS y por tanto no se verá afectada por la medida cautelar decretada.

Finalmente, el reconocimiento y pago emanado de la resolución demandada constituye un detrimento patrimonial al erario y en aras de la protección de este se confirmará parcialmente el auto apelado y revocará su numeral tercero, y en su lugar dispondrá que la medida cautelar regirá una vez en firme esta providencia. 6 En adelante ISS 7 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, expediente T-5.161.230, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Ahora bien, en razón a que el recurso de apelación contra el auto del 23 de febrero de 2022 fue concedido en el efecto devolutivo, se observa que el a quo profirió sentencia de primera instancia el 2 de noviembre de 2022 la cual fue objeto de recurso de apelación que se encuentra en trámite en este despacho por lo que se ordenará incorporar el expediente de la referencia al 05001233300020210124702 (0801-2023).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

Primero. – Confirmar parcialmente el auto proferido el 23 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 172 del 27 de abril de 2004. Segundo. - Revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la referida providencia en tanto dispuso «Los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entrarán a regir luego de transcurridos seis meses, contados a partir de la ejecutoria del presente auto», y en su lugar dispone que estos tendrán efectos una vez ejecutoriada la presente providencia Tercero. - Una vez ejecutoriado el presente auto y realizadas las anotaciones pertinentes, por secretaría de sección, agregar las presentes diligencias al expediente 05001233300020210124702 (0801-2023), con el propósito de unificar el respectivo asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo indicado en la considerativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente 9 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01247-01(3399-2022) Demandante: Universidad de Antioquia CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.