Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Santiago de Cali.
Temas: Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993. Principio de favorabilidad. Entidad territorial responsable del reconocimiento y pago de la prestación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Santiago de Cali contra la sentencia del 20 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Folios 52 al 62 2 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Suri Esperanza Mera Cobo, en su nombre y en representación de sus hijos menores Juan Camilo y Walter David Escobar Mera, por medio de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad Resolución 4143.0.21.4873 del 12 de abril de 2012, expedida por la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, mediante la cual se le negó la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del docente Waterloo Escobar Marín. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —Secretaría de Educación Municipal- Municipio de Santiago de Cali— a reconocerle, en su condición de cónyuge y representante de sus hijos menores, una pensión de sobrevivientes efectiva a partir del 23 de marzo de 2009; ii) condenar a la demandada a pagar la indexación sobre las sumas adeudadas; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del cpaca; y iv) condenar en costas a la accionada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) La demandante contrajo matrimonio con el señor Waterloo Escobar Marín, quien falleció el 23 de marzo de 2009, estando al servicio de la docencia del municipio de Santiago de Cali. El señor Escobar Marín era el progenitor de los menores comunes Juan Camilo y Walter David Escobar Mera. ii) Por medio de la resolución demandada, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitado por la actora, con el argumento de que el causante fue afiliado al Fondo a partir del 13 de enero de 2011, con posterioridad a la fecha del fallecimiento. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 y 228 de la Constitución Política y las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la parte actora expuso, en esencia, lo siguiente: i) La Ley 100 de 1993, en su artículo 46, establece como requisito para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, requisito que el docente fallecido cumplió a cabalidad.
Por su parte el artículo 47 de la misma ley tiene dentro de los beneficiarios de esta pensión, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera permanente supérstite y a los hijos menores de 18 años, entre otros. ii) Con el trato discriminatorio que la entidad demandada ha desplegado hacia la demandante, ha vulnerado de manera ostensible su derecho fundamental a la igualdad, pues, sin justificación legal, le está negando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, en su condición de cónyuge y madre de los menores hijos del causante, de conformidad con la Ley 100 de 1993. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó las siguientes razones:2 i) La decisión de la Secretaría de Educación Municipal al negar la pensión post mortem a la accionante se fundamenta en que el causante Waterloo Escobar Marín solo laboró al servicio de la educación oficial por espacio de un año, un mes y 2 Folios 110 al 117 4 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros dieciséis días. ii) Los demandantes pretenden que el reconocimiento de la prestación se efectúe con aplicación del régimen general de previsto en la Ley 100 de 1993 y no con el especial contenido en el Decreto 224 de 1972, que rige para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, lo cual no es posible porque la misma Ley 100 de 1993, en su artículo 279 excluye de su ámbito a determinados grupos de trabajadores cubiertos por regímenes especiales de seguridad social, entre ellos los docentes oficiales afiliados a dicho Fondo.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, carencia de derecho sustancial, prescripción de la acción y genérica o innominada. 1.2.2. El Ministerio de Educación Nacional —Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio— también se opuso a las súplicas de la parte actora. Sin embargo, presentó argumentos que aluden a condiciones fácticas ajenas a las descritas en el libelo,3 relacionadas con la convivencia entre compañeros permanentes, las condiciones para beneficiarse del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de cotización determinado en la Ley 812 de 2003.
Además, sostuvo: […] el reconocimiento de la prestación se efectuó con base en el ordenamiento jurídico existente y por lo tanto el monto de la prestación se obtuvo teniendo en cuenta los factores autorizados […]. Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, ineptitud de la demanda, prescripción, inexistencia de la obligación y genérica. 1.3.
La audiencia inicial4 En esta diligencia, el magistrado sustanciador decidió que las excepciones de 3 Folios 139 al 144 4 Folios 159 al 163 5 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros inexistencia del derecho, carencia del derecho sustancial y prescripción, propuestas por el municipio de Santiago de Cali, guardan identidad y relación con el fondo del asunto; por ende, no se constituyen en excepciones previas.
Respecto de la falta de legitimación pasiva propuesta por el Ministerio de Educación, determinó que su responsabilidad sería definida en la sentencia. Para fijar el litigio, indagó a las partes respecto de los hechos y estableció que i) hay acuerdo en la fecha del fallecimiento del docente y el tiempo laborado; ii) hay divergencia en el vínculo existente entre la demandante y el causante y la edad de uno de los hijos reclamantes.
No se interpusieron recursos. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 20 de mayo de 2015,5 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: i) En el momento del suceso generador del derecho reclamado, el causante había cotizado un poco más de 50 semanas, requisito mínimo en aporte reclamado para el reconocimiento pensional que se pretende. ii) La Resolución 4143.0.21.4873 del 12 de abril de 2012 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali negó la pensión de sobrevivientes bajo el argumento de que el causante no tenía la edad cronológica para acceder al derecho pensional.
También alude que la Fiduciaria La Previsora negó la solicitud aduciendo que el educador fue afiliado al Fondo a partir del 13 de enero de 2011, y la fecha de fallecimiento fue el 23 de marzo de 2009. 5 Folios 186 al 196 6 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Se advierte, entonces, la omisión de un deber legal por parte del Municipio de Santiago de Cali, en cuanto no afilió al docente fallecido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que, por mandato legal implica la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales.
También se evidencia que el acto administrativo cuestionado es abiertamente contrario a la realidad fáctica y legal, al indicar la entidad como motivo para negar la pensión de sobrevivientes, el incumplimiento de la edad del causante, cuando claramente la Ley 100 de 1993 no exige requisito de este tipo para la prestación alegada, circunstancia que vicia de nulidad por falsa motivación el acto enjuiciado, en cuanto se apartó de las normas a las que debió sujetarse. iii) La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que en materia de pensión de sobrevivientes debe ser aplicado el régimen que resulte más favorable para los beneficiarios del docente.
Al contraste, cuando de la aplicación del régimen especial se genera un trato discriminatorio, deberá privilegiarse la aplicación de los preceptos normativos de la Ley 100 de 1993 que confiere la pensión de sobrevivientes con requisitos más flexibles, fundamento para no aplicar en este evento el régimen especial del magisterio que indica el ente territorial. iv) Los demandantes cumplen con las exigencias impuestas por la ley para acceder a este derecho.
Se trata de un grupo familiar, compañera supérstite, hijos menores de 25 años de edad en el momento del fallecimiento del causante, nacidos en los años 1988 y 1991, que dependían económicamente de su fallecido compañero permanente y padre, circunstancias que llevan al convencimiento de que se cumplen todos los requisitos contenidos en la Ley 100 de 1993.
Conforme a lo expuesto, el a quo decidió i) declarar la nulidad de la resolución acusada, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali; ii) condenar al municipio de Santiago de Cali al reconocimiento y pago a favor de los demandantes de la pensión de sobrevivientes del causante Waterloo Escobar 7 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Marín, de conformidad con los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, a partir del 23 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que el derecho de los hijos estará sujeto al límite y requisitos previstos por los artículos 1 y 2 de la Ley 1574 de 2012; iii) condenar en costas a la parte demandada. 1.5.
El recurso de apelación El municipio de Santiago de Cali interpuso recurso de apelación6 contra la sentencia de primera instancia, por no compartir la condena que se le impuso a título de restablecimiento del derecho, comoquiera que carece de legitimación en la causa pasiva. Expuso las siguientes razones de inconformidad: i) El señor Waterloo Escobar Marín fue vinculado a la docencia por medio de la Resolución 4143.21.2164 del 29 de abril de 2008 y posesionado mediante Acta 4143.3.12.1.7346 del 8 de mayo de 2008. ii) La Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali, dándole cumplimiento al Decreto 3752 de 2003, una vez realizada la vinculación mediante el nombramiento de provisionalidad y la posesión del docente, procedió a afiliarlo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Prueba de ello son las retenciones realizadas por el ente territorial (Secretaría de Educación Municipal) que cada mes, desde su vinculación, le descontaba por concepto de «APORTE EMPLEADO FONDO PRESTACIONES MAGISTERIO», a través de los comprobantes de pago allegados por la parte demandante y que obran en el expediente. iii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la pensión de sobrevivientes argumentando que el señor Escobar Marín fue afiliado con posterioridad a su fallecimiento, el 13 de enero de 2011, afirmación que no es cierta, toda vez que en el año 2011 se realizaron afiliaciones a docentes en provisionalidad 6 Folios 207 al 223 8 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros al Fondo en las siguientes fechas: enero 18 de 2011, enero 26 de 2011, febrero 10 de 2011 y febrero 21 de 2011. iv) De acuerdo a los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a este le corresponde llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los apodes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.
Así mismo, velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. Entonces, ¿qué hizo el fondo con los recursos aportados a nombre del señor Waterloo Escobar Marín desde su vinculación en el año 2008 hasta febrero del 2009? v) El Fondo desconoció los aportes a la Seguridad Social que se le estaban realizando y remitiendo por parte del señor Waterloo Escobar Marín desde el 1.° de junio de 2008, incurriendo en un enriquecimiento sin justa causa a expensas del trabajador. vi) En el evento de que no se compartan las apreciaciones plasmadas en el presente escrito para la revocatoria de la sentencia apelada, se solicita revocar la condena en costas y agencias en derecho, teniendo en cuenta que la oposición efectuada por el municipio a las pretensiones de la parte actora trata de factores prestacionales y salariales de los docentes y comprenden un marco normativo y jurisprudencial bastante amplio, el cual se presta para diversas interpretaciones, aunado a que los diversos pronunciamientos de la jurisdicción no han sido pacíficos sobre este tema. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1 La parte demandante 9 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros La señora Suri Esperanza Mera Cobo, por intermedio de su apoderada, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el escrito de demanda.
Pidió conformar el fallo apelado.7 1.6.2. El municipio de Santiago de Cali La apoderada del municipio de Santiago de Cali reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.8 1.7. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si le corresponde a la Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, Suri Esperanza Mera Cobo, para lo cual se tendrá que establecer si el docente fallecido fue afiliado a dicho Fondo de manera oportuna. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 7 Folios 310 al 313 8 Folios 314 al 323 9 Constancia secretarial obrante a folio 324 10 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.
La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social General en Pensiones. En el artículo 27910 ibidem exceptuó de su aplicación, entre otros, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que estos, en lo que al reconocimiento pensional se refiere, siguieron regidos por la normativa anterior a la expedición de dicha ley.
Ahora, en lo que se refiere a la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones de jubilación del personal docente, es pertinente señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación en la cual recae la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y, por ende, su pago.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 4, serían automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. El personal que se vinculara en adelante, debería cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Los artículos 4 y 5 regularon lo pertinente, en los siguientes términos: Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, 10 «Artículo 275. […] <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» 11 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. A su turno, la Ley 60 de 1993, en su artículo 6, dispuso, de una parte, que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial; de otra parte, que las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas a este por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de dicha ley.
Posteriormente, el Decreto 196 de 1995, ordenó en su artículo 5 que los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia de dicho decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV del mismo y en cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor. 12 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Según las mencionadas disposiciones, el Ministerio de Educación a través del FNPSM sería la entidad encargada de atender todas las prestaciones del magisterio (entre ellas la pensión de sobrevivientes) tanto para los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 29 de diciembre de 1989 como para aquellos nombrados con posterioridad, que fueran afiliados conforme a las previsiones del Decreto 196 de 1995.11 Finalmente, el Decreto 3752 de 2003,12 reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, 18 de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señala en su artículo 1 que los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4 y 5 de dicho decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Al respecto, el decreto ordena: Artículo 1. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. 11 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 12 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 13 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Artículo 2.
Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.
Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.
Como se observa, la norma transcrita establece que el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional.
De conformidad con lo expuesto, la solicitud de reconocimiento pensional de los docentes se debe radicar ante la secretaría de educación de la entidad territorial donde presta el servicio. Luego, corresponde a esta última elaborar el proyecto de acto administrativo que decida sobre lo pedido y remitirlo a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que lo apruebe o no. Culminado este trámite, las secretarías de educación, previo el concepto de la Fiduciaria y con respeto de él, le compete suscribir el acto administrativo definitivo que resuelva la situación del peticionario.
Significa lo anterior que en el trámite reconocimiento intervienen tanto la entidad territorial como la fiduciaria; no obstante, la primera solo puede acceder al derecho si esta última así lo aprueba. Ello permite concluir que el papel de las secretarías de educación es de medio, en la medida que actúa en representación del Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a quien sí le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 14 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros La no actuación en nombre propio de parte de las entidades territoriales, trae como consecuencia que no sean las llamadas a responder cuando se trate de las peticiones de prestaciones sociales que debe sufragar el fondo mencionado.
De ser así, se estaría ante la imposición de una carga que, por expreso mandato de la Ley 91 de 1989, corresponde asumir a este. Citar la norma del Plan Nacional de Desarrollo que señala que las entidades territoriales responden.RFSV 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Waterloo Escobar Marín nació el 19 de julio de 196513 y la señora Suri Esperanza Mera Cobo el 24 de noviembre de 1958.14 ii) El 28 de enero de 2008, mediante Resolución 0573, fue nombrado docente provisional en el establecimiento educativo Industrial José María Carbonell de la ciudad de Cali.15 iii) El 29 de abril de 2008, por Resolución 2164, se le designó nuevamente en provisionalidad como docente de la mencionada institución educativa.
Se posesionó el 8 de mayo de 2008.16 iv) El 23 de marzo de 2009 falleció el señor Marín Escobar, como da cuenta el Registro Civil de Defunción.17 v) El 12 de mayo de 2011, el subsecretario administrativo de la Secretaría de 13 Folio 20 14 Folio 28 15 Información extraída del Certificado de Tiempo de Servicio expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, obrante a folio 23 16 Ibidem 17 Folio 22 15 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Educación Municipal de Cali certificó que el causante laboró por 1 año, 1 mes y 16 días al servicio del municipio, en calidad de docente.18 vi) El 1.° de febrero de 2022, en respuesta al requerimiento efectuado en virtud del Auto del 15 de agosto de 2019,19 proferido por esta Sala, el municipio de Cali remitió copia del certificado de afiliación del docente al FOMAG, soportes de los pagos enviados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y desprendibles de pago de la nómina del señor Waterloo Escobar Marín, que dan cuenta de los valores mensuales deducidos del salario con destino al Fondo.20 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Advierte la Sala que por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso los argumentos contenidos en el recurso de apelación son los que determinan el campo de decisión del juez de segunda instancia, sin que pueda pronunciarse sobre razones no expuestas,21 salvo que la ley le exija decidir sobre otros aspectos o que hubiesen apelado todas las partes, caso en el cual le es posible abordar el estudio de la sentencia sin limitación alguna.22 En el sub lite, el Municipio de Santiago de Cali plasmó un único argumento en el recurso de apelación: que no es el que debe responder por el pago de la prestación reconocida, por cuanto carece de legitimación en la causa pasiva, comoquiera que el causante fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y durante el tiempo en que permaneció el vínculo laboral se le hicieron las 18 Folio 23 19 Folios 327 y 328 20 SAMAI, índices 38 y 39 21 Sobre el particular se puede consultar la sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación del 4 de marzo de 2010 con Radicado: 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328).
En ella se plasmó por parte de la Sala lo siguiente: «El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión».
(Resalta la Sala). 22 El artículo 328 del CGP señala lo siguiente: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)». 16 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros deducciones correspondientes con destino al Fondo.
En tal virtud, este es el límite bajo el cual se debe resolver la impugnación formulada, máxime cuando ni la demandante ni el Ministerio de Educación —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— ni la Fiduprevisora interpusieron recurso. Así las cosas, no se analizará la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor del régimen general de la Ley 100 de 1993, al no ser objeto de debate en esta instancia. Pues bien, conforme quedó demostrado, el señor Waterloo Escobar Marín se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali durante un (1) año, un (1) mes y dieciséis (16) días, desde el 28 de enero de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009, día en que falleció. Por medio del acto acusado —Resolución 4143.0.21.4873 del 12 de abril de 2012, la Secretaría de Educación Municipal de Cali —Oficina de Prestaciones Sociales— negó la pensión de sobrevivientes solicitada el 16 de agosto de 2011,23 por la señora Suri Esperanza Mera Cobo,24 en calidad de compañera permanente y en representación de sus hijos Juan Camilo y Walter David Escobar Mera.
La decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones:25 […] Que una vez remitido a la FIDUACIARIA LA PREVISORA S.A. el proyecto de acto administrativo, esta lo devolvió por medio de Hoja de Revisión No. 1029743, con la siguiente observación: ESTADO: NEGADA La prestación fue causada con anterioridad a la fecha de afiliación al FNPSM (Decreto 196) OBSERVACIONES: Consultada la base de datos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece que el educador fue afiliado al Fondo a partir del 13 de enero de 2011.
Y la fecha de fallecimiento fue el 23 de marzo de 2009. De conformidad con lo señalado en la Ley 812, se requiere haber cotizado por lo menos 23 Según lo indica el acto acusado obrante a folios 3 al 5 24 Folios 10 al 14 25 Folios 3 al 5 17 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento.
El docente falleció antes de ser afiliado al Fondo del Magisterio, por tal razón no procede el reconocimiento de la prestación. […]. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones del libelo y condenó al Municipio de Santiago de Cali, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, teniendo en cuenta que este omitió su deber de afiliar al FNPSM al docente.
Sin embargo, el ente territorial se opuso a la condena impuesta y, para desvirtuar la afirmación del Fondo de Prestaciones del Magisterio, contenida en el acto acusado, aportó los siguientes documentos que dan cuenta de que el causante fue afiliado al Fondo, así: i) Certificación expedida, el 26 de enero de 2022, por Fiduprevisora S.A. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —Coordinación de Afiliaciones de Docentes, Pensionados y Beneficiarios— en donde consta que: […] consultada la Base de Datos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fondo), se informa que el (la) docente WATERLOO ESCOBAR MARIN identificado con C.C. 94305936 fue afiliado al Fondo.
De conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001, la Secretaría de Educación en calidad de ente nominador, reportó su afiliación con los siguientes datos: Secretaría de Educación Tipo de Nombramiento Tipo de vinculación Régimen pensional Régimen de cesantías CALI PROVISIONAL VACANTE DEFINITIVA MUNICIPAL LEY 812 DE 2003 ANUALIDAD Número Acto administrativo Fecha de Acto administrativo Fecha de posesión Fecha de afiliación nombramiento Fecha de retiro Estado de afiliación 2164 29-APR-2008 08-MAY-2008 08-MAY-2008 23-MAR-2009 inactivo Es importante aclarar que este certificado suministra datos de su último nombramiento, si desea ver su historia laboral completa, debe solicitarla a su Secretaria de Educación; así mismo, de presentarse alguna inconsistencia sobre los datos relacionados, éstos deben ser aclarados por su empleador o ente nominador, quien tiene la responsabilidad para aclarar, corregir o modificar la información presentada. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto Fiduprevisora S.A., no es competente para expedirlos, solamente obra en calidad de ente administrador de los recursos del fideicomiso denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) Soportes de los pagos enviados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que demuestran que se realiza un depósito «sin situación de fondos», desde el subproceso de liquidaciones laborales.
En este punto la apoderada del municipio aclaró que «el subproceso de Liquidaciones Laborales - nómina, de la Secretaría de educación Distrital de Santiago de Cali, informó que el organismo solo liquida, descuenta y envía al FOMAG los descuentos consolidados realizados a todos los docentes», por tal razón, no se manejan planillas de los aportes de los docentes, toda vez que es esta entidad la encargada de realizar el aporte.
Para el efecto, se aportaron comprobantes como el de la siguiente imagen, correspondientes a los meses de mayo de 2008 a mayo de 2009 iii) Desprendibles de pago de la nómina del señor Waterloo Escobar Marín, en los cuales se demuestran los valores mensuales deducidos de su salario, con destino al Fondo de Prestaciones del Magisterio, por los meses de junio de 2008 a mayo de 2009. 19 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros En esa medida, le asiste razón a la entidad territorial en lo que a la falta de legitimación en la causa pasiva se refiere, puesto que quedó acreditado con las pruebas anteriormente relacionadas, que el educador Escobar Marín sí fue afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, a este le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la demandante, dado que la Ley 91 de 1989 le designó esa responsabilidad.
Así pues, no puede condenarse a la entidad territorial a pagar la prestación social ordenada por el a quo, pues la afiliación al FNPSM tiene como objeto, precisamente, cubrir este riesgo y, de hacerlo, se le impondría una carga que le corresponde asumir al Fondo, por así mandarlo el artículo 5.° de la Ley 91 de 1989. En atención a lo expuesto, la Sala le dará la razón a la entidad apelante y, en consecuencia, declarará la falta de legitimación en la causa pasiva alegada y la liberará de la obligación impuesta.
En consecuencia, se modificará el numeral 2 de la sentencia apelada, en el sentido de precisar que el cumplimiento de la condena le corresponde al mencionado Fondo. De igual manera, se modificará el numeral 3, en el sentido de advertir que la condena en costas impuesta por el a quo, recae en el FNPSM. 2.4. De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto que el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Santiago de Cali prosperó y la parte actora intervino en esta instancia, presentando alegatos de conclusión. 3.
Conclusión 20 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Con base en la perceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que quien debe asumir la condena impuesta en la decisión del a quo es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comoquiera que quedó demostrado que el ente territorial si cumplió su deber de afiliar al causante a dicho Fondo.
En ese orden, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se refiere a la condena impuesta a la Secretaría de Educación de Bogotá y, en su lugar, declarará su falta de legitimación en la causa. De igual manera, se modificará el numeral 3, en el sentido de advertir que la condena en costas impuesta por el a quo, recae en el FNPSM.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva del Municipio de Santiago de Cali, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de precisar que la condena impuesta por el a quo, a título de restablecimiento del derecho, debe ser cumplida por la Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio—, en los términos ordenados por el a quo.
Tercero. Modificar el numeral tercero, en el sentido de advertir que la condena en costas impuesta por el a quo en primera instancia recae en la Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio—. 21 Radicado: 76001 23 33 000 2012 00566 01 (3030-2015) Demandante: Suri Esperanza Mera Cobo y otros Cuarto. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.
Quinto. Sin condena en costas en segunda instancia. Sexto. Reconocer personería a la abogada Beatriz Elena Chávez Jiménez, para actuar en nombre y representación del municipio de Santiago de Cali, en los términos y para los efectos del poder conferido, allegado por correo electrónico y adjuntado a SAMAI.26 En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 26 Índice 40