13001233300020160004801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: SOCIEDAD COMERCIAL HUSH HUSH SUCURSAL COLOMBIA Demandado: NACIÓN – SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / daños derivados de la presunta omisión del deber de custodia sobre un inmueble por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes / CADUCIDAD – el conteo inició a partir del día siguiente en que se hizo efectiva la devolución del bien a su propietario – operó en el caso concreto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 27 de agosto de 2007, la Fiscalía General de la Nación inició un proceso de extinción del derecho de dominio sobre bienes que presuntamente pertenecían a una organización criminal, entre ellos, el inmueble denominado “EL PARAÍSO”, de propiedad del señor Gabriel Ricardo Morales Fallón, ubicado en el corregimiento de Barú de la ciudad de Cartagena.

Además, se dispuso la suspensión provisional del derecho de dominio, así como el embargo y ocupación o secuestro del mencionado inmueble. El inmueble fue dejado a disposición de la entonces Dirección Nacional de Estupefaciente -en adelante D.N.E.-, en calidad de secuestre. Entre los días 28 de agosto y 3 de septiembre de 2007, nativos de la región de Barú ingresaron al Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 2 inmueble en mención y procedieron a destruirlo, hurtando muebles, enseres y aquellos bienes inmuebles que por destinación hacían parte de la casa de recreo.

El 18 de febrero de 2009, la Fiscalía General de la Nación declaró la improcedencia de la acción de extinción de dominio sobre el referido bien, y ordenó la entrega material y definitiva al señor Morales Fallón, lo cual se materializó mediante diligencia del 11 de julio de 2010, en la cual se levantó la correspondiente acta, describiendo los daños y el deterioro del inmueble.

La sociedad demandante adquirió el bien inmueble denominado “EL PARAÍSO”, mediante escritura pública 2808 del 12 de agosto de 2010, adicionada mediante escritura pública 3079 del 8 de septiembre de 2010, acto a través del cual el señor Gabriel Ricardo Morales Fallón cedió a título oneroso los derechos litigiosos a favor de la parte actora.

El 20 de octubre de 2011, el Fiscal 24 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado dispuso que la resolución de febrero 18 de 2009 fuera consultada ante el superior. Durante este trámite se dispuso nuevamente el embargo y materialización del secuestro del inmueble en mención. El trámite extintivo culminó definitivamente el 27 de noviembre de 2013, cuando quedó ejecutoriada la resolución inhibitoria proferida por la Fiscalía 41 Especializada.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 25 de enero de 20161, la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, por conducto de apoderado judicial2, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Dirección Nacional de Estupefacientes -D.N.E.-, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., la Inmobiliaria Arenas S.A. y la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños causados al inmueble denominado “EL PARAÍSO”, ubicado en el corregimiento de Barú, municipio de Cartagena, con ocasión de la omisión en su deber de custodia sobre el referido bien, sobre el cual se adelantaba un proceso extintivo del derecho de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación. 1 Folios 21 a 54, expediente digital, archivo ED_01CUADERNON1PRINC(.pdf) 2 Folios 1 a 4, expediente digital, archivo ED_01CUADERNON1PRINC(.pdf) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 3 Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se reconocieran las siguientes pretensiones: (…) Segunda.

Condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. Ministerio de Hacienda: Ministerio de Justicia, Sociedad Administradora de Activos Especiales (SAE), la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla y la Inmobiliaria ARENAS, como reparación del daño ocasionado, a pagar a mi representada, los perjuicios de orden material y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES, SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($8.852.691.988.00).

Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: - La sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, por medio de su representante legal, adquirió el bien inmueble denominado el "PARAÍSO”, mediante escritura pública 2808 del 12 de agosto de 2010 de la Notaría 36 de Bogotá, la que fue adicionada mediante escritura pública 3079 de septiembre 8 de 2010, acto a través del cual el señor Gabriel Ricardo Morales Fallón cedió a título oneroso los derechos litigiosos a favor de la parte actora. - El señor Morales Fallón fue legítimo propietario del inmueble ya mencionado, título de propiedad que obtuvo por sentencia dentro de un proceso de pertenencia tramitado en un juzgado en la ciudad de Cartagena. - Se afirmó que la Fiscalía General de la Nación, en asocio de funcionarios de Policía Judicial dedujeron inapropiadamente que el predio en cuestión estaba vinculado a un reconocido narcotraficante y, mediante providencia de 3 de mayo de 2007, se inició un proceso de extinción del derecho de dominio, adelantado en la Fiscalía 31 Especializada adscrita a la Unidad Nacional Para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación. - Señaló que mediante resolución del 27 de agosto de 2007 se dispuso el inicio formal del trámite de extinción del derecho de dominio sobre bienes que presuntamente pertenecían a una organización criminal, entre ellos el inmueble denominado “EL PARAÍSO” con matrícula inmobiliaria 060-220812, ubicado en el corregimiento de Barú, de la ciudad de Cartagena; para la época de estos hechos, Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 4 de propiedad del señor Gabriel Ricardo Morales Fallón. En la misma decisión se dispuso la suspensión provisional del derecho de dominio, así como el embargo y ocupación o secuestro del inmueble enunciado. - Dicho acto se materializó a través de diligencia realizada por el fiscal 3º de la Unidad Nacional para Extinción de Derecho de Dominio con apoyo del Grupo de Lavado de Activos de la DIJIN y quedó plasmado mediante acta de secuestro del inmueble conocido como "EL PARAÍSO” en el corregimiento de Barú de fecha 27 de agosto de 2007.

En dicha diligencia se entregó el predio a la Dirección Nacional de Estupefacientes en calidad de secuestre, quien a su vez designó como depositaria provisional a la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, quien para ese momento se encontraba representada por la Inmobiliaria Arenas S.A. - Mediante comunicación de 30 de agosto de 2007, entre otras, la inmobiliaria presentó reiteradas manifestaciones a la D.N.E., en el sentido de no poder recibir el predio para su administración, ni siquiera estar presente en la diligencia de incautación, toda vez que no tenían la facultad legal para ello, dado que el inmueble que en ese momento se incautaba era considerado como rural, por lo tanto no se encontraba dentro del contrato suscrito entre la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla y la D.N.E., y menos aún tenían los medios para la administración, custodia y tenencia del mismo bien. - Estando bajo la guarda y custodia de la D.N.E., entre los días 28 de agosto y 3 de septiembre de 2007, nativos de la región de Barú ingresaron al inmueble en mención y procedieron a destruirlo, hurtando muebles, enseres y aquellos bienes inmuebles que por destinación hacían parte de la casa de recreo, propiciado, según la demanda, por la omisión de disponer la vigilancia permanente del predio por parte de la D.N.E., hechos que fueron denunciados ante la Fiscalía Seccional de Cartagena, que dio inicio al respectivo proceso preliminar radicado 233436, actuación que terminó con resolución inhibitoria. - Mediante resolución 1036 del 17 de septiembre de 2007, expedida por la D.N.E., se removió del cargo de depositario provisional a la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla y se nombró como depositario del inmueble al señor Fernando Vicente Villamizar Díaz. - Por Resolución 1696 de 13 de diciembre de 2007, la Jefe de la Unidad Nacional Para la Extinción y contra el Lavado de Activos sometió a reparto el trámite de Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 5 extinción de dominio del proceso con radicado 5145 correspondiéndole al Fiscal 24 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado; quien mediante providencia del 22 de agosto de 2008 ordenó la ruptura de la unidad procesal continuando por separado el trámite extintivo con relación al predio entonces propiedad del señor Morales Fallón, asignándole el número de radicación 6784. - La misma Fiscalía, a través de providencia del 18 de febrero de 2009, dispuso la improcedencia de la acción de extinción de dominio sobre el referido bien y, a su vez, ordenó la entrega material y definitiva a su propietario; la entrega se materializó mediante diligencia del 11 de julio de 2010, cuando el predio le fue entregado al apoderado del señor Gabriel Ricardo Morales Fallón por el depositario señor Fernando Villamizar; en el sitio se levantó la correspondiente acta, describiendo los daños y el deterioro del inmueble. - El 20 de octubre de 2011, el Fiscal 24 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado dispuso que la resolución de febrero 18 de 2009 fuera consultada ante el superior. - La Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, mediante providencia de 19 de julio de 2012, se abstuvo de conocer el asunto por competencia, y envió el expediente ante los Jueces Especializados de Bogotá. - Mediante sentencia de 30 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá de extinción de dominio declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de 22 de agosto de 2008, inclusive, dejando sin efecto la providencia de 18 de febrero de 2009, mediante la cual se dispuso la improcedencia del trámite extintivo y se ordenó la devolución del inmueble - Al retornar las diligencias a la Fiscalía 24 Especializada, mediante providencia del 24 de septiembre de 2012, decidió acumular nuevamente el proceso 6784 al radicado original 5145 y dispuso, una vez más, el embargo y materialización del secuestro del inmueble en mención; proceso reasignado por la Jefatura de la Unidad Nacional de Fiscalías Para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de activos, la que mediante Resolución 0597 del 8 de junio de 2013, asignó la investigación a la Fiscalía 41 de esa Unidad, con el número radicado 12654. - La Fiscalía 41 Especializada, mediante providencia de 31 de mayo de 2013, dentro Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 6 del proceso en cuestión, declaró, de nuevo, la nulidad de todo lo actuado, para continuar el trámite en fase inicial.

Mediante providencia del 20 de noviembre de 2013 profirió resolución inhibitoria dentro de la actuación, culminando así definitivamente el trámite extintivo, decisión que cobró debida ejecutoria el 27 de noviembre de ese mismo año. - Ante el Juzgado Trece Administrativo de Cartagena se promovió actuación de práctica de prueba anticipada, cuyo objeto fue realizar una inspección judicial con presencia de peritos, arquitecto e ingeniero civil al predio “EL PARAÍSO”, con la finalidad de verificar y establecer la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados al inmueble, sus instalaciones, dependencias y demás elementos que hacen parte del mismo. - Los peritos designados por el citado Juzgado, mediante pericia de 28 de enero de 2011, concluyeron que los daños ocasionados al predio ascendían al valor de $7.752.292.788, el cual, posteriormente, fue actualizado a la fecha de la presentación de la demanda, siendo estimados en $8.852.691.988.00. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de enero de 2016 y mediante providencia del 11 de octubre de 2016 la admitió3, decisión que se notificó en debida forma a las entidades demandadas4 y al Ministerio Público. - La S.A.E. S.A.S. contestó la demanda5 dentro de la respectiva oportunidad procesal y solicitó negar las pretensiones.

Adujo que los perjuicios reclamados no eran producto del actuar de la D.N.E. y que los mismos eran ajenos a la realidad y carentes de sustento legal y probatorio. Refirió que los demandantes pretendían arreglos de lujo y ostentosos para el inmueble, los cuales no existían para el momento de la aprehensión del bien toda vez que, para ese momento, las edificaciones no se encontraban en buen estado, incluso, apenas estaban en obra y edificación. 3 Folios 57 a 59, expediente digital, archivo ED_01CUADERNON1PRINC(.pdf) 4 Folios 60 a 70, expediente digital, archivo ED_01CUADERNON1PRINC(.pdf) 5 Folios 156 a 163, expediente digital, archivo ED_02CUADERNON2PRINCI(.pdf) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 7 Propuso las siguientes excepciones: 1) Caducidad de la acción; 2) Inexistencia de la falla en el servicio; 3) Inexistencia del daño; 4) Ausencia de perjuicios; 5) innominada.

Señaló que se debía tener en cuenta que el 11 de julio de 2010, el predio “EL PARAÍSO” le fue devuelto a su propietario, por lo que en esa fecha tuvo conocimiento de los presuntos daños que se alegan y que pretendía imputar a la D.N.E., por lo cual, la oportunidad para interponer el medio de control se vencía el 12 de julio de 2012 y como la demanda se interpuso en el 2016, evidentemente se encontraba caducada.

Indicó que la pretensión en contra de la D.N.E., hoy la S.A.E. S.A.S., es la falla en el servicio por el incumplimiento de su deber como administradora y/o depositaria de un inmueble, es claro que cualquier presunto daño o perjuicio alegado únicamente concierne a dichas actuaciones, por lo que su función como administradora o depositaria del inmueble “EL PARAÍSO” cesó cuando se le hizo la devolución del bien, aunado a que se levantó un acta de recibo, en la que el propietario tuvo pleno conocimiento de la situación del bien, por ello la fecha a partir de la cual se debe iniciar el conteo de la caducidad no puede ser otra más que el 11 de julio de 2010. - La Inmobiliaria ARENAS S.A. contestó la demanda6, para lo cual se opuso a las pretensiones de la misma.

Refirió que fue el depositario provisional con las condiciones requeridas para ser administrador, pero nunca fue el custodio ni guardador del bien, toda vez que allí habitaban personas que eran cuidadores y custodios por parte del propietario y quienes se quedaron ostentando la calidad de tenedores de buena fe; además, señaló que el 17 de septiembre de 2007 se removió al depositario provisional y se designó a otro, por cuanto dicha sociedad no contaba con la infraestructura necesaria para la administración del inmueble.

Propuso las siguientes excepciones: 1) Inexistencia del demandado – tercero – llamamiento en garantía; 2) Ineptitud de la demanda; 3) Inexistencia del hecho dañoso o derecho a reembolso; 4) Caducidad; 5) innominada. - La Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla en su contestación a la demanda7 se opuso a las pretensiones de la sociedad demandante, para el efecto refirió que 6 Folios 213 a 224, expediente digital, archivo ED_02CUADERNON2PRINCI(.pdf) 7 Folios 361 a 401, expediente digital, archivo ED_03CUADERNON3PRINC(.pdf) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 8 nunca adquirió, bajo un debido proceso legal y contractual, la calidad de depositario y custodio provisional del inmueble objeto del presente proceso, por lo que se encontraba configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Indicó que la D.N.E. desconoció el debido proceso de la Lonja para adquirir formalmente la condición de depositario provisional, violando su derecho de defensa para oponerse y controvertir las irregularidades presentadas durante la presunta entrega administrativa del inmueble “EL PARAÍSO”. - El 25 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial8 en la cual se tuvo a la sociedad Inmobiliaria Arenas S.A. como llamada en garantía de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla; contra esa decisión la llamada en garantía interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por improcedente por esta Corporación mediante auto del 12 de febrero de 2020.

El 27 de febrero de 2020 se dio continuidad a la audiencia inicial, en la diligencia el A quo declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, fijó el litigio, agotó la etapa de conciliación, decretó pruebas y fijó la fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas9. El tribunal de primera instancia adelantó la audiencia de pruebas el 18 de septiembre de 2020, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente10.

La S.A.E. S.A.S.11 y la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda; la parte demandante, la llamada en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa y negó las pretensiones de la demanda. 8 Folios 542 a 544, expediente digital, archivo ED_03CUADERNON3PRINC(.pdf) 9 Folios 546 a 554, expediente digital, archivo ED_03CUADERNON3PRINC(.pdf) 10 Folios 583 a 586, expediente digital, archivo ED_03CUADERNON3PRINC(.pdf) 11 Folios 588 a 593, expediente digital, archivo ED_03CUADERNON3PRINC(.pdf) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 9 Como fundamento de la decisión, refirió, en primer lugar, que se encontraba demostrada la responsabilidad patrimonial de la D.N.E. por el deterioro del inmueble denominado “EL PARAÍSO”, de propiedad de la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, objeto de decomiso, por cuanto se evidenció que, mediante providencia del 27 de agosto de 2007, la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos dejó a disposición de la referida entidad el bien afectado con la medida de embargo.

Además, se probó que el inmueble sufrió un deterioro considerable como consecuencia del incumplimiento del deber de cuidado y custodia del depositario principal -D.N.E.-, en virtud de lo previsto en los Decretos 494, 2790 de 1990 y el Código Civil. Por lo anterior, consideró que efectivamente la D.N.E. incurrió en una falla en el servicio al no devolver el inmueble “EL PARAÍSO”, que le fue dejado a su guarda, en las mismas condiciones en las que fue recibido, tal como lo dispone el Código Civil, razón por la cual resultaba responsable por los daños causados.

A pesar de lo anterior, consideró que la titularidad del daño reclamado en el sub lite, no reposaba en cabeza de la parte demandante, toda vez que no fue la damnificada con el hecho que se imputa a la demandada, pues el daño consistió en la privación temporal del ejercicio de las facultades derivadas del derecho de propiedad respecto del inmueble y el deterioro sufrido como consecuencia del incumplimiento de los deberes de custodia y cuidado del depositario provisional del mismo; lo cual se produjo durante el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2007 y el 11 de julio de 2010, fecha en la que le fue entregado el bien a quien en ese tiempo era el propietario, esto es, al señor Gabriel Ricardo Morales Fallón. Puntualizó que la sociedad demandante adquirió el inmueble el 12 de agosto de 2010, cuando ya estaba deteriorado y, si bien, dicha escritura fue adicionada mediante escritura pública del 8 de septiembre de 2010, acto a través del cual el señor Gabriel Ricardo Morales Fallón cedió a título oneroso los derechos litigiosos a favor de la parte actora, relacionados con los perjuicios ocasionados al inmueble por la D.N.E., lo cierto es que tales derechos litigiosos no existían para esa fecha, por cuanto la demanda de reparación directa solo fue interpuesta hasta el 25 de enero de 2016, siendo admitida el 11 de octubre de 2016 y notificada el 11 de noviembre siguiente, por lo cual, precisó que en el marco normativo y jurisprudencial, la cesión de derechos litigiosos sólo era posible a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 10 Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal a quo concluyó que por un lado, la demandante no era la titular de los perjuicios reclamados, y por otro, la cesión de derechos litigiosos efectuada por el señor Morales Fallón, solo podía ocurrir a partir del 11 de noviembre de 2011, y no antes, como lo pretendió al suscribir la escritura pública del 8 de septiembre de 2010. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Señaló que el derecho litigioso nace a partir del interés legítimo que tenga la parte para demandar y, en ese escenario, es desde ese momento en que procede la cesión del referido derecho, independientemente de si se ha iniciado o no la correspondiente acción judicial y que la referencia del inciso 2 del artículo 1969 del Código Civil sólo es aplicable frente a la figura del beneficio de retracto conforme al artículo 1971 de la misma norma, la que debe alinderarse con el contenido del inciso 3 del artículo 68 del Código General del Proceso, bajo el entendido que debe diferenciarse la notificación de la cesión cuando ésta se da en un proceso en curso, o cuando la cesión se hace antes de iniciarse la actuación, sin que en este último caso sea imprescindible notificar al deudor, para lo cual basta, como sucedió en el caso concreto, que la cesión de derechos se de en el traslado de la demanda.

Afirmó que los hechos objeto de la acción de reparación directa sucedieron entre el 27 de agosto de 2007 y el 11 de julio de 2010, fecha en que cesó la ocupación por parte del depositario provisional y se advirtieron los daños sufridos al predio “EL PARAÍSO”, por ende, a partir de ese momento, devino el interés jurídico al señor Gabriel Morales Fallón para demandar, independientemente que la Fiscalía hubiera continuado con el proceso de extinción de dominio, el cual terminó definitivamente en el 2013.

Refirió que la cesión de los derechos litigiosos se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2010, es decir, cuando ya había nacido el interés jurídico para reclamar judicialmente los daños y perjuicios, razón por la cual, la cesión cobró plenos efectos jurídicos a partir de su celebración, sin importar si para entonces se había iniciado o no un proceso judicial.

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 11 Destacó que con la demanda se dio traslado de la escritura pública, por lo que las partes podían y debían pronunciarse al respecto, cómo también el Tribunal pudo haber corrido el traslado de la cesión para que se pronunciaran, en especial la parte demandada, no obstante, todos guardaron silencio al respecto.

Insistió en que la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia estaba legitimada por activa para actuar en la presente actuación. 5. El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 3 de febrero de 2023 y admitido el 13 de abril siguiente; debido a que no se solicitaron pruebas en segunda instancia, el Despacho sustanciador se abstuvo de correr traslado para alegar de conclusión, por lo cual el proceso ingresó para fallo el 16 de mayo de 2023.

La Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla dentro de la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, se pronunció en relación con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para el efecto, solicitó confirmar la decisión recurrida. El Ministerio Público y la Sociedad de Activos Especiales guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia del Consejo de Estado En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en los artículos 150 y 152 del CPACA razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.- Legitimación en la causa por activa En el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demandada por encontrar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

En su criterio, la cesión de derechos litigiosos celebrada el 8 de septiembre de 2010 carece de objeto, por cuanto se transfirió el evento incierto de la litis, sin que se hubiera instaurado y notificado la demanda de reparación directa contra la Dirección Nacional de Estupefacientes -D.N.E.-, el Ministerio de Justicia y Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 12 del Derecho, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., la Inmobiliaria Arenas S.A. y la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, por la privación temporal del ejercicio de las facultades derivadas del derecho de propiedad respecto del inmueble “EL PARAÍSO” y el deterioro sufrido como consecuencia del incumplimiento de los deberes de custodia y cuidado del depositario provisional del mismo.

Como consecuencia de ello, según el Tribunal, la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia no estaba legitimada para interponer la demanda en contra de las demandadas, por cuanto para la fecha en que se llevó a cabo la cesión de derechos litigiosos, tales derechos no existían, pues la misma solo era posible a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda.

La legitimación en la causa se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica (legitimación de hecho) o relación jurídica (legitimación material) que surge de la controversia o litigio planteado en el proceso y de la cual, según la ley, se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.

En otras palabras, tendrá legitimación en la causa aquel sujeto autorizado para intervenir en el proceso y formular pretensiones o controvertirlas, en atención a su condición de sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial objeto de la decisión del juez, en caso de que esta exista. La legitimación de hecho se refiere a la relación procesal que se deriva de la pretensión formulada por el demandante respecto del demandado, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, activa u omisiva, que da lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa, y a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho por pasiva, claro está, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

La legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sido demandadas, razón por la cual debe estudiarse en la sentencia. Entonces, para determinar si en el caso concreto se configuró la falta de legitimación en la causa por activa, en los términos en que fue planteada dicha excepción en el Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 13 fallo impugnado, la Sala estima necesario referirse brevemente a los conceptos de cesión de derechos o de créditos y cesión de derechos litigiosos.

Esto, por cuanto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se fundamenta en que el Tribunal de primera instancia se limitó a que el derecho litigioso nace a partir del interés legítimo que tenga la parte para demandar y, en ese escenario, es desde ese momento en que procede la cesión del referido derecho, independientemente de si se ha iniciado o no la correspondiente acción judicial. 2.1.- Cesión de derechos personales y cesión de derechos litigiosos De conformidad con los artículos 65312, 66413 y 66514 del Código Civil, los derechos personales o créditos, llamados también por la jurisprudencia y la doctrina “acreencias”, “derechos crediticios”, “derechos subjetivos” o “derechos de crédito”, son aquellos bienes incorporales o intangibles que consisten en el derecho que la ley, directa o indirectamente, reconoce a una persona para exigir de otra una determinada conducta o prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Por su parte, el artículo 67015 del mismo código establece que las cosas incorporales y, en particular, los derechos subjetivos o personales, pueden ser objeto de propiedad y, por ende, de enajenación, como sucede con las cosas o bienes corporales. El mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para enajenar los derechos personales es la cesión de créditos, figura que se encuentra regulada en el título XXV del libro IV del Código Civil, el cual, a su vez, se subdivide en tres capítulos.

El capítulo I hace referencia a los créditos personales; el capítulo II al derecho de herencia y el capítulo III a los derechos litigiosos. Esta Corporación ha señalado que la cesión de créditos o derechos personales es un acto jurídico mediante el cual una persona transfiere o enajena a otra uno o 12 “ARTÍCULO 653. CONCEPTO DE BIENES.

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. 13 “ARTÍCULO 664. LAS COSAS INCORPORALES. Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. 14 “ARTÍCULO 665.

DERECHO REAL. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”. 15 “ARTÍCULO 670. DERECHO SOBRE LAS COSAS INCORPORALES.

Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”. Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 14 varios derechos personales o créditos de los que es titular o dueño16.

En términos similares, la doctrina enseña que la cesión de créditos “es un contrato por el cual el acreedor cedente, gratuita o retributivamente, transfiere a la otra parte, cesionario, el crédito, considerado como un bien incorporal”. La cesión de créditos puede recaer sobre todo tipo de derechos personales, incluyendo, además de aquellos que tienen por objeto exigir el pago de una suma de dinero, los que facultan al acreedor para exigir del deudor cualquier otra clase de conducta o prestación, como dar otro tipo de bienes, hacer o no hacer algo17.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que tanto los derechos personales como las acciones a través de las cuales estos se hacen efectivos, forman parte del patrimonio individual y, por ende, unos y otras son susceptibles de enajenación. Textualmente, expresó: 1 - Los derechos personales que, como es obvio, forman parte del patrimonio individual, van investidos para su efectividad de la acción correspondiente.

Por eso la acción, como sostienen los expositores, es el derecho en ejercicio. El derecho y la acción como bienes patrimoniales, entran en el comercio en general y sólo por excepción dejan de seguir esta regla. Los únicos derechos, las únicas acciones intrasmisibles que no pueden ser materia de cesión, son aquellas que tienen esa limitación por disposición expresa de la ley, y se sostiene al respecto por varios autores que tal limitación proviene de que esos derechos tienen por base el elemento personal exclusivamente, el factor intuito personae.

Como ejemplos de derechos no cesibles, no transmisibles, pueden citarse entre otros, los de uso y habitación, intransmisibles a los herederos y no cesibles a ningún título (art.878 del C.C.); el de los alimentos (art.424), el que se deriva o nace del pacto de retroventa (art.1942 ibídem), y el mismo de usufructo, cuando su transmisibilidad es el acto testamentario (art. 832 ibídem).

No estando prohibido el traspaso de la acción, del derecho que nace de un contrato que adolezca de lesión enorme, debe seguirse entonces la regla general de que se ha hecho mérito, de donde se deduce que esa acción o ese derecho pueden cederse. Si el derecho a pedir la nulidad relativa puede ser cedido (art.1743 ibídem), también puede serlo el derecho para demandar la lesión enorme. 2 – Un derecho se entiende litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda (art.4969 del C.C.).

Mientras eso no suceda, la acción o derecho transmitido no entra en esa categoría18. En su obra El Daño, que se basa en jurisprudencia colombiana19 y francesa20, el profesor Juan Carlos Henao señala que el derecho a reclamar una indemnización 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 15 de noviembre de 2017, radicación número: 11001-03-06-000-2017-00066-00(2337), M.P. Álvaro Namén Vargas. 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 15 de noviembre de 2017, radicación número: 11001-03-06-000-2017-00066-00(2337), M.P. Álvaro Namén Vargas. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 26 de septiembre de 1941, M.P. Liborio Escallón. Gaceta Judicial LII.

Páginas 402 a 407. 19 “Consejo de Estado col., Sección Tercera, 18 de mayo de 1994, C.P.: Dr. Betancur Jaramillo, actor: Jorge Ovidio Ríos Mesa, exp. 8789” 20 “Consejo de Estado fr., 16 de mayo de 1910, Goffinet, Rec., p. 792; 3 de marzo de 1920, dame Brewer, Rec., p.238.” Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 15 del Estado tiene el carácter de crédito y explica que, en esa medida, es susceptible de ser cedido21.

Lo anterior no significa, sin embargo, que todo tipo de créditos o derechos personales puedan ser objeto de cesión, pues la ley, por consideraciones de orden público, prohíbe la enajenación o la disposición de cierta clase de derechos, como ocurre con los denominados “derechos personalísimos” (por ejemplo, el nombre) y con otros que la ley prohíbe expresamente ceder (entre ellos, los derechos morales de autor o los derechos laborales y prestacionales que la Constitución Política y la ley califican como “irrenunciables”).

Al hilo de lo anterior, conviene decir que el denominado documento de cesión de derecho litigiosos no se refiere propiamente a la cesión del derecho de acción, definido como aquel que le otorga a toda persona la posibilidad de acudir ante la jurisdicción a pedir su actuación con el fin de darle certeza a un derecho o a una situación jurídica; por su naturaleza, dicho derecho está en cabeza de toda persona y su ejercicio no requiere de autorización alguna, sea para invocar el reconocimiento de un derecho propio o ajeno, o aun sin tenerlo.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “para que un derecho tenga la calidad de litigioso basta que sea controvertido en todo o en parte, aun sin que sobre él se hubiere promovido jurisdiccionalmente un pleito mediante el ejercicio de la acción respectiva; y por consiguiente, el titular de este derecho puede cederlo por venta o permutación [o a cualquier otro título, incluso gratuito, agrégase ahora] a otra persona, entendiéndose como tal operación el traspaso del evento incierto de la litis, conforme a las propias expresiones del Código.

Una cesión en tales condiciones obliga plenamente – a juicio de la Corte – a las personas que en ella intervienen, o sea al cedente y al cesionario”22. 21 HENAO, Juan Carlos. El Daño. Universidad Externado de Colombia, 1998, pg. 112. Por su pertinencia, la Sala se permite transcribir lo anotado por el profesor Henao: “Como se observa, el juez colombiano verifica quién era el propietario del bien en el momento en el cual ocurrió el daño y, sobre todo, si en posteriores negocios jurídicos se pactó ‘una cesión de un posible derecho litigioso por los daños producidos’.

Lo importante es, entonces, establecer que la pretensión le corresponde a quien era propietario el día del daño, por lo cual el comprador del bien no adquiere el derecho a la indemnización sino en cuanto expresamente en la venta se le ceda. De igual manera, en el derecho francés se estima que si el vendedor cedió sus derechos sobre la indemnización, esta se otorga no a quien era propietario en el momento del daño sino a su cesionario porque aquella es un crédito”. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de octubre de 2003.

Exp. 7467, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 16 Una vez revisada la escritura pública 3079 del 8 de septiembre de 2010, la Sala encuentra que en efecto, es claro, que la intención del señor Gabriel Ricardo Morales Fallón fue la de ceder tanto el derecho a demandar a la Dirección Nacional de Estupefaciente y demás entidades públicas involucradas en los hechos objeto del presente medio de control, así como los derechos litigiosos que se desprenden del referido proceso.

Lo anterior, teniendo en cuenta el contenido de la cláusula segunda del referido instrumento público: (…)

SEGUNDO: Que se hace necesario para las dos partes adicionar el instrumento público en mención en los siguientes términos: Expresan las partes, que el señor GABRIEL RICARDO MORALES FALLÓN pretende ejecutar una acción judicial de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por los daños y perjuicios, que le fueron ocasionados al inmueble objeto de la DACIÓN EN PAGO, de cuya adición trata el presente documento contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES y demás entidades públicas involucradas en los hechos objeto de esa acción, estando por definir aún el monto de la cuantía por la cual se formularía la respectiva demanda; que como consecuencia del acto de dación en pago del referido inmueble, igualmente, el señor GABRIEL RICARDO MORALES FALLON, cede a LA COMPRADORA HUSH HUSH SUCURSAL COLOMBIA representada legalmente por el señor OMAR DARÍO TORO GONZÁLEZ, los derechos litigiosos vinculados a la acción judicial de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que sea ella quien formule la respectiva demanda y lleve hasta sus últimas consecuencias el proceso en cuestión y obtenga para su patrimonio el valor de los daños y perjuicios reclamados y que eventualmente reconozca esa jurisdicción. ( ) A juicio de la Sala, lo anterior es muestra inequívoca de que la intención de las partes al celebrar el negocio jurídico contenido en la escritura pública 3079 de 2010, era ceder el derecho material que emana de un contrato de compraventa de un inmueble, cuya titularidad sobre el derecho de dominio en cabeza del cesionario, lo legitima para obtener la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el propósito de reclamar el reconocimiento, en provecho propio, de una indemnización por los daños que, en su criterio, le causaron las demandadas, asumiendo las consecuencias del resultado incierto de la litis.

No encuentra la Sala objeto ilícito que afecte de nulidad dicho acto, pues tal cesión no corresponde a alguna de las hipótesis de ilicitud consagradas en el artículo 1521 del Código Civil23 ni se trata de la cesión del derecho de acción en su estricto sentido 23 ARTÍCULO 1521.ENAJENACIONES CON OBJETO ILÍCITO. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1) De las cosas que no están en el comercio. 2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 17 procesal; por el contrario se refiere a un negocio jurídico reconocido por la ley, a través del cual no se cedió el derecho público de acción sino la acción derivada de un derecho material en vía de ser disputado ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Es dable deducir que la cesión objeto del presente análisis, debe ser entendida como la posibilidad de disputar en juicio los derechos pecuniarios a que se refiere el documento contentivo de dicho negocio jurídico, para lo cual, bastaba frente a los demandados, la propia notificación que frente a ellos se surtió en razón a la demanda presentada por el cesionario, frente a la cual, pudieron ejercer, como aquí evidentemente ocurrió, su derecho de defensa.

De ahí que, contrario a lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia sí ostente la titularidad del derecho a reclamar los derechos litigiosos derivados de la demanda de reparación directa contra la Dirección Nacional de Estupefacientes y demás entidades involucradas en los hechos del caso concreto.

De ahí que, al encontrarse acreditada la legitimación en la causa de la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia se hace necesario revocar la decisión del A quo respecto a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la demandante. 3.- El ejercicio oportuno del medio de control Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que en caso de vencerse lleva a la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar.

El término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, según lo previsto por las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y 1285 de 2009, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de reparación directa deben instaurarse dentro del término de dos años contados a partir del día siguiente Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 18 a la ocurrencia de la acción u omisión que causó el supuesto daño, sin embargo, resulta pertinente señalar que en los casos en los cuales se pretende la reparación directa derivada de la ocupación permanente de inmuebles por el desarrollo de una obra pública, se tendrá en cuenta a partir de la existencia o conocimiento del daño consolidado de conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal i) del CPACA.

En el presente caso, la demanda tiene como objeto que se indemnicen los perjuicios que la accionante aduce haber sufrido como consecuencia de los daños causados al inmueble denominado “EL PARAÍSO”, ubicado en el corregimiento de Barú de la ciudad de Cartagena, con ocasión de la presunta omisión en el deber de administración, guarda y custodia por parte de las demandadas.

En el plenario se encuentran, entre otras, las siguientes pruebas relevantes: - Certificado de tradición del inmueble denominado “EL PARAÍSO”, identificado con matrícula inmobiliaria 060-220812, en el cual se puede evidenciar que el señor Gabriel Ricardo Morales adquirió ese bien por medio de declaración judicial de pertenencia del 7 de junio de 2006 (Folios 2 a 4, Anexo 1).

En el mismo documento se registran las siguientes anotaciones: - Anotación 2, del 29 de agosto de 2007, bajo la especificación “Medida cautelar: 0440 embargo penal y suspensión del poder dispositivo”. - Anotación 3, del 5 de octubre de 2007, bajo la especificación: “Otro: 0901 Aclaración por medio de la cual se remueve un depositario provisional y se nombra otro”. - Anotación 4, del 7 de abril de 2009, por medio de la cual se cancela la anotación 2, bajo la especificación: “Cancelación: 0841 Cancelación providencia judicial desembargo”. - Anotación 5, del 20 de agosto de 2010, escritura 2808 del 12 de agosto de 2010, bajo la especificación: “Modo de adquisición: 0129 Dación en pago” de Gabriel Ricardo Morales Fallón a la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, valor del acto $802’000.000. - Anotación 6, del 1 de octubre de 2010, escritura pública 3079 del 8 de septiembre de 2010, bajo la especificación: “Otro: 0901 Aclaración adición a la escritura pública N° 2808 del 12/08/2010 de la Notaría 36 de Bogotá en cuanto a la cesión de los derechos litigiosos vinculados a la acción judicial de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa” de Gabriel Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 19 Ricardo Morales Fallón a la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, valor del acto $0. - Anotación 7, del 5 de octubre de 2012, Oficio 15224 del 25-09-2012 Bogotá D.C. – Fiscalía 24 delegada E.D., bajo la especificación: “Medida cautelar: 0436 Embargo en proceso de Fiscalía”. - Anotación 8, del 18 de noviembre de 2014, Oficio 18709 del 30 de octubre de 2013, Bogotá D.C. – Fiscalía Cuarenta y uno especializada.

Se cancela anotación No. 7, bajo la especificación: “Cancelación: 0841 Cancelación providencia judicial embargo oficio 15224 25/09/2012”. - Resolución del 27 de agosto de 2007, por medio de la cual la Fiscalía 31 Especializada, adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, inició al trámite de extinción del derecho de dominio de bienes de una organización criminal liderada por Juan Carlos Ramírez Abadía y decretó el embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo, entre otros, del inmueble objeto del presente medio de control (Folios 17 a 152, Anexo 1). - Acta de secuestro del inmueble “EL PARAÍSO”, suscrita el 27 de agosto de 2007, (Folios 160 a 169, Anexo 1). - Denuncia presentada ante la Fiscalía Seccional de Cartagena, el 2 de noviembre de 2007 (Folios 199 a 205, Anexo 1), por parte del apoderado judicial del señor Gabriel Ricardo Morales Fallón, con el fin de que se investigaran los hechos relacionados con los daños ocasionados al inmueble, para lo cual, se expuso: (…) 5.

El día 7 de septiembre del presente año, mi representado se enteró a través de los medios de comunicación, (…) que el predio que aún es de su propiedad (…) en el transcurso de los días inmediatamente anteriores fue objeto de saqueos y destrucción por parte de una turba de pobladores nativos de la región de Barú que se quisieron tomar por la fuerza las instalaciones del predio. 6.

Como consecuencia de dicho levantamiento popular de los nativos, destruyeron las instalaciones y procedieron a hurtar los muebles, enseres y aquellos bienes inmuebles que por destinación hacían parte de la casa de recreo. (…) 11. Por intermedio de éste nuevo depositario, fuimos enterados que en efecto las instalaciones del predio El Paraíso al cual nos hemos venido refiriendo, fue Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 20 objeto de actos de vandalismos y asonada por parte de los nativos de la región de Barú y que los daños son de bastante consideración. 12.

A grosso modo, en acápite aparte, me permito relacionar algunos de los daños, los más representativos, reservándonos el derecho, junto con el señor Morales Fallón a señalar más daños en la medida en que estos sean objeto de una minuciosa revisión, ya que como es de entender al mencionado se le tiene suspendida la facultad de disposición del predio y solo hasta cuando la Dirección de Estupefacientes lo autorice podrá visitar el predio elaborar inventario completo y proceder a su valoración, la cual estimamos por lo pronto en una suma superior a los quinientos millones de pesos ($500.000.000). - Resolución del 18 de febrero de 2009, por medio de la cual la Fiscalía 24 delegada ante los jueces penales del circuito declaró la improcedencia de la acción de extinción de dominio sobre el inmueble “EL PARAÍSO” y dispuso la devolución material del mismo, así como la cancelación de la respectiva medida cautelar (Folios 210 a 239, Anexo 1). - Resolución 1050 del 6 de julio de 2010, por medio de la cual la Dirección Nacional de Estupefacientes ordenó dar cumplimiento a la orden judicial impartida por la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, referida en el párrafo anterior (Folios 242 a 244, Anexo 1). - Acta de entrega material del inmueble “EL PARAÍSO”, llevada a cabo durante diligencia del 11 de julio de 2010, por parte del depositario, señor Fernando Vicente Villamizar Díaz al apoderado judicial del señor Gabriel Ricardo Morales Fallón, en la cual se dejó constancia de todos los daños y deterioro del inmueble (Folios 246 a 250, Anexo 1). - Escritura pública 2808 del 12 de agosto de 2010 de la Notaría 36 de Bogotá por medio de la cual el señor Gabriel Ricardo Morales Fallón, en calidad de deudor, da en pago a la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, en calidad de acreedora, el inmueble denominado “EL PARAÍSO”, por un valor de $802’000.000 (Folios 6 a 10, anexo 1). - El 12 de agosto de 2010, la apoderada judicial del señor Gabriel Ricardo Morales Fallón, presentó solicitud de inspección judicial del inmueble, como prueba anticipada, ante los jueces administrativos de Cartagena, con el fin de determinar los daños y perjuicios materiales que presentaba el inmueble (folios 53 a 62, Anexo 2).

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 21 - Providencia del 23 de agosto de 2010, por medio de la cual el Juzgado 13 Administrativo de Cartagena admitió la solicitud de prueba anticipada, decretó la inspección judicial sobre el inmueble y designó al respectivo perito (folios 64 a 66, Anexo 2). - Escritura pública 3079 del 8 de septiembre de 2010 de la Notaría 36 de Bogotá, por medio de la cual el señor Gabriel Ricardo Morales Fallón, cede a la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, los derechos litigiosos vinculados a la acción judicial de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “para que sea ella quien formule la respectiva demanda y lleve hasta sus últimas consecuencias el proceso en cuestión y obtenga para su patrimonio el valor de los daños y perjuicios reclamados y que eventualmente reconozca esta jurisdicción”, por un valor de $500’000.000 (Folios 12 a 15, anexo 1). - Solicitud de conciliación prejudicial, presentada por la apoderada de la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, ante la Procuraduría 66 Judicial Administrativa de Bolívar, el 30 de septiembre de 2010, con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados por los daños materiales que sufrió el inmueble a raíz de la aparente omisión en el deber de custodia y administración sobre el mismo, por parte de las ahora demandadas (Folios 295 a 308, archivo digital ED_05CUADERNON2(.pdf) NroActua 2). - Acta de inspección judicial del 28 de octubre de 2010 (Folios 70 a 73, anexo 2). - Dictamen pericial efectuado el 28 de enero de 2011, por los peritos Vicente Amor Mattos (arquitecto) y Jairo Balseiro Arrieta (ingeniero civil), designados por el Juzgado 13 Administrativo de Cartagena, en el que concluyeron que los daños ocasionados al inmueble ascendían a la suma de $7.752’292.788 (folios 76 a 182, Anexo 2). - Providencia del 20 de octubre de 2011, por medio de la cual la Fiscalía 24 de Extinción de Derecho de Dominio resolvió declarar ineficaz el aparte contenido en la Resolución del 18 de febrero de 2009, que dispuso que contra la misma no procedía el grado jurisdiccional de consulta y, en su lugar, ordenó impartir dicho trámite (Folios 264 a 274, anexo 1).

De conformidad con el anterior recuento, es dable concluir que el término de caducidad debe computarse a partir del 12 de julio de 2010, día siguiente a la fecha en la que fue realizada la entrega material del bien inmueble al señor Gabriel Ricardo Morales Fallón, quien ostentaba la calidad de propietario, momento para el cual, este obtuvo la certeza del daño. Lo anterior, teniendo en cuenta que los perjuicios que se reclaman con la demanda se hacen consistir en los daños materiales que sufrió el inmueble como consecuencia de la aparente omisión en el deber de custodia que debía ejercer la D.N.E. sobre el mismo, lo cual ocurrió entre el 27 de agosto de 2007 -fecha en la que fue dejado a disposición de dicha entidad- y el 11 de julio de 2010 -fecha en la que se materializó la entrega.

No puede pasarse por alto que el señor Morales Fallón el 12 de agosto de 2010 presentó solicitud de inspección judicial del inmueble, como prueba anticipada, ante los jueces administrativos de Cartagena, con el fin de determinar los daños y Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 23 perjuicios materiales que presentaba el mismo; además, mediante escritura pública del 8 de septiembre de 2010 cedió sus derechos litigiosos a la sociedad ahora demandante, lo cual permite evidenciar que para el momento en que se realizó dicho acto jurídico, los intervinientes -cesionario y cedente- ya tenían certeza del presunto daño que se les había causado, tanto es así, que la ahora demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría el 30 de septiembre de 201024, por los mismos hechos que ahora se reclaman.

Ahora, si bien, con posterioridad a las actuaciones antes mencionadas la Fiscalía vinculó nuevamente el inmueble al tramité de extinción del derecho de dominio, el cual terminó definitivamente el 20 de noviembre de 2013, lo cierto es que en la demanda no se está reclamando por dicha vinculación o por la medida cautelar impuesta sobre el predio, sino únicamente por los daños materiales y el deterioro ocasionados al inmueble, por la supuesta omisión en los deberes de custodia y cuidado sobre el mismo por parte de la D.N.E., los cuales, se insiste, ocurrieron en el periodo de tiempo comprendido entre el 27 de agosto de 2007 y el 11 de julio de 2010.

No puede perderse de vista lo afirmación efectuada por la parte demandante en el recurso de apelación, en la cual expresamente señaló: Entonces, se tiene que, los hechos objeto de la acción de reparación directa sucedieron entre el 27 de agosto de 2007 y el 11 de julio de 2010, fecha en que cesó la ocupación por parte del depositario provisional y se advirtió los daños sufridos al predio EL PARAÍSO, por ende, a partir de ese momento, al menos desde el punto de vista formal objetivo, devino el interés jurídico al señor GABRIEL MORALES FALLÓN, para demandar, independientemente que la Fiscalía hubiera continuado con el proceso de extinción de dominio, el cual terminó definitivamente en el año 2013.

La cesión de los derechos litigiosos a favor de la sociedad HUSH HUSH se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2010 por adición a la escritura 3079 de esa fecha, es decir cuando ya había nacido el interés jurídico, al menos desde lo formal – objetivo, para reclamar judicialmente los daños y perjuicios, en tales condiciones, de conformidad con la abundante jurisprudencia que sobre el tema se ha compilado, la cesión cobró plenos efectos jurídicos a partir de su celebración, sin importar, como lo ha reiterado la Honorable Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, si para entonces se había iniciado o no un proceso judicial.(subrayas fuera del texto) 24 A pesar de que en en el expediente no reposa documento adicional relacionado con el trámite impartido a esta solicitud de conciliación, lo cierto es que en la demanda se afirmó que “se elevó una solicitud de celebración de conciliación anterior que fue decretada como fracasada; no obstante con posterioridad a esa audiencia, se nulitó la resolución que dio origen a la entrega del predio, se ordenó inscribir nuevamente la medida cautelar que afectó jurídicamente el bien y se continuó el procedimiento de extinción del derecho de dominio (…)” Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 24 Así las cosas, la Sala comparte la apreciación realizada por el apoderado de la parte actora, respecto al momento en que devino el interés jurídico del señor Morales Fallón para demandar, toda vez que efectuar la cesión de los derechos litigiosos no implica que el conteo del término de la caducidad se reinicie para quien adquiere tales derechos; por el contrario, ante la certeza del presunto daño causado es que el cedente transfiere la titularidad de los derechos que cree tener y el cesionario, ante esa expectativa asume el riesgo de recibirlo, con las consecuencias que ello implique.

Se destaca que, para la Sala, la afirmación efectuada por el demandante respecto al momento a partir del cual surgió el interés jurídico para demandar, marca el punto de partida desde el cual se tuvo la certeza del daño y, por ende, determina la oportunidad con la que contaban los interesados para reclamar la reparación de los supuestos perjuicios que le fueron ocasionados.

Por esta razón, el término de caducidad no puede computarse a partir del 20 de noviembre de 2013 -fecha en que finalizó definitivamente el trámite de extinción-, porque conforme a lo plasmado en la demanda, lo acreditado en el proceso y lo afirmado en el recurso de apelación, los daños cuya reparación se pretende, se causaron entre el 27 de agosto de 2007 y el 11 de julio de 2010, por lo que la oportunidad para incoar la demanda de reparación directa vencía el 12 de julio de 2012.

Por lo anterior, la Sala concluye que para el momento de presentar la demanda -25 de enero de 2016-, el término evidentemente había fenecido, razón por la cual se modificará la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por activa y, en su lugar, se declarará la caducidad de la acción. 4. Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA25, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil (hoy CGP).

En primer lugar, se estima pertinente precisar que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 361 del Código General del Proceso, las costas están 25 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 25 integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

El artículo 365 del Código General del Proceso, en el numeral 1, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Entonces, como en esta instancia se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, está obligada al pago de las costas en esta instancia. En relación con las agencias en derecho correspondientes, en atención a lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiera.

En el presente caso se observa que en la segunda instancia se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla y de la inmobiliaria Arenas S.A., mientras que las otras demandadas no se hicieron presentes en esta instancia, por lo cual la condena será, en partes iguales, en favor de quienes participaron en esta instancia. Ahora bien, el Acuerdo 1887 de 200326, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda27, estableció que para los asuntos contencioso administrativos con cuantía, las agencias en derecho, debían fijarse, en primera instancia, hasta el 20% del valor de las pretensiones 26 “ACUERDO 1887 DE 2003 ‘Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho’.

(…). Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…). 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” 27 La demanda se presentó el 25 de enero de 2016.

El Acuerdo 1887 de 2003 se encontraba vigente para ese momento. Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 26 negadas o reconocidas en la sentencia, mientras que, en segunda instancia, hasta el 5% sobre el mismo concepto.

Por lo anterior, la Sala fijará las agencias en derecho por la segunda instancia en la suma equivalente al 0.5% de las pretensiones negadas28, es decir, cuarenta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con noventa y cuatro centavos $44’263.459,94, monto que deberá pagar la parte actora a favor de las demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 10 de diciembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia y en su lugar DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad Hush Hush Sucursal Colombia, en la segunda instancia y a favor de las entidades demandadas, en partes iguales. Las agencias en derecho se fijan en la suma de cuarenta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con noventa y cuatro centavos $44’263.459,94, a favor de la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla y de la inmobiliaria Arenas S.A., en partes iguales.

Las costas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal A quo.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, 28 El valor total de las pretensiones negadas ascendió a la suma de $8.852.691.988.

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00048-01 (69586) Actor: Sociedad Comercial Hush Hush Sucursal Colombia Demandado: Nación – Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y otros Referencia: Apelación de sentencia - reparación directa 27 de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace httpp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidado r

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto VF