1 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión Tesis: No cumple con el requisito de relevancia constitucional frente al derecho al debido proceso, la acción de tutela en la que no se explica la afectación al núcleo esencial de dicho derecho, se trata de un asunto meramente legal y se pretende abrir el debate de instancia. Cumple con el requisito de relevancia constitucional frente al derecho a la igualdad, la acción de tutela en la que se explica la afectación al núcleo esencial de dicho derecho, no se trata de un asunto meramente legal y no se pretende abrir el debate de instancia. No incurre en desconocimiento del precedente la sentencia a través de la cual una autoridad judicial, declaró la nulidad del acto que ordenó el retiro de un miembro de la Policía Nacional, que se encontraba vinculado bajo el régimen de carrera, debido a una disminución de su capacidad psicofísica para prestar el servicio policial y como consecuencia, estableció que la indemnización que corresponde al pago de salarios, prestaciones, emolumentos y demás debía ser tasada desde la fecha de retiro y hasta la época en que fue reintegrado.

ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda. I. SÍNTESIS DEL CASO 2 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.

Mediante apoderada el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, el 14 de marzo de 20241, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda invocando la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los que considera vulnerados con ocasión de la sentencia del 14 de septiembre de 2023, que resolvió revocar el fallo emitido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: “VI. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia la cual accede a las pretensiones de la demanda, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, del 14 de septiembre de 2023, notificada al buzón electrónico de la Policía Nacional el día 26 de septiembre de 2023, Magistrado Ponente Dr. LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO, la cual revocó la sentencia de primera instancia emanada por el Juzgado Primero (1) Administrativo de Pereira en la cual se habían denegado las pretensiones de la demanda, vulneró el derecho a la Igualdad y al Debido Proceso, de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó, esto frente a los limites indemnizatorios mencionados dentro del presente escrito.”2 1.2.

Como fundamento de las anteriores solicitudes, mencionó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 14 de septiembre de 2023, declaró la nulidad de la Resolución 00130 del 21 de enero de 2019, por la cual se dispuso retirar del servicio activo al patrullero Cristhian Andrés Hernández Olivares y a título de restablecimiento ordenó su reintegro a la Policía en un cargo de igual o superior jerarquía en el que pudiera desempeñar funciones, de acuerdo a la disminución de su capacidad.

Y, además, resolvió que se pagara el equivalente a salarios, prestaciones, emolumentos y demás haberes causados desde la fecha de retiro hasta la época en que éste efectivamente sea reintegrado, descontando de ese monto las sumas, que, por 1 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 Ibídem. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente haya recibido el actor.

Refirió que dicha circunstancia desconoció el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 053 de 2015, que hizo extensivo a la fuerza pública los límites indemnizatorios previstos en la sentencia SU 554 de 2014, que a su vez prevé que las sumas de esa naturaleza no pueden ser superiores a seis (6) meses, que es el término máximo de duración de la provisionalidad ni exceder los veinticuatro (24) meses de salario. 1.3.

Sobre los requisitos de procedencia, mencionó que se cumplía el de relevancia constitucional, toda vez que la decisión controvertida generaba gravísimas consecuencias para la seguridad jurídica y la protección del patrimonio público, a la vez, que podía dar lugar al enriquecimiento de un particular en perjuicio del patrimonio del Estado.

Además, cuestionó que la autoridad judicial demandada no señaló cuáles eran las razones por las cuales se apartaba del precedente jurisprudencial dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 554 de 2014 y SU 053 de 2015. Señaló que se acreditaba el cumplimiento de subsidiariedad, toda vez que en contra de la decisión de primera instancia se agotaron los recursos ordinarios y que el recurso extraordinario de revisión era improcedente pues el asunto puesto a consideración no se enmarcaba dentro de ninguna de las causales establecidas en el orden jurídico.

Alegó que, la petición fue interpuesta en un término razonable, que los fundamentos fácticos y jurídicos estaban debidamente identificados y que no se trataba de una petición de amparo en contra de un fallo de tutela. 1.4. Respecto a las causales específicas de procedibilidad, reiteró que se desconoció el precedente vertical expuesto en la sentencia SU 053 de 2015, emitida por la Corte Constitucional, respecto a los límites indemnizatorios.

Igualmente, recalcó que el Consejo de Estado en fallo del 14 de mayo de 2015, emitida dentro del expediente 11001 03 15 000 2014 02068 01, con ponencia del entonces Consejero Jorge Octavio Ramírez, señaló que para la imposición de las órdenes de restablecimiento del derecho, el Juez debía tener en cuenta los topes fijados por la Corte Constitucional en sentencia SU 556 de 2014.

Posición, que fue reiterada por esta Corporación, en fallos del 12 de mayo de 2016, emitido por la Sección Quinta 4 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del proceso 11001 03 15 000 2016 00791 00 y del 20 de abril de 2016, expedido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 11001 03 15 000 2016 00661 00, con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cueter.

Adujo que la sentencia SU 053 de 2015, sí era aplicable a los casos de retiros de los miembros de la fuerza pública y que prueba de ello, era que de manera específica en dicho fallo, se definieron los casos del Capitán Jesús Arcesio Suaza Móvil y el Teniente Mauricio Alonso Sierra Reina, quienes estaban al servicio de la Policía Nacional. 1.5.

Mencionó que se podría ocasionar un perjuicio irremediable, pues se le reconocería al señor Hernández Olivares un porcentaje superior al autorizado por la Corte Constitucional, lo que causaría un grave impacto sobre el tesoro público y el desconocimiento del principio de reparación integral del daño, pues se daría una indemnización que excedería las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto anulado.

2. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. El proceso de la referencia fue admitido mediante proveído del 18 de marzo de 2024. Particularmente, en dicha decisión se ordenó notificar a los Magistrados de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y comunicar al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, al señor Cristhian Andrés Hernández Olivares y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2.2.

El señor Cristhian Hernández Olivares, actuando a través de apoderado judicial, respondió el escrito de tutela señalando las siguientes razones: Mencionó que, tratándose de funcionarios de carrera que fueron desvinculados injustamente de sus cargos, la jurisprudencia ha descartado la procedencia del reconocimiento de perjuicios morales y a la vida en relación y se ha limitado al pago de las sumas dejadas de percibir por concepto de salarios, primas, cesantías y demás emolumentos que componen la remuneración laboral, está debidamente 3 Visible al índice 4 del Sistema de Gestión SAMAI. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indexada.

Así que, de aceptarse la tesis de la peticionaria, se agravaría la situación de esas personas, pues pese a que fueron despedidos ilegalmente de sus cargos, únicamente tendrían derecho a sumas irrisorias de dinero. Alegó que los topes establecidos en la sentencia SU 556 de 2014 únicamente son aplicables a empleados en provisionalidad que hayan sido retirados de instituciones o empresas del Estado.

A su vez, indicó que en la sentencia SU 053 de 2015, la Corte Constitucional adoptó dos (2) regímenes diferenciables, uno para los miembros en carrera de la Policía Nacional, según el cual, la indemnización comprenderá los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que dure la desvinculación y otro, frente a los funcionarios en provisionalidad, pues para estos se determinaron los topes de indemnización. Afirmó que, las mencionadas providencias no eran aplicables al caso en concreto, debido a que él tenía la condición de empleado de carrera en propiedad, más no en provisionalidad y que contaba con una estabilidad reforzada. 2.3.

El 11 de abril de 20244, el Despacho le ordenó a la Secretaría General dar cumplimiento al auto del 18 de marzo de la presente anualidad y en consecuencia, notificar dicha providencia al señor Cristhian Andrés Hernández Olivares. A su vez, se requirió al profesional del derecho Martín Alonso Jiménez Álzate, para que allegara poder que lo facultará para actuar en representación del señor Hernández Olivares. 2.4.

Mediante memoriales del 15 de abril y 1 de mayo de 20245, el citado abogado presentó el escrito de mandato conferido por el mencionado ciudadano. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 4 Visible a índice 13 ibídem. 5 Visible a índices 14 y 24 ibídem. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 20216, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

Hechos relevantes 3.2.1. El señor Cristhian Andrés Hernández Olivares, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se declarara la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro definitivo del cargo que ostentaba en carrera, por “Disminución de la Capacidad Sicofísica”, y como restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de Superintendente, o a otro igual o superior, y el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el reintegro. 3.2.2.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, en providencia del 3 de noviembre de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda. 3.2.3. El señor Hernández Olivares apeló tal decisión, siendo resuelta el 14 de septiembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de revocarla y en su lugar declarar la nulidad de la Resolución nro. 00130 de 1 de enero de 2019, por medio de la cual se ordenó el retiro del servicio activo al mencionado ciudadano. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la citada cartera ministerial a reintegrarlo en un cargo de igual o superior jerarquía, en el que pudiera desempeñar funciones de acuerdo a la disminución de capacidad que le fue dictaminada, y al 6 “Artículo 1°.

Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: (…) 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.

(…)” 7 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago del equivalente a los salarios, prestaciones, emolumentos y demás haberes causados desde la fecha del retiro hasta que fuera reintegrado a la institución. 3.2.2.

Inconforme con la decisión de la autoridad judicial accionada, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso la acción de tutela de la referencia. 3.3. De la verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. 3.3.1. De la relevancia constitucional En la sentencia C 590 de 2005, la Corte Constitucional indicó que el primero de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discute resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”.

Asimismo, la mencionada sentencia precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. A partir de lo dicho, el concepto de la relevancia constitucional ha sido decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En sentencia SU 573 de 20197, el alto tribunal constitucional explicó que este requisito persigue tres finalidades: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. 7 M.P. Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias SU-128 de 2021 y SU- 103 de 2022. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad.

(iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Estas finalidades fueron también reiteradas por la Corte Constitucional en la citada sentencia SU 215 de 20228, decisión en la cual, además, expuso la clave que sirve al juez de tutela para aplicarlas, cual es “el correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico”. 3.3.1.1.

De la constancia sobre la posible afectación a derechos fundamentales Al respecto, es pertinente señalar que la Corte Constitucional, en las sentencias T 422 de 2018, SU 573 de 2019, SU 128 de 2021, SU 103 de 2022 y SU 215 de 2022, ha entendido que para la acreditación de este primer elemento es necesario que la parte interesada, en el escrito de tutela: (i) invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) exponga los motivos por los cuales considera que la sentencia atacada está vulnerando tales derechos fundamentales y (iii) compruebe que la transgresión supone un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados9.

En otras palabras, para superar dicho elemento el Juez no puede limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, sino que debe evaluar si, de acuerdo con los argumentos 8 Dijo la Corte: “a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces;

(iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal”. 9 La Corte Constitucional en sentencia C-756 de 2008 ha entendido el núcleo esencial de un derecho como: “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 9 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva del núcleo esencial del mismo.

Por ende, únicamente cuando se observe que la vulneración del derecho acontece en su núcleo esencial, es posible advertir que el caso reviste la trascendencia necesaria para permitir que se logre exceptuar en un juicio constitucional, el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico. 3.3.1.2.

Impedir que se controviertan asuntos de mera legalidad o económicos en la acción de tutela En este punto, el Juez debe verificar que en la acción de amparo no tenga como finalidad la protección de intereses económicos y/o se debatan asuntos meramente legales, dado que éstos no tienen trascendencia constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU 215 de 2022, señaló: “no significa que en todos los casos en los que se cuestione la definición y aplicación judicial de normas de rango legal se incumple el requisito de relevancia constitucional (…) en la labor judicial la indebida aplicación de normas de rango legal puede derivar en una violación de derechos fundamentales.

Justamente esa situación es la que sustenta la existencia, caracterización y definición del defecto sustantivo. En todo caso, la relevancia constitucional exige que el accionante vincule la discusión legal con la violación de una garantía fundamental o, en otros términos, que explique con suficiencia el por qué la interpretación o aplicación de una norma de rango legal afectó garantías constitucionales”.

Para precisar aún más el alcance de este planteamiento, el referido fallo de unificación advirtió: “Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental. Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales;

(ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales y las sentencias de anulación; (iv) procesos ejecutivos, entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.”. 3.3.1.4.

Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional 10 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, frente al tercer elemento, es pertinente señalar que en las sentencias SU 215 de 2022 y SU 128 de 2021, la Corte estableció que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado”, pues, según explicó, solo de esa forma se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se previene que el recurso de amparo sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial.

Dicho en otras palabras, en un proceso judicial el debate gira sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado y, por ende, la decisión del Juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene.

Por lo tanto, en los eventos en los cuales la autoridad judicial decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.

En una condición de esta naturaleza, sería entonces el Juez Constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del asunto, en el escaso término que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede 11 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida. 3.4.

Caso concreto Bajo estos parámetros jurisprudenciales, la Sala examinará el reclamo traído ante el juez de tutela a la luz de cada uno de los tres criterios que hacen parte de la relevancia constitucional, para determinar si, en el presente caso, este requisito general de procedencia está cumplido. 3.4.1. De la ausencia de una posible vulneración del núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados En ese orden, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala deberá analizar las razones por las cuales el Ministerio de Defensa – Policía Nacional considera que la sentencia atacada vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad, para así determinar si, prima facie, dicha transgresión supone el desconocimiento de su núcleo esencial. a. Pues bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea 12 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.”10 Sin embargo, para el caso bajo examen, la Sala advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del derecho al debido proceso, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de controversia se tramitó ante las autoridades judiciales competentes, se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley, no se pretermitió ninguna de las etapas procesales, las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones, y por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho. b. En lo relacionado con la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, es preciso señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C-571 de 2017 ha explicado lo siguiente respecto del núcleo esencial; veamos: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles.

Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas. Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común;

(ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes.” 11. 10 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 11 Corte Constitucional, sentencia C–571 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 13 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el demandante alega que la sentencia del 14 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió revocar el fallo emitido el 3 de noviembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 053 de 2015, la cual hizo extensiva a los miembros de la Fuerza Pública los limites indemnizatorios previstos en la decisión SU 556 de 2014, en lo referente al restablecimiento del derecho cuando se originen retiros del servicio sin motivación y por el Consejo de Estado en los fallos del 14 de mayo de 2015, 12 de mayo de 2016 y 20 de abril de 2016, en los expedientes 11001 03 15 000 2014 02068 01, 11001 03 15 000 2016 00791 00 y 11001 03 15 000 2016 00661 00, respectivamente.

De acuerdo con lo anterior, la Sala entiende superado en cuanto al derecho fundamental a la igualdad, el requisito orientado a restringir el ejercicio de la acción de tutela a asuntos de relevancia constitucional, pues es claro que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional considera que la providencia que controvierte resolvió el litigio sin aplicar los limites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional, que a su juicio, constituía un precedente obligatorio para la autoridad judicial demandada.

Por lo tanto, prima facie, puede verse comprometido el núcleo esencial de este derecho. 3.4.2. Preservar la competencia y la independencia de los jueces de la jurisdicción diferentes a la constitucional y evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad a. En este caso, en cuanto al derecho fundamental al debido proceso, lo que se advierte es que no se propuso un debate sobre un asunto constitucional, si no que se trata de una discusión meramente económica, puesto que lo que busca con la solicitud de amparo es, que el valor que debe pagar por concepto de salarios, prestaciones y emolumentos, que surgió del restablecimiento del derecho por la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del señor Cristhian Andrés Hernández Olivare, sea tasada con los limites fijados por la Corte Constitucional en las SU 554 de 2014 y 053 de 2015, más no desde de la fecha de desvinculación y hasta la época del reintegro.

Asunto que es del resorte exclusivo del Juez de lo Contencioso Administrativo. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. No ocurre lo mismo en relación con el derecho a la igualdad, pues la posible existencia de un trato diferente por parte de la autoridad judicial en casos idénticos es un hecho que trasciende lo meramente legal o económico.

En efecto, la obligatoriedad del precedente se funda en los principios de buena fe, confianza legitima y seguridad jurídica, en virtud de los cuales las decisiones judiciales deben ser razonablemente previsibles, respetar las expectativas generales por las reglas judiciales en la comunidad y mantener la coherencia en el sistema jurídico12. 3.4.3.

Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces a. Resulta evidente que lo que busca el Ministerio de Defensa – Policía Nacional es que el juez de tutela realice un nuevo análisis respecto de la condena generada con ocasión de lo resuelto sobre la pretensión de restablecimiento del derecho, en relación con los topes indemnizatorios que deben ser aplicados.

En esa medida, advierte la Sala que la parte actora está utilizando la acción de tutela para reabrir el debate, comoquiera que lo controvertido es la forma en la que el juez natural determinó los límites de la orden relacionada con el pago de los salarios, prestaciones, emolumentos y demás haberes causados con el retiro del servicio del señor Cristhian Andrés Hernández Olivares; en otras palabras, el accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o del derecho propuesto en el proceso, sino que se limita a argumentar que decidió sin aplicar las reglas previstas por la Corte Constitucional para esos casos.

De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala concluye que no aparece acreditado el requisito de la relevancia constitucional en cuanto a los alegatos expuestos en la demanda en relación con el derecho fundamental al debido proceso, lo que por sí solo conduce a la improcedencia de la acción de tutela respecto de este. b. Consideración distinta merece la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad como consecuencia del presunto desconocimiento del precedente, pues 12 Sentencia T-086 de 2007. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es evidente que, al alegar la configuración de este defecto, en la tutela no se pretende simplemente reabrir el debate ya agotado para obtener un nuevo pronunciamiento que resulte favorable a los intereses del demandante, sino que se busca que el asunto sea analizado a la luz de un pronunciamiento anterior que, a su juicio, constituía un precedente obligatorio que fue desatendido por la autoridad judicial.

Asimismo, debe indicarse que la controversia frente al desconocimiento del precedente fijado en la citada sentencia SU 056 de 2015, que a su vez remite a la SU 556 de 2014 en cuanto a los límites allí fijados para el restablecimiento del derecho en los casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, no fue expuesta dentro del trámite ordinario, de modo que el mismo constituye un argumento nuevo en el proceso contencioso, situación que pone en evidencia que con el estudio de fondo de dicho reparo, no se están invadiendo las esferas del Juez natural.

En consecuencia, la Sala estima que se encuentra acreditada la relevancia constitucional de la presente acción de tutela, en lo relacionado con la posible vulneración del derecho a la igualdad, por el presunto desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 053 de 2015. Por lo tanto, a continuación, procederá a analizar si la autoridad judicial demandada incurrió en tal defecto.

Lo anterior, atendiendo a que los demás presupuestos generales que dan viabilidad a la tutela contra providencia judicial ya se encuentran satisfechos, dado que: i) no procedían otros medios de defensa judicial contra la providencia demandada, toda vez que se agotaron las dos (2) instancias correspondientes. Además, de los reparos de la demanda no se evidencia que los argumentos formulados puedan connotarse en alguna de las causales de procedencia de los recursos extraordinarios contemplados para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (ii) asimismo, fue cumplido el requisito de inmediatez por cuanto la sentencia demandada fue notificada el 26 de septiembre de 2023 y la solicitud de amparo se radicó el día 14 de marzo de 2024, sin que haya sobrepasado el término de seis (6) meses, y (iii) no se impugna una providencia contenida de una sentencia de tutela. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5.

Del desconocimiento del precedente 3.5.1. De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”13.

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”14.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el objeto del litigio.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y en los hechos. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere 13.

Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. 15 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-460 de 2016. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad16; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior17.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-18.

En el escenario hasta aquí esgrimido, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la 16 Corte Constitucional.

Sentencia T-049 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-354 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”19. 3.5.2.

Así las cosas, tendrá que definirse si vulnera el derecho a la igualdad por incurrir en desconocimiento del precedente judicial, la providencia que resolvió declarar la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio de un miembro de la Policía Nacional, vinculado bajo el régimen de carrera, debido a una disminución en su capacidad psicofísica y en consecuencia, condenó al pago de los salarios, prestaciones, emolumentos y demás, dejados de cancelar desde la fecha de retiro y hasta el reintegro, por concepto de restablecimiento del derecho.

Con el fin de resolver el anterior cuestionamiento, la Sala tendrá que determinar si la regla establecida por la Corte Constitucional en las sentencias SU 053 de 2015, que fijó por remisión a la SU 556 de 2014, como tope indemnizatorio los salarios y prestaciones dejados de percibir dentro de los seis (6) meses y hasta los veinticuatro (24) meses siguientes al retiro injusto a favor los funcionarios en provisionalidad extensiva a los miembros de la Policía Nacional y lo previsto en los fallos del Consejo de Estado proferidos el 14 de mayo de 2015, 12 de mayo de 2016 y 20 de 19 Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abril de 2016, en los expedientes 11001 03 15 000 2014 02068 01, 11001 03 15 000 2016 00791 00 y 11001 03 15 000 2016 00661 00, son aplicables al caso concreto como precedente, y para ello se estudiarán los problemas allí ventilados, así: 3.5.1.

De las sentencias emitidas por la Corte Constitucional A. Sentencia SU 556 de 2014: ➢ En esta ocasión, el primer problema que resolvió la Corte Constitucional fue si: ¿vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad, la sentencia emitida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se negó la pretensión de declaratoria de ilegalidad del acto en el que la administración en ejercicio de su facultad discrecional ordenó el retiro de una persona que fue vinculada en provisionalidad en un cargo de carrera? Para dar respuesta a ese interrogante ese Tribunal señaló: “Así las cosas, se debe entender que, con base en la Constitución Política, como manifestación de algunos de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, en especial los que propugnan por la igualdad, la prosperidad y la protección al sistema de carrera como regla general para ingresar al servicio público, los actos de retiro de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados.

Así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004; y, por tanto, es claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa, el desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos constituye un vicio de nulidad. 3.5.10. En síntesis, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.

De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.” (Negrillas y subrayas de la Sala). ➢ Posteriormente, esa Alta Corte indagó sobre: ¿cuáles son los parámetros a tener en cuenta para determinar el monto del restablecimiento y reparación que debe 20 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocerse a un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, si es desvinculado en ejercicio de la facultad discrecional de la administración? Para resolver ese conflicto, expuso: “3.6.3.13.2.

En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.

Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.

Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.

De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.

Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.

A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 21 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.6.13.6.

Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. 3.6.3.13.7.

Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales sobre el mercado laboral.

En particular, sobre el indicador de la duración del desempleo en algunas economías20, advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración21, el promedio para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.

El segundo estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada “Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”22, la cual, a partir de un análisis no paramétrico, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca que en Colombia predomina el desempleo de larga duración23, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12 meses para conseguir empleo.

De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse.24 3.6.3.13.8.

Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, 20 De manera concreta el cuadro No. 10 (página 25) compara cómo ha variado el promedio –en meses- de la duración del desempleo desde el año 2003 hasta el 2012 en los siguientes países: Canadá, Brasil, Estados Unidos, Reino Unido, Turquía, Japón, España, Sur África y Grecia. 21De acuerdo con el estudio Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, se entiende por desempleo de larga duración, aquél que supera los 12 meses, mientras que el desempleo de corta y mediada duración es aquél que se extiende entre 3 y 6 meses, y en todo caso es menor de 12 meses. 22 Este documento fue elaborado por profesores Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio Uribe G. del Departamento de Economía de la Universidad del Valle, miembros del Grupo de Investigación en Economía Laboral y Sociología del Trabajo.

Documento 340, 7 de marzo de 2008. 23 Véase página 16 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008. 24 Véase página 17 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006.

Departamento Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008. 22 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Subrayas y negrillas de la Sala) B. Sentencia SU 053 de 2015: En este caso, la Corte Constitucional planteó y resolvió cuatro (4) problemas jurídicos, siendo estos los que se expondrán enseguida: ➢ En primer lugar se preguntó si: ¿vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad, la sentencia emitida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se negaron las pretensiones de declaratoria de ilegalidad del acto emitido en ejercicio de la facultad discrecional de la administración, por el cual se declaró insubsistente a un empleado público que fue vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera? Para solucionar ese cuestionamiento, dicha Autoridad Judicial indicó: “26.

En efecto, en la reciente sentencia de unificación SU-556 de 2014, la Corte reiteró, en concordancia con los anteriores pronunciamientos, que la inexistencia de motivación razonable del acto administrativo que retira a un funcionario que ha ocupado un cargo de carrera en provisionalidad, conlleva su nulidad, con fundamento en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

Bajo esa premisa esta Corte ha sostenido que el “desconocimiento del deber de motivar el acto, es una violación del debido proceso del servidor público afectado por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce una estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en el derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación”. 27.

Específicamente sobre el deber de motivación de los actos administrativos sostuvo la sentencia referida que: i. El principio general es que los actos de la administración han de tener una motivación acorde con los fines de la función pública, con el fin de evitar arbitrariedades y se permita su control efectivo, salvo en los casos exceptuados por la Constitución y la ley. ii.

La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los 23 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales se debe resaltar la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso. iii.

El deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción. iv.

Cuando la Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de motivar el acto se encuentre atenuado o reducido. Dichas excepciones responden a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa. 28. En ese orden de ideas, los servidores que ostentan en provisionalidad cargos de carrera, no son destinatarios del derecho de estabilidad indiscutible de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se concluye una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, “al declararse insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que conducen a su retiro, las cuales deben relacionarse con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación de los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso, y a los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública”. ➢ En cuanto al segundo interrogante, el Tribunal Constitucional se planteó: ¿cuáles son los parámetros a tener en cuenta para determinar el monto del restablecimiento y reparación que deben reconocerse a un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, si es desvinculado en ejercicio de la facultad discrecional de la administración? Para definir ese punto, esbozó las consideraciones que se transcriben así: “34.

Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i. El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii.

Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. 24 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii.

A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” ➢ En tercer lugar, la aludida Corte se cuestionó si: ¿vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, negó la declaratoria de ilegalidad del acto emitido en ejercicio de la facultad discrecional de la administración que retiró del servicio a un miembro de la Fuerza Pública vinculado al régimen especial de carrera del personal uniformado? Para desatar ese punto, indicó: “66.

Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.

El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional25.

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el 25 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia. 25 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.” ➢ Finalmente, como cuarto aspecto, indagó: ¿cuál es el parámetro a tener en cuenta para determinar el monto del restablecimiento y reparación que debe reconocerse al miembro de la Fuerza Pública vinculado al régimen especial de carrera del personal uniformado que es retirado discrecionalmente por la Administración? Ese problema fue absuelto de la siguiente forma: “De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.” 3.5.2. De los fallos emitidos por el Consejo de Estado A. Sentencia de 14 de mayo de 2015, exp. 11001 03 15 000 2014 02068 01, M.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 26 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese fallo se constató si: ¿vulnera los derechos a la igualdad y al debido proceso, la providencia judicial que declaró la nulidad del acto administrativo, por el cual se ordenó el retiro discrecional de un miembro de la fuerza pública vinculado al régimen especial de carrera del personal uniformado, si en ese proveído se condenó a la Policía Nacional al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro y hasta la ejecución del reintegro, pero la persona que salió favorecida con esa decisión se encontraba percibiendo una asignación de retiro? Para desatar esa controversia se expuso: “3.3.2.

En el presente caso, revisado el expediente y de acuerdo con la prueba documental que fue solicitada, para determinar el momento a partir del cual le fue reconocida asignación de retiro al señor Ítalo Fernando Moreno Linares, se encuentra que la situación de mencionado Intendente (R), fue la siguiente: i) Su retiro se produjo de acuerdo con la facultad discrecional, por voluntad del Gobierno Nacional mediante la Resolución No. 144 del 10 de mayo de 2007 (fl. 8.

Cuaderno anexo) ii) Le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución No. 04342 del 4 de octubre de 2007, con efectividad a partir del 10 de agosto de 2007 (fls. 211 y 212). De esta manera, la Sala considera que la orden de reintegro impartida por el juez natural, implicaba la no solución de continuidad, y en consecuencia, el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, pero no de manera indefinida, pues como se observa, el retiro del actor se produjo el 10 de mayo de 2007 y el acto administrativo de reconocimiento y pago de la asignación de retiro tuvo efectos a partir del 10 de agosto de 2007.

Esto implicaba que la orden de restablecimiento que se entiende es indemnizatoria por el despido injusto, debió ser desde el momento del retiro y hasta el momento en que fue efectivo el pago de la respectiva asignación por parte de CASUR, pues ese lapso fue el que una vez ordenado su reintegro se consideró sin solución de continuidad, y por ende bajo la ficción legal de estar vinculado con la institución. No podría pensarse que una vez cumplió con los requisitos que los hicieron acreedor a la asignación de retiro, pudiera entenderse la no solución de continuidad mencionada en el fallo y entenderse vinculado nuevamente, pues a partir del reconocimiento y efectividad de la asignación, su estatus sería el de pensionado por lo que no podría ser sujeto de reintegro y en consecuencia el restablecimiento del derecho estaría limitado en el tiempo.

La Sala considera que si bien la motivación que en su momento tuvo el tribunal se encaminó a declarar la no solución de continuidad para efectos del reintegro, dejó de lado que el señor Ítalo Fernando Moreno Linares tenía reconocida asignación de retiro como se dijo y, debió entonces limitar los montos indemnizatorios, posición que actualmente ha asumido la Corte Constitucional al sostener que el juez debe tener en cuenta los montos indemnizatorios a 27 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocer cuando se profiere una orden de reintegro y, de la posibilidad de descontar las sumas a que haya lugar, dando de esta forma una aplicación extensiva a la sentencia SU-556 de 2014.” B. Sentencia de 12 de mayo de 2016, exp. 11001 03 15 000 2016 00791 00, M.P Lucy Jeannette Bermúdez.

En el citado fallo, ésta Corporación Judicial se cuestionó: ¿vulnera los derechos a la igualdad y al debido proceso, la providencia judicial que declaró la nulidad del acto que en ejercicio de la facultad discrecional de la administración ordenó el retiro de un miembro de la fuerza pública vinculado al régimen especial de carrera del personal uniformado y en consecuencia, condenó a la Policía Nacional al pago de los salarios y prestaciones que el allí accionante dejó de percibir desde la fecha de su retiro y hasta la época en que efectivamente sea reintegrado, si en el transcurso de ese lapso pasaron más de veinticuatro (24) meses? Con miras a resolver esa pregunta, se señaló: “2.5.4 Efectivamente, el desconocimiento del precedente constitucional establecido en las sentencias de unificación SU-053 de 2015 y SU-556 de 2014, se desprende de la prohibición dirigida a los jueces administrativos de instancia, y por tanto, al Tribunal Administrativo del Quindío para el caso en concreto, de separarse del precedente fijado en las citadas sentencias de unificación. Claro es para la Sala el carácter vinculante y obligatorio de las reglas que en materia de indemnización se fijaron en la sentencia SU-556 de 2014, extensibles a los miembros de la Policía Nacional por la SU-053 de 2015, tal como se explicó de manera precedente.

De esta forma, el Tribunal Administrativo del Quindío no contaba con posibilidad alguna que le permitiera apartarse de dichas reglas indemnizatorias. En estos términos, la justificación esbozada por El Tribunal, con el objetivo de distanciarse parcialmente del precedente constitucional, - según la cual el supuesto fáctico puesto a su consideración dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se diferenciaba de aquél sentado por la Corte en sus decisiones de unificación, ya que para establecer el tope máximo de 24 meses de salario ésta había tenido en cuenta el “tiempo prudencial indemnizatorio de un empleado provisional que no tenía vocación de permanencia”, lo que distaba de la situación conocida por el AD QUEM-, resulta a todas luces contraria a la posición de la Sala que considera que el precedente en casos como el que la ocupa actualmente, es ineludible por parte de los jueces administrativos.” C. Sentencia de 20 de abril de 2016, exp. 11001 03 15 000 2016 00661 00, M.P Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en el aludido proveído se estudió: ¿vulnera los derechos a la igualdad y al debido proceso, el fallo que declaró la nulidad del acto que en ejercicio de la facultad discrecional de la administración ordenó el retiro de un miembro de la fuerza pública vinculado al régimen especial de carrera del personal uniformado y en consecuencia, condenó a la Policía Nacional al pago de los salarios y prestaciones que el allí demandante dejó de recibir desde la fecha de su retiro y hasta la época en que efectivamente sea reintegrado, si en el transcurso de ese plazo pasaron más de veinticuatro (24) meses? Para absolver ese cuestionamiento se expuso: “La Sala advierte, entonces que si los recursos del reconocimiento económico otorgado a favor de una persona (bien salario o asignación de retiro o pensión) provienen del tesoro público podría configurarse una conducta contraría a los aludidos postulados normativos (salvo que alguno de ellos se encuentre exceptuado), razón por la que la decisión adoptada por los señores Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío sobre el descuento de las simas de dinero que haya recibido el actor por concepto laboral, público o privado, se encuentra ajustado a derecho y sigue el derrotero trazado por la reseñada jurisprudencia. Por otra parte, frente al tope de los veinticuatro (24) meses de salario por concepto de indemnización se observa que revisado el contenido del fallo proferido el 27 de agosto de 2015, se apartaron del precedente fijado en las sentencias SU-556 de 2014 y SU 53 de 2015 por la Corte constitucional y acogidos por esta subsección, la cual en su citada providencia de 10 de septiembre de 2015 sostuvo: “Con observancia de la regla de decisiones previstas en la sentencia SU-556 de 2014, y reiterada para el caso del retiro de los miembros de la Fuerza Pública en sentencia SU-053 de 2015, se reconocerá con carácter indemnizatorio, a favor del accionante la suma equivalente a 24 meses de salario y prestaciones sociales, previas las deducciones correspondientes a las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido.” En ese orden de ideas, no puede interpretarse como lo hizo el Tribunal Administrativo del Quindío que no es aplicable la SU- 556 de 2014, al caso del señor Donal Efren Guagua Cuero.” 3.5.3.

De conformidad con lo anterior, lo que observa la Sala es que en las providencias SU 556 de 2014 y 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y los fallos del 14 de mayo de 2015, 12 de mayo de 2016 y 20 de abril de 2016 del Consejo de Estado, se analizaron casos de miembros de la Policía Nacional que hacían parte del régimen de carrera especial del personal uniformado; así como de empleados públicos que habían sido vinculados en provisionalidad en cargos de 29 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carrera, los cuales fueron retirados del servicio o declarados insubsistentes, en ejercicio de las potestades discrecionales de la administración, lo que a juicio de lo dicho en las mencionadas providencias evidenciaba que carecían de motivación. Asimismo, del análisis de las sentencias SU-556 de 2014 y SU - 053 de 2015, se advierte que la Corte Constitucional decidió en esos casos que el tope indemnizatorio eran los salarios y prestaciones dejados de percibir dentro de los seis (6) meses, que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 es el plazo máximo de duración de la provisionalidad y hasta los veinticuatro (24) meses después del retiro, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, término este último que, a su vez, se establece teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. En ese orden, es claro que en dichos proveídos se adoptaron las siguientes reglas: (i) son ilegales los actos administrativos que ordenen el retiro discrecional del servicio de empleados públicos en provisionalidad, así como de miembros de la fuerza pública adscritos al régimen de carrera especial dispuesto para esas entidades, cuando esas decisiones no tengan un mínimo de motivación. Y (ii) cuando ocurran esos eventos, el Juez debe disponer el reintegro de esas personas observando los topes indemnizatorios antes señalados.

Siendo ello así, y de cara a lo resuelto en el fallo acusado, esto es, el dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 14 de septiembre de 2023, lo que se evidencia es que en el presente asunto se ventila problema distinto al que ocupó la atención de las citadas Corporaciones Judiciales, habida cuenta de que los supuestos de hecho resultan disímiles y por contera, impiden la aplicación de los mencionados precedentes.

En efecto, si bien el señor Cristhian Andrés Hernández Olivares, hacía parte de la Fuerza Pública y estaba adscrito al régimen de carrera especial de la Policía Nacional, lo cierto es que su desvinculación no fue producto del uso de las facultades discrecionales de esa entidad, sino que fue consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, la cual fue establecida en un veintiocho por ciento (28%) por 30 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una Junta Medica, que indicó que el mismo no se encontraba apto para prestar el servicio policial.

Así, es claro que, existen diferencias sobre la forma del retiro frente a los precedentes analizados respecto a presente asunto. Ello como quiera que, en las sentencias citadas en la demanda, las decisiones de desvinculación fueron producto de las potestades discrecionales de las que son destinatarios algunas entidades, entre ellas, las del sector defensa, mientras que, en el caso del señor Hernández Olivares la razón de su retiro fue su estado de salud.

Además, es del caso indicar que, para el momento de expedición del acto cuestionado en el proceso ordinario, ese ciudadano se encontraba en una condición de debilidad manifiesta producto de su pérdida de capacidad laboral. Dicha situación llevó a que en la providencia enjuiciada se le reconociera como un sujeto de especial protección constitucional y en consecuencia, se ordenara la declaratoria de nulidad del acto de retiro y se dispusiera su reintegro en un cargo en el que pueda desempeñar funciones de acuerdo con su disminución de capacidad laboral, aspectos todos estos que no fueron objeto de controversia en la petición de amparo de la referencia. En efecto, en el fallo cuestionado se indicó: “A pesar de lo anterior, como quiera que el demandante cuenta con una pérdida de capacidad laboral por discapacidad física es un sujeto de especial protección constitucional, lo que obliga a la Policía Nacional a adoptar acciones positivas tendientes a garantizar sus derechos a la salud, a la integridad, a la familia, al trabajo, entre otros, evaluando de forma previa la posibilidad de reubicarlo, en atención a sus posibles capacidades para ejercer una labor administrativa, de docencia o de instrucción. Es por ello que la motivación expuesta en el acto administrativo demandado resulta inaceptables a la luz de nuestro ordenamiento jurídico y de los desarrollos jurisprudenciales antes referidos, como quiera que la entidad demandada se encontraba en la obligación de motivar de manera clara y precisa, por qué reubicar a una persona con disminución de apenas el 28% de su capacidad laboral, excede su capacidad de mantener en la institución al uniformado, amén del amplio porcentaje de capacidad laboral residual que posee para desempeñarse en otro tipo de funciones”26 (Subrayas de la Sala).

De ahí que, en este asunto, tampoco apliquen los topes indemnizatorios, pues como se vio, éstos son resultado de los estudios asumidos por la Corte Constitucional, ante 26 Visible a folio 20 del fallo cuestionado 31 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la necesidad de acudir a un criterio para establecer un límite al monto del restablecimiento y la reparación del daño, de modo que ello no se prolongue de forma indefinida en el tiempo en casos en los que no existe ningún fuero de estabilidad en los cargos.

Circunstancia ésta última que es precisamente la que no se acredita, pues como se vio, el litisconsorte necesario tenía la condición de sujeto de especial protección constitucional debido a su condición de salud, de modo que, su vinculación con la Policía Nacional no era precaria, sino que, por el contrario, esa entidad debía adoptar las medidas conducentes que le permitieran seguir desempeñando labores.

En similar sentido esta Sección en sentencia del 26 de abril de 2018, manifestó lo que sigue en un asunto con idénticas características a las del proceso que ocupa la atención de la Sala: “Ahora bien, la Sala encuentra que la ratio decidendi contenida en la sentencia de unificación 556 de 2014, si bien se efectuó respecto de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tiene un sustento que resulta plenamente aplicable a los miembros de la Policía Nacional retirados, de manera injusta, en uso de la facultad discrecional, en esa medida resulta incompatible con el caso estudiado por las autoridades judiciales accionadas, por cuanto, como pudo observarse, para su estructuración no se tuvo en cuenta que el servidor público desvinculado se tratase de un sujeto de especial protección constitucional, como lo sería una persona en condición de discapacidad; situación que acreditó el patrullero Cárdenas Garzón. En efecto, en los estudios27 invocados por la Corte para sostener que, en promedio, una persona que se encuentre en una situación de desempleo de larga duración se tardaría como mínimo doce meses para volverse a emplear, no se realiza algún tipo de valoración particular frente al sector poblacional en condición de discapacidad, lo que permite concluir que las conclusiones de los mismos no necesariamente les son aplicables a este grupo de personas.

Adicionalmente, en la providencia invocada como precedente se habla del deber de auto-sostenimiento de las personas cesantes; sin embargo, en virtud de que allí no se estudió la posibilidad de que el servidor público desvinculado se tratare de una persona en condición de discapacidad, resulta desproporcionado exigirle a este grupo poblacional la responsabilidad de adelantar las acciones necesarias “para recuperar su autonomía y generar sus propios ingresos”, de la misma forma en que se le podría exigir a quien no ha sufrido ninguna mengua en su capacidad sicofísica.

Evidentemente, en virtud del derecho a la igualdad material, no es justo prodigar el mismo tratamiento o imponer los mismos deberes u obligaciones a sujetos de derecho que se encuentran en condiciones distintas. En esa medida, no resulta 27 https://www.economiainstitucional.com/pdf/No21/cviafara21.pdf http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/--- publ/documents/publication/wcms_233953.pdf 32 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justo limitar el pago de la indemnización causada por una desvinculación desprovista de motivación de un servidor público en condición de discapacidad, de la misma forma como en tratándose de un servidor público que no sufre de algún grado de discapacidad.

Finalmente, valga acotar que las consecuencias de la mora de la administración de justicia no se les pueden atribuir a las personas en condición de discapacidad so pretexto de evitar que la Administración pública pague una suma de dinero excesiva o desproporcionada, toda vez que, precisamente, es a la Administración a la que le corresponde proteger y garantizar los derechos y las libertades de los administrados28.

En segundo lugar, la sentencia de unificación 053 de 2015, resulta impertinente en su aplicación para el caso que se analiza por las siguientes razones: En la referida providencia de la Corte Constitucional, se reitera el deber de motivar los actos administrativos en virtud de los cuales la Policía Nacional, en ejercicio de su facultad discrecional, dispone del retiro de sus miembros en servicio activo29.

Huelga manifestar que en este caso, la razón de la decisión también presupone un fundamento fáctico bien definido que se torna relevante para efectos de establecer una diferencia considerable frente al caso que fue objeto de conocimiento por las autoridades judiciales accionadas. Mientras que en la decisión invocada como precedente se colocan límites a la facultad discrecional de la que goza la Policía Nacional para efectos de retirar del servicio activo a sus miembros, en el caso del patrullero Cárdenas Garzón, se acreditó que el fundamento del acto administrativo por el cual se le retiró del servicio activo lo constituyó la disminución de la capacidad sicofísica que le fue diagnosticada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta nro. 258 de 18 de abril de 2011, y que encuentra su causal específica en el numeral tercero del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 200030, el cual dispone: “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…). 3. Por disminución de la capacidad sicofísica[31]. 28 Artículo 1° de la Ley 1437 de 2011. 29 Para tal efecto, como se indicó anteriormente, la Corte fijó un estándar mínimo de motivación de ese tipo de actos, consistente en que la decisión debe estar basada en razones objetivas y hechos ciertos que puedan ser acreditados mediante distintos documentos –tales como las actas o informes de los entes evaluadores o las hojas de vida de los policías- a partir de los cuales se pueda concluir que el acto de retiro tuvo por objetivo la mejoría del servicio y no que se debió a una arbitrariedad. 30 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.

(…). 31 “Numeral 3. declarado CONDICIONALMENTE exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-381-05 de 12 de abril de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, 'en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción'. 33 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…)”.

Es de acotar que con relación a la diferencia de los supuestos enunciados, en virtud de los cuales la Policía Nacional está facultada para mover su personal, esta Sección, en casos similares al que aquí se estudia, ha precisado de manera categórica cuál es el alcance de las providencias de unificación invocadas. Mediante sentencia de 17 de noviembre de 2016 (C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés), la Sala indicó que los límites indemnizatorios previstos en la SU-556 de 2014 se extienden a los siguientes dos supuestos: “En ese contexto, advierte la Sala que el fundamento jurídico para la determinación de los topes indemnizatorios en caso de despido injusto, de que trata la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, si bien se efectuó respecto de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tiene un sustento que resulta plenamente aplicable a los miembros de la Policía Nacional retirados, de manera injusta, en uso de la facultad discrecional; por soportarse en los principios de equidad y reparación integral y, en tal virtud, en atención al “principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, deben ampliarse los efectos de la sentencia SU-556 de 2014 a los miembros de la Policía Nacional desvinculados injustificadamente en uso de la facultad discrecional”32. [Resalta la Sala].

La Sala considera que no resulta razonable exigir la aplicación de los límites indemnizatorios previstos en la SU-556 de 2014 en aquellos casos, como en el del patrullero Cárdenas Garzón, en los que se retiró del servicio a un uniformado por causa de una diminución en su capacidad laboral, toda vez que, como pudo observarse, la Sección reiteradamente33 ha aclarado que los límites mencionados sólo se aplican cuando se encuentra demostrado que la Policía Nacional no motivó el acto administrativo por medio del cual i) desvinculó a un servidor público que se desempeñaba en provisionalidad en un cargo de carrera; o ii) retiró del servicio activo a uno de sus miembros, haciendo uso de su facultad discrecional.

Una determinación en tal sentido, como se advirtió, representa un tratamiento discriminatorio en el sentido que desconoce las circunstancias de debilidad manifiesta por las que atraviesan las personas en condición de discapacidad, así como la obligación radicada en cabeza de todas las personas y las autoridades, de proveerles una protección especial adoptando medidas diferenciadoras de carácter positivo que les permitan gozar de sus derechos, libertades y oportunidades al mismo nivel que cualquiera otra persona que no se ha visto disminuida en su capacidad Mediante la misma Sentencia la Corte se inhibe de fallar sobre los cargos formulados por la posible violación de los artículos 1 y 25 de la Carta Política, por inepta demanda”. 32 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 17 de noviembre de 2016.

Rad. Nro. 11001- 03-15-000-2016-02533-00. C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés. 33 En el mismo sentido, confróntese: sentencias de 18 de mayo de 2017. Rad. Nro. 11001-03-15- 000-2016-02564-01. C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés y 30 de junio de 2017. Rad. Nro. 11001- 03-15-000-2017-00608-01. C. P: María Elizabeth García González. “En relación con lo expuesto, esta Sección en la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 precisó que si bien la sentencia SU-556 de 2014 analizó casos relativos a servidores públicos nombrados en provisionalidad, la realidad es que la ratio decidendi de esa providencia para establecer los topes indemnizatorios resulta plenamente aplicable a los miembros de la Policía Nacional retirados con base en la facultad discrecional, al tener como sustento los principios de equidad y reparación integral”. [Resalta la Sala]. 34 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sicofísica.

La Sala recalca que esta particularidad no hizo parte de los presupuestos facticos que rodearon los asuntos en virtud de los cuales la Corte Constitucional profirió las sentencias de unificación 556 de 2014 y 053 de 2015. En ese orden de ideas, visto el caso concreto, la Sala destaca que la inaplicación de las decisiones invocadas por la entidad actora coadyuva a garantizar de mejor forma la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada del patrullero Cárdenas Garzón, por cuanto, en primer lugar, se comprobó que: i) no fue retirado del servicio como consecuencia del ejercicio de la facultad discrecional de la Policía Nacional; y ii) en lo referente al ámbito laboral, se encuentra en una situación de desventaja frente a cualquiera otro funcionario retirado del servicio por la Policía Nacional en ejercicio de su facultad discrecional; en segundo término, la entidad actora no demostró que la naturaleza del vínculo sostenido con el patrullero tuviera vocación momentánea, es decir, que estuviera vinculado en provisionalidad.

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que no le asiste razón a la entidad actora ni a la Sección Quinta cuando consideran que las decisiones contenidas en las sentencias de unificación 556 de 2014 y 053 de 2015 constituyen precedente del caso bajo examen y, por tal motivo, no se estructuró el defecto desconocimiento del precedente constitucional.”34 (Subrayas y negrillas de la Sala) En consecuencia, la Sala negará el amparo del derecho fundamental a la igualdad, invocado por el Ministerio de Defensa, por lo antes indicado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Ministerio de Defensa – Policía Nacional, respecto del derecho al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR EL AMPARO del derecho a la igualdad invocado por el Ministerio de Defensa, por las razones expuestas en el parte motiva de esta providencia. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de abril de 2018. Proceso radicado número. 11001 03 15 000 2017 03463 01. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez 35 Radicado: 11001 03 15 000 2024 01280 00 Demandante: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada oportunamente la presente providencia en los términos señalados por la ley, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 30 de mayo de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.