Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decreto 01 - 1984 Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo Demandado: Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial1) Tema: Bonificación por compensación, Decreto 610 de 1998 Decisión: Se confirma y adiciona la sentencia recurrida, para señalar que no se puede superar el tope establecido en el Decreto 610 de 1998 y para que se realicen los aportes pensionales respecto de las diferencias que surjan con ocasión de esta providencia. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Rama Judicial contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, expedida por la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 1622 del 4 de febrero de 2010, por medio de la cual la Dirección Seccional de Administración Judicial negó la solicitud de nivelación salarial con fundamento en el porcentaje establecido en el Decreto 610 de 1998. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagar en forma retroactiva «los salarios y prestaciones equivalente al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben» los magistrados de las altas cortes, legal y debidamente indexados. De igual manera, condenar al pago del interés corriente más alto autorizado por concepto de lucro cesante y reliquidar la pensión de vejez por tal concepto. 3.

Argumentó que labora en la Rama Judicial y se ha desempeñado como magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca durante el período comprendido entre el 14 de septiembre de 1995 y el 30 de junio de 1999, como magistrada de la Sala Penal Tribunal Superior de Bogotá desde el 1° de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1° de enero de 2004 hasta el 27 de mayo de 2006. 1 En adelante Rama Judicial.

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 2 4. Agregó que formuló petición2 en la que solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación en los términos del Decreto 610 de 1998 y obtuvo respuesta desfavorable mediante la resolución acusada; además, el 8 de abril de 2009 presentó solicitud de conciliación extrajudicial, pero no se logró acuerdo alguno. Contestación de la demanda 5.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público3 se opuso a las pretensiones de la demanda pues adujo que no intervino en la expedición del acto administrativo demandado y no tiene ninguna relación o vínculo laboral con la demandante, motivo por el cual no le corresponde el reconocimiento y pago de salarios ni prestaciones sociales de los funcionarios de la Rama Judicial.

Adicionalmente, propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial frente a esa entidad, falta de legitimación en la causa por pasiva4 y cualquier otra que se encontrara probada. 6. Por su parte, el Ministerio del Interior5 también se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque el acto demandado fue expedido por el director ejecutivo de administración judicial sin intervención de ese ministerio.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva6. 7. En esta oportunidad, la Rama Judicial7 se opuso a las pretensiones de la demanda pues la entidad ha liquidado las bonificaciones decretadas por el Gobierno nacional de conformidad con las normas vigentes y atendiendo los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Propuso las excepciones de ausencia de causa petendi, prescripción trienal de los derechos laborales anteriores al 27 de septiembre de 2009, en atención a que la petición se radicó hasta el 27 de septiembre de 20128, cobro de lo no debido y cualquier otra que se encontrara probada. Sentencia apelada 8. La Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca9 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Hacienda y Crédito Público e imprósperas las excepciones planteadas por la Rama Judicial; por otro lado, 2 Aunque en la demanda no se menciona la fecha, según prueba aportada al expediente, la petición se formuló el 28 de diciembre de 2007, índices 64 y 67 de Samai. 3 Folios 74 a 83. 4 Dicha excepción se declaró probada en sentencia del 30 de noviembre de 2017, razón por la cual se le desvinculó del proceso. 5 Folios 99 a 101. 6 Dicha excepción se declaró probada en sentencia del 30 de noviembre de 2017, razón por la cual se le desvinculó del proceso. 7 Folios 108 a 115. 8 Folio 114. 9 Folios 211 a 220.

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 3 decidió estarse a lo resuelto en las sentencias del 14 de diciembre de 2011 y del 18 de mayo de 2016 y anuló el acto acusado. 9. En consecuencia, ordenó reconocer y pagar, por concepto de bonificación por compensación, los valores que resulten de la diferencia entre el 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% desde el 1° de enero de 2001 en adelante, de lo devengado por un magistrado de alta corte, incluyendo «las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales [ ] con los correspondientes reajustes, mientras fungió como titular del derecho». 10.

Por otra parte, ordenó reconocer y pagar el porcentaje mensual adeudado de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de alta corte «de forma escalonada de conformidad con lo establecido en el Decreto 610 de 1998, con las correspondientes reliquidaciones de sus prestaciones sociales y demás reajustes conforme a las pautas dadas en la parte motiva».

Precisó que dicho reconocimiento implica que «debe realizarse una reliquidación respecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y del Sistema General de Seguridad Social del (sic) accionante»10. 11. Ahora bien, con respecto al fenómeno de la prescripción señaló que este no se configuró pues el plazo del que disponía la parte interesada para ejercer el medio de control se debe contabilizar desde que el derecho se hizo exigible, es decir desde la ejecutoria de la sentencia del 14 de diciembre de 201111, en la que se declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, momento a partir del cual la demandante contaba con tres años para interponer el medio de control y aunque en el expediente no obra prueba de la petición en sede administrativa, el acto cuestionado fue expedido en 2010, es decir, antes de la ejecutoria de tal decisión. Recurso de apelación 12.

Inconforme con la decisión, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación12 en el que adujo que en el presente caso operó la prescripción trienal, toda vez que la reclamación administrativa se presentó el 27 de septiembre de 201213, por lo tanto y con fundamento en lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se deberá declarar la configuración de dicho fenómeno. 13.

Así mismo, consideró que no es posible acceder a la petición de la actora dirigida a obtener la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación 10 Folio 218 vuelto. 11 Ibidem. Fecha de ejecutoria: 27 de enero de 2012. 12 Folios 232 a 239. 13 Lo asevera en el último párrafo del folio 236. Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 4 por compensación en la base de liquidación, pues si se le reconoce carácter salarial para ese efecto, se desacataría el ordenamiento legal vigente y se sobrepasaría el 80% de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración un magistrado de alta corte. 14.

Por otro lado, planteó su oposición frente a la decisión de incluir las cesantías en el cálculo de la prima especial del artículo 15 de la Ley 4a de 1992, pues no constituye un ingreso permanente, además dicha prima no tiene carácter salarial. 15. Para reforzar su argumento hizo mención a lo decidido en sentencia del 11 de marzo de 2009,14 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de conjueces, así: «Con fundamento en lo anterior, ha de señalarse que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la cesantía no puede ser entendida como un ingreso de naturaleza permanente pues trata de una prestación social cuya regulación en el caso de los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Estado, es coincidente; es decir, que la remuneración, prestaciones sociales y demás derechos laborales que le asisten a los Magistrados no pueden equipararse a la establecida para los Congresistas.

En este sentido, resultaría erróneo igualar el valor que se liquida por concepto de cesantía a los Magistrados de Altas Cortes, con el establecido para los Congresistas, para que (sic) las prestaciones sociales en uno y otro caso son distintas.». [Subrayado y negrilla dentro del texto original] Acuerdo conciliatorio 16. La Rama Judicial presentó acuerdo de conciliación parcial por las diferencias de la bonificación por compensación adeudadas entre el «1° de enero de 2001 y el 27 de mayo de 2006»15, el cual fue aprobado mediante providencia del 21 de agosto de 201916 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En este se concilió «la suma adeudada por concepto de bonificación por compensación sin incluir la prima especial prevista en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, aspecto que fue ordenado en la sentencia de primera instancia y debatido en el recurso de apelación interpuesto por la entidad»17, razón por la cual se concedió la apelación únicamente en cuanto a ese aspecto.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 17. Mediante auto del 31 de agosto de 202118 y notificado por estado el 24 de septiembre de 202119 se admitió el recurso de apelación y el 19 de octubre de 202120 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 14 Dentro del proceso con radicado 2004-05205. 15 Folio 282 vuelto. 16 Folios 282 a 286. 17 Según se indicó en el auto que aprobó la conciliación, concretamente en el folio 285 vuelto.

La negrilla es de la Sala. 18 Folio 311. 19 Folio 311 vuelto. 20 Folio 315. Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 5 18. Dentro de la etapa de alegatos, la Rama Judicial21 señaló que la providencia recurrida se expidió antes de la sentencia del 2 de septiembre de 2019 en la cual el Consejo de Estado se pronunció sobre la bonificación por compensación, razón por la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acoja el criterio según el cual en ningún caso la bonificación por compensación podrá superar el 80% de lo que perciban los magistrados de alta corte. 19.

En esta etapa, la demandante22 precisó que para determinar la liquidación de la prima especial de servicios que les corresponde a los magistrados de alta corte según lo previsto en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, es necesario incluir todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se encuentra el auxilio de cesantías, lo cual incide en la bonificación por compensación. En ese sentido considera que estas no deben ser excluidas de la liquidación, como lo pretende la entidad, máxime por cuanto esto va en contravía del precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de noviembre de 201223. 20.

El conocimiento del proceso regresó a la Subsección, pues la nueva conformación de la Sala dio lugar a que se desplazara a los conjueces. 21. Mediante auto del 3 de julio de 202524, se decretó prueba de oficio en la que se ordenó a la entidad demandada allegar copia de la petición y/o peticiones formuladas por la demandante. La Rama Judicial atendió el requerimiento y allegó la información solicitada25.

III. CONSIDERACIONES Competencia 22. De conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico 23. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar, por una parte, si es viable pronunciarse sobre la prescripción alegada en el recurso, considerando que entre las partes se celebró un acuerdo conciliatorio y, por otra 21 Folios 316 y 317. 22 Folios 318 a 322. 23 Sentencia con radicado 25000 23 25 000 2007 01135 02 (1734-2011). 24 Índice 59 de Samai. 25 Índices 64 y 67.

Allegó memorial en el que afirmó lo siguiente: «De la revisión del expediente administrativo se identificó una reclamación formal presentada el 28 de diciembre de 2007, la cual dio lugar a la expedición de la Resolución No. 1622 del 4 de febrero de 2010, acto actualmente demandado. No obstante, resulta relevante advertir que, con anterioridad, la señora CIRO DE GALLARDO ya había presentado una petición sobre el mismo asunto el 31 de octubre de 2001, la cual culminó en una demanda judicial que fue posteriormente desistida por la parte actora […]».

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 6 parte, si el Tribunal erró al haber conferido carácter salarial a la bonificación por compensación y al incluir las cesantías como ingreso laboral permanente de los congresistas, para efecto de calcular la prima especial de servicios de que son beneficiarios los magistrados de las altas Cortes, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 4a de 1992, con miras a definir la base para determinar la bonificación por compensación que se reclama en la demanda y si tal reconocimiento supera el tope salarial establecido para el cargo de la demandante.

Análisis del problema jurídico 24. Examinado el caso concreto, la Sala anuncia que se confirmará la sentencia de primera instancia y se adicionará, en el sentido de precisar que, en todo caso, la entidad demandada deberá verificar que la liquidación de la prima especial no se supere el tope remuneratorio establecido en el Decreto 610 de 1998 y se ordenará realizar los aportes pensionales, respecto de las diferencias que surjan con ocasión de la sentencia. 25.

En el presente caso la señora Emma Graciela Ciro de Gallardo acreditó26 que laboró como magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura entre el 14 de septiembre de 1995 y el 30 de junio de 1999 y como magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desde el 1° de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1° de enero de 2004 hasta el 27 de mayo de 2006. 26.

Según consta en los certificados del jefe de sección de pagaduría27 recibió como remuneración un dinero correspondiente a la bonificación por gestión judicial durante los años 2000 a 2006, motivo por el cual formuló petición el 28 de diciembre de 200728 en la que reclamó la nivelación salarial en el 80% de lo que devengan los magistrados de altas cortes, en aplicación del Decreto 610 de 1998, lo que dio origen al acto administrativo demandado, esto es, la Resolución 1622 del 4 de febrero de 201029. 27.

Previo a definir tales aspectos, se precisa que entre las partes suscribieron conciliación parcial el 21 de agosto de 201930, en la cual acordaron el pago del «capital y la indexación por concepto de bonificación por compensación» sin incluir lo relativo a «la prima especial prevista en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, aspecto que fue ordenado en la sentencia de primera instancia y debatido en el recurso de apelación»31, motivo por el cual la Sala se limitará a analizar el reparo frente a lo no conciliado, pues lo demás hizo tránsito a cosa juzgada. 28.

Establecido lo anterior, se impone resolver el primer reparo de la entidad (se incluye: «relacionado con que no se debió otorgar carácter salarial a la bonificación por compensación. La Sala acoge el planteamiento, toda vez que el propio Decreto 610 de 26 Folios 14, 143. 27 Folios 15 a 17, 19 a 21. 28 De acuerdo con lo aseverado por la Rama Judicial en índices 64 y 67 de Samai. 29 Folios 2 a 13. 30 Folios 278 a 286. 31 Folios 285 vuelto.

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 7 198 establece dicho beneficio con carácter salarial únicamente «para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes», razón por la cual se revocarán parcialmente los numerales quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto dispusieron la reliquidación de las prestaciones sociales y ordenaron sujetarse a las pautas dadas en la parte motiva de la providencia32, de modo que ello se entenderá así pero sin que la bonificación reconocida, tenga carácter salarial para reliquidar las prestaciones sociales». 29.

El segundo reparo de la entidad consiste en que en «la sentencia no se reconoció que operó el fenómeno prescriptivo trienal33 [ ] teniendo en cuenta que sólo hasta el 27 de septiembre de 2012, solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reconocimiento y pago de la diferencia mencionada»34. Al respecto, la Sala observa que la recurrente indica que la petición que interrumpió la prescripción se formuló el 27 de septiembre de 2012; sin embargo, dicho argumento no guarda coherencia con las pruebas que reposan en el expediente, pues si el acto administrativo enjuiciado data del 4 de febrero de 2010, mal podría alegarse que la petición que le dio origen se formuló en una fecha posterior. 30.

Ante tal imprecisión y con el fin de tener certeza acerca de la fecha en que se radicó la reclamación administrativa y con ello establecer si operó el fenómeno extintivo, la Sala decretó prueba de oficio dirigida a obtener copia de la petición35 y se logró determinar que la que dio origen al acto acusado fue radicada el 28 de diciembre de 200736, razón por la cual se tendrá en cuenta dicha fecha para analizar si se configuró la prescripción. 31.

Adicionalmente, para efecto de la contabilización de la prescripción, la Sala tendrá en cuenta la postura de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias del 18 de mayo de 201637 y del 2 de septiembre de 201938. En la primera de ellas se llegó a la siguiente conclusión: 32 Se precisa que en el folio 218 vuelto del proceso, que corresponde a la página 16 de la sentencia apelada se señaló «procederá la respectiva liquidación de las prestaciones sociales sobre las cuales tenga incidencia el mayor valor dejado de percibir por la demandante por concepto de bonificación por compensación». 33 El cual se limita exclusivamente respecto de las diferencias por concepto de la inclusión de las cesantías de los congresistas para la liquidación de la prima especial del artículo 15 de la Ley 4a de 1992, con miras a determinar el monto de la bonificación por compensación materia de este proceso. 34 Folio 236. 35 Índice 59 de Samai. 36 En memorial visible en índices 64 y 67 la entidad indica que la demandante radicó dos peticiones, la primera el 31 de octubre de 2001 que conllevó al desistimiento de las pretensiones en otro proceso judicial y la del 28 de diciembre de 2007, que dio lugar al acto administrativo demandado en el sub examine.

Al respecto de esta última, la Sala advierte que en la petición aportada aparecen tres fechas distintas, “diciembre 26 de 2007” como fecha del documento y dos firmas de recibido, a saber, “Yaneth 28-12-07” y “enero 03- 08”; no obstante, en virtud de la afirmación realizada por la Rama Judicial en la cual indica que la petición que dio lugar al acto demandado fue radicada el 28 de diciembre de 2007, es esta la que se tendrá en cuenta, para el análisis del caso concreto. 37 Radicación: 25000 23 25 000 2010 00246 02 (0845-15), Conjuez ponente Jorge Iván Acuña Arrieta. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces.

Radicado 41001 23 33 000 2016 00041 02 (2204-2018), Actor: Joaquín Vega Pérez. Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 8 El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 404039, es decir el 28 de enero de 2012. [Se destaca] 32.

Por su parte, en la sentencia del 2 de septiembre de 2019 se precisó lo siguiente: […] En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto 610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de [octubre]40 de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.

Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas [sic] documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Esta excepción y como toda excepción, es de aplicación restrictiva. Y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones. [Negrilla original del texto y subraya de la Sala] 33. En aplicación del anterior criterio, es necesario precisar dos situaciones frente a la fecha en que se hizo exigible el derecho a las diferencias por concepto de bonificación por compensación, a saber, la primera es con la ejecutoria de la sentencia que declaró la 39 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc 2ª, Sala de Conjueces, Rad.

N° 11001-0325-000-2005-00244-01 (10067-2005), Sentencia de 14 de diciembre de 2011 M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora». 40 Entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que aclaró parcialmente y la corrigió. En ese sentido se entiende que la prescripción de la bonificación por compensación procede entre el 5 de octubre de 2001 y no del 5 de septiembre de 2001.

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 9 nulidad del Decreto 2668 de 1998 (5 de octubre de 2001), es decir, que a partir de esta, los destinatarios de dicho beneficio adquirieron el derecho a solicitar su reconocimiento hasta tres años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena de prescripción trienal; y la segunda, con la ejecutoria de la sentencia del 14 de diciembre de 201141 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 (27 de enero de 2012), de manera que entre el 3 de diciembre de 200442 y el 26 de enero de 201243 no corrió la prescripción pues había dualidad normativa, luego no era factible establecer la exigibilidad del derecho. 34.

En ese contexto, como en este caso la reclamación que dio origen al acto acusado se formuló el 28 de diciembre de 2007, esto es, en la época en que había dualidad normativa, se concluye que no prescribieron los derechos causados a partir del 3 de diciembre de 2004. Ahora bien, frente a los períodos anteriores a dicha fecha y de cara a lo probado en el proceso, se tiene que la demandante había iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y se desistió de estas44, tal como se evidenció con los documentos aportados por la entidad45, de los cuales se constató que la petición inicial se radicó el 31 de octubre de 2001 y se desistió posteriormente del proceso N°. 25000-23-25-000-2003-04542-01 que cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 35.

Lo anterior encuadra dentro del supuesto de hecho fijado en las sentencias que anteceden, pues si bien durante ese lapso no hubo dualidad normativa, lo cierto es que la demandante se encontraba dentro de la excepción de «haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones»46, luego, frente a ella no operó la prescripción del derecho reconocido en primera instancia47.

En virtud de ello, no prospera el reparo del recurrente pues le 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces. Radicado 11001 03 25 000 2005 00244 01 (10067-2005), Actor: Jairo Hernán Valcárcel y otro. 42 Fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004. 43 Día anterior a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004. 44 Según el criterio adoptado en la sentencia del 23 de mayo de 201824, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, radicado 17001 23 33 000 2012 00144 92 (0602-2015). 45 Índices 64 y 67. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia de 5 de septiembre de 2023 en la que se indicó que: «A pesar de esta precisión cuya esencia estriba en determinar que, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 frente al 4040 de 2004, y que además no se aplicaría la prescripción durante el tiempo de vigencia de aquel; no era menos cierto reconocer que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 sí procedía decretar la prescripción puesto que en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas; esto es en el lapso del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004; pero siempre y cuando, no se encontrara el petente en una de las dos situaciones particulares de que trata la citada sentencia del 23 de mayo de 2018». 47 Como se precisó en el párrafo 9, pues la sentencia ordenó el pago de los valores que «resulten de la diferencia entre el 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% desde el 1° de enero de 2001 en adelante […]».

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 10 asiste derecho a la demandante a dicho reconocimiento, tal como lo reconoció el a quo48, decisión que se confirmará. 36. Ahora bien, en lo que respecta al segundo reparo según el cual las cesantías percibidas por los miembros del Congreso no deben ser consideradas como ingresos laborales anuales para efectos de liquidar la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4a de 1992, la Sala se debe remitir al criterio imperante, emanado de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del 2 de septiembre de 2019, así: 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 37. Con base en lo anterior, no le asiste razón al apelante al pretender excluir al auxilio de cesantías del cálculo de la prima especial de servicios que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con miras a establecer la base para liquidar la bonificación por compensación, pues como se evidencia en la transcripción que antecede sí se deben tener en cuenta como factor de liquidación; sin embargo, debe precisarse que lo reconocido no podrá exceder de ninguna manera límite porcentual establecido en el Decreto 610 de 1998, respecto de lo que recibe anualmente por todo concepto un magistrado de alta corte y en tal sentido, aunque procede confirmar lo resuelto por el a quo, se adicionará para imponer el tope remuneratorio establecido en el mencionado decreto, de modo que al momento en que se dé cumplimiento a la sentencia, la entidad se sujete a él, tal como se solicitó en el recurso. 38.

En todo caso, se aclara que dicha orden no desatiende el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, pues la inclusión de las cesantías a que se refiere el párrafo anterior puede dar lugar a variar los valores reconocidos por virtud de dicho mecanismo y en ese sentido procede la imposición del mencionado tope. 39. Finalmente, y dejando a salvo el acuerdo conciliatorio suscrito por las partes y aprobado en primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del CGP49, se 48 En la sentencia recurrida en el numeral quinto se dispuso condenar a la Rama Judicial a reconocer y pagar «[…] las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías» [se destaca]. 49 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 11 ordenará reliquidar las cotizaciones en Pensiones, por el lapso y en los porcentajes reconocidos en primera instancia, pues constituyen un derecho imprescriptible e irrenunciable a favor del trabajador y por virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 son obligatorios, pero esto únicamente respecto de las diferencias que surjan con ocasión de la inclusión de las cesantías de los congresistas para la liquidación de la prima especial del artículo 15 de la Ley 4a de 1992, con miras a determinar el monto de la bonificación por compensación materia de este proceso.

El pago de tales diferencias deberá ser asumido por el empleador y la demandante en las proporciones de ley y remitirse al Fondo administrador al que hubiere estado afiliada. Condena en costas 40. El artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 199850, establece que el juez podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso teniendo en cuenta la conducta de las partes; cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil51. 41.

Al revisar el caso concreto, se considera que la conducta desplegada dentro del proceso no fue temeraria ni de mala fe, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia recurrida y ADICIONARLA así: Al momento de liquidar la condena, la entidad demandada deberá verificar que en el cálculo de la prima especial del artículo 15 de la Ley 4a de 1992, como base para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, no se supere el tope remuneratorio establecido en el Decreto 610 de 1998.

ORDENA R a la parte demandada que reajuste las cotizaciones que se hicieron a favor de la demandante con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, durante el lapso ordenado en primera instancia y remitir al fondo administrador al que hubiere estado afiliada la demandante, las diferencias que surjan por concepto de lo examinado en esta providencia. Las sumas respectivas deberán ser asumidas tanto por la demandante como por la entidad demandada, en las proporciones de ley.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente los numerales QUINTO y SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto allí se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la bonificación por compensación. En su lugar se dispone que esta no constituye carácter salarial para tales efectos, de modo que la remisión hecha a las pautas dadas en la parte 50 «En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». 51 Entiéndase Código General del Proceso, que es el que rige en la actualidad.

Radicación: 25000 23 25 000 2010 00539 02 (4960-2019) Demandante: Emma Graciela Ciro de Gallardo 12 motiva debe entenderse sin consideración a lo dispuesto acerca de la citada reliquidación prestacional.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.