Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Demandante: APORTES SAN ISIDRO S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial – Tutela contra la decisión que decreta suspensión provisional en el medio de control de revisión de asuntos agrarios.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 15 de octubre de 2021 a través de la aplicación de tutelas y habeas corpus de la Rama Judicial, la sociedad Aportes San Isidro S.A.S., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la propiedad y a cualquier otro que se encuentre acreditado como vulnerado.

Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Sostuvo que las garantías constitucionales invocadas le fueron vulneradas con ocasión de las providencias dictadas por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de enero de 2020 y el 19 de julio de 2021, en las cuales se negó la medida cautelar conservativa, solicitada por la sociedad Aportes San Isidro S.A.S. dentro del proceso de revisión de asuntos agrarios, con radicado N.° 11001-03-26-000-2013- 00044-01. 1.2.

Hechos 3. Aportes San Isidro S.A.S. radicó demanda en ejercicio del medio de control de revisión de asuntos agrarios ante el Consejo de Estado1, solicitando la nulidad de la Resolución 2284 de 2012 y otros, expedidos por el Incoder, que dispusieron la extinción de dominio de los predios las Pavas, Peñaloza y Si Dios Quiere, de su propiedad. 4.

En el trámite del proceso, luego de surtidas las actuaciones procesales pertinentes, Aportes San Isidro S.A.S. solicitó que se decretara una medida cautelar de carácter conservativa para prevenir que se agravaran los perjuicios económicos que se le estaban causando y evitar que se generaran nuevos, al adjudicarle a un tercero los predios objeto de dicho proceso de revisión. Agregó que la suma de los perjuicios que se causaría, en el evento de que se ejecutaran los actos de extinción de dominio, era de $96.746.000.000, debido a que en la actualidad explota los predios con el cultivo de palma de aceite. 5.

El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante auto del 24 de enero de 2020 negó la medida cautelar conservativa solicitada, 1 Al Consejo de Estado le compete, de conformidad con el artículo 149, numeral 10 del CPACA, conocer “de la revisión contra los actos de extinción del dominio agrario, o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos sobre clarificación, deslinde y recuperación de baldíos”.

Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 decisión que fue confirmada mediante providencia del 19 de julio de 2021 al considerar que:  La acción de revisión de asuntos agrarios no pretende el resarcimiento de los derechos del propietario ni la indemnización por los perjuicios causados a este o terceros.

Solo ofrece la anulación de los actos administrativos proferidos en los procesos de extinción de dominio. En tal sentido, los argumentos de índole económicos no eran pertinentes para fundamentar el decreto de una medida cautelar dentro de un proceso que no tenía pretensiones económicas ni indemnizatorias.  Afirmó que no existía certeza probatoria de la situación que se estaba presentando en los referidos inmuebles, respecto de quien está ocupando el territorio y de la forma en que se está realizando la explotación del cultivo de palma.  Estimó que en dicha etapa procesal no se evidenciaba la posibilidad de que las pretensiones se resolvieran a favor de la parte demandante y en tal sentido, no era procedente decretar la medida cautelar conservativa, pues no observaba una apariencia de buen derecho.

II. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 6. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia dictada el 3 de febrero de 2022, negó la solicitud de amparo por no encontrar configurado el defecto fáctico alegado. 7. Lo anterior, por cuanto las pruebas que relacionó la parte actora como desconocidas, fueron analizadas por la autoridad accionada y en tal sentido, consideró de manera razonable, que no es dable invocar un perjuicio económico como fundamento de la medida cautelar si el proceso no tiene pretensiones económicas, aunado a que no se logró demostrar que los efectos de la sentencia serían nugatorios de no accederse a tal cautela, así como a la inobservancia de una apariencia del buen derecho.

Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 III. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 8. No comparto la decisión adoptada en la medida en que, la petición constitucional no logra superar el requisito de procedibilidad adjetiva de subsidiariedad, por lo tanto, debía declararse la improcedencia de la acción y no la negativa de esta. 9.

Por razones de orden metodológico, expondré, primero, en qué consiste el requisito adjetivo de la subsidiariedad y, segundo, la aplicación de este en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar. 3.1. Del requisito adjetivo de la subsidiariedad 10. Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, “(…) la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias2”. 11. Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, sea procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 12. La Alta Corporación ha mencionado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se debe estudiar en dos escenarios: “(…) (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso.

Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013 estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales3” (Subrayado propio). 13.

Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha señalado que la acción constitucional no procede cuando el asunto está en trámite en el proceso ordinario, toda vez que cuenta con la posibilidad de proteger los derechos fundamentales invocados en el medio de control ejercido. Sin embargo, se permite la intervención del juez de tutela siempre que se demuestre que no tiene otro medio de defensa judicial o que se pretende evitar un perjuicio irremediable. 14.

Se debe recordar que para que el juez del proceso ordinario pueda decretar la medida cautelar solicitada, debe encontrar una contradicción en el estudio inicial de legalidad, para poder “arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada4”. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia 21.06.18, Rad. 52001-23-33-000-2014- 00178-02.

Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 15. Adicional a ello, se destaca que, aun cuando el juez, dentro de su sana crítica y un análisis juicioso que le permita arribar a la conclusión de que se está ante una transgresión de las normas invocadas en la demanda, o de la solicitud cautelar, esta decisión no implica un prejuzgamiento por tratarse de un estudio preliminar. 3.2.

Requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar 16. Tal como lo mencionó el magistrado ponente de la decisión, el juez de tutela no puede inmiscuirse en la competencia del juez ordinario. Por ello mismo, hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pruebas que el actor citó tanto en el medio de control como en la acción constitucional, significa una intromisión injustificada del juez de tutela en una órbita que escapa de su competencia. 17.

Aunado a lo anterior, como bien lo refirió la sentencia motivo de salvamento, no se encuentra la existencia de un perjuicio irremediable que le permita interferir en el asunto de fondo que se debate en el medio de control de revisión de asuntos agrarios, pues si bien esta fue manifestada por la sociedad demandante, lo cierto es que únicamente se basó en reprochar la interpretación efectuada por la demandada, cuestión propia del debate de instancia ordinaria. 18.

Así, la sociedad accionante manifestó que existía un perjuicio irremediable con el decreto de la medida, en su argumentación se limitó a mencionar sucesos no comprobados, meras conjeturas, que no cumplen con la rigurosidad propia de la figura ni con el material probatorio, que permita evidenciar su existencia. 19. Se reitera entonces, que no habiendo tomado aún ninguna decisión definitiva en el medio de control propuesto, aunado a que la parte actora no logró acreditar un perjuicio irremediable, el amparo constitucional se torna improcedente.

Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 20. Además, el requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar, estará condicionada a las circunstancias de hecho y de derecho propias del caso concreto, entendiéndose que un estudio de fondo será viable cuando la cuestión planteada en el escrito de tutela involucre la ocurrencia de un defecto procedimental, ya sea absoluto o por exceso ritual manifiesto. 21.

En ese orden de ideas, cuando el accionante sustente que el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de la medida cautelar ya sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, le es dable al juez de tutela analizar la posible vulneración de derechos fundamentales. 22.

No ocurre lo mismo, si el asunto planteado involucra argumentos tendientes a obtener un pronunciamiento sobre la controversia de legalidad propia del proceso contencioso administrativo, en la medida que al juez constitucional le estará vedado efectuar algún pronunciamiento sobre el mismo, por exceder la órbita de su competencia y en atención a los principios de autonomía y seguridad jurídica que rigen la administración de justicia. 23.

Por tanto, considero que, al no superarse el requisito de subsidiariedad, la Sala de Decisión debió declarar la improcedencia de la acción de tutela. En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Aportes San Isidro S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-07047-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8