REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-07455-00 Demandante: ROSMYRA LUZ QUIROZ MERCADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

CUANDO SE PRETENDE USAR ESTE MECANISMO COMO UNA TERCERA INSTANCIA EL ASUNTO CARECE DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: se cuestiona la sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la decisión de negar la reliquidación de la pensión de la actora con la inclusión de algunos de los factores salariales que devengó porque no cotizó sobre ellos.

A juicio de la actora esa providencia incurrió en un defecto fáctico. Sin embargo, la Sala declarará improcedente el amparo por cuanto el interés de la parte actora es emplear la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario. La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Rosmyra Luz Quiroz Mercado en contra de la Sala A del Tribunal Administrativo del Atlántico para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con la sentencia de 31 de julio de 2023 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción de tutela el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La parte demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se declare la nulidad parcial de la Resolución no. 875 del 13 de 2 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-07455-00 Actor: Rosmyra Luz Quiroz Mercado Acción de tutela octubre de 2017, en la cual se reconoció y se ordenó el pago de una pensión de jubilación, para que se incluyeran la totalidad de factores que devengaba al momento del retiro. 2) La demanda fue presentada el 27 de abril de 2018 y correspondió al Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla quien, mediante providencia del 5 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda porque no se probaron factores salariales adicionales sobre los cuales la actora cotizó1. 3) La actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de 5 de octubre de 2018 en el que solicitó se revoque la decisión de primera instancia con fundamento en que la decisión fue errada porque no tuvo en cuenta que en el certificado de formato de salarios se incluyó la bonificación y las horas extras, factores que además se encontraban enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 4) Mediante sentencia de 31 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la decisión de primera instancia “debido a que no se demostró de manera idónea los aportes a pensión a causa de los factores salariales de los cuales se pide su inclusión en la base para el cálculo de la asignación pensional (…) conforme al nuevo panorama jurisprudencial que aquí se ilustra.”. 2.

Fundamentos de la vulneración La parte actora alegó que la providencia cuestionada vulneró los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto incurrió en un defecto fáctico. Las accionadas no valoraron el Formato Único para la Expedición de Certificado de salarios, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del cual se debió tener por probado que devengó horas extras y la bonificación mensual docente.

No podía exigirse la prueba de las cotizaciones sobre tales factores por cuanto los mismos se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 -para el caso de 1 Proceso con radicación no. 08-001-33-33-011-2018-00163-00/01 3 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-07455-00 Actor: Rosmyra Luz Quiroz Mercado Acción de tutela las horas extras- y el Decreto 1566 de 2014 -para la bonificación mensual docente-, razón por la cual debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional sin perjuicio de que se hubiere o no cotizado sobre ellos, máxime cuando la entidad no los objetó, pues así lo reconoció el Consejo de Estado en la sentencia de 30 de mayo de 20232. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “PRIMERO: Solicito que se me amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso de la administración de justicia, los cuales considero vulnerados por el TRIBUNAL DELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVODELATLANTICO–SALA “A” MAGISTRADA LILIA YANETH ÁLVAREZ QUIROZ, al proferir la sentencia de fecha 31 de julio de 2023 respectivamente dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el numero único de radicación 08-001-33-33-011-2018-00163-01; por errónea valoración de las pruebas y de no aplicación de Ley y la jurisprudencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala “A”, Magistrada Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz, que se pronuncie y resuelva de forma correcta el recurso de apelación presentado en el proceso con radicación 08-001-33- 33-011- 2018-00163-01, en cuanto a la inclusión además de los factores salariales reconocidos en ella, los demás que efectivamente devengaba al momento de adquirir el status tales como HORASEXTRASYBONIFICACIÓNMENSUALDOCENTES 4.

Actuación procesal Mediante auto de 13 de diciembre de 2023 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación del presidente y magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, Juzgado Once Civil Administrativo de Barranquilla y al director del Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio (FOMAG), con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Intervención de las autoridades judiciales demandadas El Tribunal Administrativo del Atlántico, aunque fue debidamente notificado no se pronunció al respecto. 2 Desde ya es preciso aclarar que respecto de esa sentencia no se dieron detalles adicionales para su identificación como la Sala que la expidió, el magistrado ponente o el número de radicación del proceso que permita identificarla. 4 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-07455-00 Actor: Rosmyra Luz Quiroz Mercado Acción de tutela El Juzgado 11 Administrativo Oral de Barranquilla expuso sus argumentos de contestación e indicó, en síntesis, que no vulneró los derechos fundamentales de la demandante, toda vez que el fallo de primera instancia fue conforme a derecho y teniendo en cuenta todas las pruebas obrantes en el expediente.

De igual manera, manifestó que la intención real de la actora es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia adición para que su proceso sea nuevamente revisado y obtener una sentencia favorable. La Fiduprevisora, actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), solicitó que se le desvincule del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva y que se declare improcedente la acción de tutela ya que no se vulneró ningún derecho fundamental, pues, lo que se pretende es utilizar la acción de tutela con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 5 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-07455-00 Actor: Rosmyra Luz Quiroz Mercado Acción de tutela De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia del 31 de julio de 2023, puesto que se incurrió en un defecto fáctico.

Ahora bien, la Fiduprevisora, actuando como vocera y administradora del patrimonio autónomo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (FOMAG), solicitó que se le desvinculara de la acción de tutela por cuanto no vulneró ningún derecho fundamental de la parte demandante. Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de desvinculación en consideración a que dicha autoridad fue vinculada en calidad de tercera con interés, pues, actuó como parte demandada en el proceso de simple nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se profirió la providencia objeto del presente estudio, por lo que la decisión que aquí se dicte podría afectar sus intereses.

Ahora bien, como cuestión previa es preciso aclarar que si bien la parte actora solo señaló que se incurrió en un defecto fáctico, a partir de los argumentos del escrito de tutela se advierte que también invocó la configuración de un defecto sustantivo, pues igualmente indicó que se vulneró el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1566 de 2014, argumentos que encuadran en la definición de este última defecto, por lo que deberán valorarse como tal, pero solo en caso de que se superen los requisitos generales de procedibilidad.

Asimismo, también se advierte que aunque la demandante señaló que se desconoció la sentencia de 30 de mayo de 2023 del Consejo de Estado, lo cual daría cuenta de la invocación de un desconocimiento del precedente, lo cierto es que no indicó con precisión ni claridad datos adicionales para identificar dicha providencia, esto es, número 6 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-07455-00 Actor: Rosmyra Luz Quiroz Mercado Acción de tutela de radicación del proceso en el que se expidió, consejero ponente, partes del proceso, Sala que la expidió o ningún otro dato que permita ubicarla, motivo por el cual la Sala se relevará de su estudio por no haber cumplido con la carga mínima exigida para que proceda su análisis.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional por las siguientes razones: 1) En su demanda, la actora adujo que la decisión objeto de tutela vulneró sus garantías fundamentales, dado que no se valoró el certificado de salarios o Formato Único para la Expedición de Certificado de salarios, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se incluyeron las horas extras y la bonificación docente, prueba que debió ser suficiente para que se incluyeran tales factores en la liquidación de la mesada pensional. 2) Además, agregó que la accionada desconoció el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual enlistó como factor salarial a las horas extras y el Decreto 1566 de 2014, mediante el que se creó la bonificación docente, normas a partir de las cuales debió concluirse que no era necesario demostrar la realización de aportes sobre los referidos factores como requisito para que fueran incluidos en la liquidación. 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que estaban dirigidos a demostrar que las horas extras y la bonificación docente eran factores que sí devengó y que eran susceptibles de ser incluidos en la base para la liquidación de la pensión. 4) En efecto, en el recurso de apelación la parte actora señaló, en los mismos términos que ahora pretende, que debía tenerse en cuenta el certificado de salarios y las normas que enlistaron tales factores (ver párr. 3 de los hechos). 5) Por su parte, en la sentencia cuestionada el Tribunal Administrativo del Atlántico se refirió a tales argumentos, pero no encontró demostrado que la actora haya realizado aportes sobre esos factores, motivo que lo llevó a negar las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 7 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-07455-00 Actor: Rosmyra Luz Quiroz Mercado Acción de tutela “5.6.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo aplicable 29.

A partir de los medios de prueba aportados al proceso se deben verificar, principalmente, los siguientes supuestos: 30. De conformidad, se advierte que, obra dentro del expediente, formato único para la expedición de certificado de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se da cuenta de los factores salariales devengados, por la accionante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, vale decir, el año 2017, es decir, los 12 meses anteriores al 13 de octubre de 2017, los cuales solicita que deben tenerse en cuenta como base para su liquidación; sin embargo, acorde a la regla jurídica antes expuesta se pasará primeramente a verificar, si estos corresponden a los enlistado en el plurimencionado artículo 1 de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 31.

En ese orden de ideas, se tiene que, la actora devenga la asignación básica y horas extras, factores que están enlistados en la norma, por lo que se debe verificar entonces si sobre estos factores se realizaron aportes a pensión, ésto teniendo en cuenta que, la mencionada sentencia de unificación que resulta aplicable al caso, no solo contempla que, deben ser tenidos en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, si no que, se debe probar que sobre los mismos se hicieron los respectivos aportes a pensión, situación que no se encuentra demostrada en el expediente. 32.

Por otra parte, también se advierte que existen prestaciones que, si bien no se encuentran enlistadas en la norma y pudieran tener alguna vocación de ser incluídas en la liquidación, por no haberse tenido en cuenta en su momento, tampoco existe elemento documental o de otra naturaleza que de cuenta de los aportes que debieron hacerse para incluirse en la reliquidación de la pensión aquí debatida. 33.

Con todo, debido a que no se demostraron de manera idónea los aportes a pensión, a causa de los factores salariales de los cuales pide su inclusión en la base para el cálculo de la asignación pensional, en alzada se procederá a confirmar la sentencia del A quo, conforme al nuevo panorama jurisprudencial que aquí se ilustra.”. (negrillas de la Sala). 6) En ese orden de ideas, si bien la demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en el proceso ordinario y se dirigieron de manera exclusiva a que se reconociera que le asistía el derecho a que se reliquidara su pensión con la inclusión de las horas extras y la bonificación docente, pese a que el tribunal accionado abordó puntualmente dicho punto y le explicó con claridad que no demostró haber cotizado sobre tales factores, motivo por el cual los mismos no podían ser incluidos en su base pensional. 8 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-07455-00 Actor: Rosmyra Luz Quiroz Mercado Acción de tutela 7) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la señora Rosmyra Luz Quiroz Mercado, en lo atinente a lo alegado por el defecto factico. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.