Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – GECELCA S.A E.S.P Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación oficial de aportes al Sistema de la Protección Social.

Competencia de la UGPP para determinar el ingreso base de cotización. Viáticos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B (fls.1657 a 1670), que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 30 de agosto de 2012, la UGPP profirió requerimiento para corregir Nro. 43, en el que se le solicitó a la demandante el pago de $243.157.765, a favor del Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y de enero a julio de 2011, por mora e inexactitud.

El 16 de noviembre de 2012, la actora dio respuesta a ese requerimiento. El 27 de febrero de 2013, se expidió la Resolución No. RDC 7, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial a la demandante por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social, por los períodos enero a diciembre de las vigencias 2008, 2009, 2010, y enero a julio de 2011, respecto de algunos trabajadores, determinando un monto a pagar de $232.143.550.

La empresa demandante interpuso recurso de reconsideración, y mediante la Resolución No. RDC 76 del 27 de agosto de 2013, el director de parafiscales de la UGPP resolvió el recurso modificando la decisión incial, quedando el monto adeudado en la suma de $231.983.299, sin perjuicio de los intereses de mora.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.193 a 195): 1.

Declarar la nulidad de las Resoluciones RDC 7 del 27 de febrero de 2013 y RDC 76 del 27 de agosto del mismo año, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, por medio de las cuales se profirió liquidación oficial a cargo de la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A. E. S. P., por el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales de la protección social en salud, pensiones, riesgos laborales, fondo de solidaridad pensional, por los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y enero a julio de 2011, por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ( $231.983.299), más los intereses de mora allí impuestos. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, entidad administrativa del orden nacional, con domicilio principal en este Distrito Capital, modifique la liquidación oficial, de conformidad con los valores verdaderamente adeudados, por parte de la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A. E.S.P. 20.

(sic) Así mismo y también a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, pagar a la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A. E.S.P. por concepto de daño emergente, la suma de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/te.

($427.477.739). 3. Se ordene a la demandada reconocer la indexación por concepto del valor total de la obligación pagada y referida en el numeral inmediatamente anterior y que se deriva en la resolución RCC-930 del 22 de enero de 2013 – Expediente 80480, por medio de la cual la UGPP obligó a la demandante a pagar todos los aportes de la protección social derivados de las resoluciones Nos. RDO 7 del 27 de febrero de 2013 y RDC 76 del 27 de agosto de 2013 dentro el proceso de cobro persuasivo que se adelanta con fundamento en las resoluciones aquí demandadas. 4.

Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, pagar a la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. E.S P. – GECELCA S.A. E.S.P., por concepto de daño emergente, el valor de los honorarios profesionales en los que ha tenido que incurrir GECELCA S.A. E. S. P., para atacar la ilegalidad de los actos administrativos acusados, de conformidad con la oeden (sic) de servicos (sic) a favor del Dr. Jóse Roberto Herrera Vergara, debidamente indizados (sic). 5.

Como lucro cesante se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, pagar a la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A. E. S. P. las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales sobre las sumas descritas en los numerales inmediatamente anteriores, desde la fecha en que se realizó el pago de la obligación, así como de los honorarios profesionales pagados y demás gastos ocasionados por el ilegal accionar de la demandada hasta (sic) y hasta que se haga efectiva su devolución por parte de la pasiva. 6.

Se condene en costas a la demandada. A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 numeral 1 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 156 de la Ley 1151 de 2007; 178 de la Ley 1607 Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 2012; 1 del Decreto 169 de 2008 y 6 del Decreto 5021 de 2009 En primer lugar, hace un listado de los trabajadores a los cuales se les realizó ajustes en la liquidación por conceptos tales como incapacidades, retiro, pagos no constitutivos de salarios (bonificación PIT, compensación variable, viáticos, auxilio de medicina, auxilio escolar), vacaciones, licencia de maternidad, prima de antigüedad, bonificación por turno, indicando si aceptaba o no la modificación y aportando algunas pruebas, luego expuso el concepto de la violación que se resume así (fls.200 a 209): 1.

Falta de competencia legal de la UGPP para calificar pagos que constituyen factor salarial. Sostuvo que los actos demandados son nulos porque la entidad los expidió apropiándose irregularmente de la facultad de definir cuando un pago derivado de la existencia de una relación laboral constituye o no salario y, por ende, factor salarial frente a los aportes al Sistema de la Protección Social.

La UGPP en su actuación extralimitó sus competencias, al señalar que ciertos pagos efectuados por la empresa a sus trabajadores eran salario y, que por lo mismo, debían tenerse en cuenta para liquidar los aportes del sistema, desconociendo el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual los conflictos derivados directa o indirectamente del contrato de trabajo serán conocidos y decididos por la jurisdicción ordinaria laboral, más aún cuando la entidad demandada ha admitido que los trabajadores de la sociedad demandante tienen el carácter de empleados del sector privado.

Citó sentencias de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2. Precisó que, si bien la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008 dispusieron que la UGPP tendría a su cargo las funciones de seguimiento, colaboración y determinación de las contribuciones parafiscales, en estas normas no se señaló con suficiente claridad que la entidad pudiera resolver discusiones en torno a los componentes que integran el pago a los trabajadores para determinar que constituye salario.

Explicó que la UGPP en los asuntos relativos a establecer qué pagos eran o no salario, debía iniciar previamente ante el juez laboral un proceso declarativo tendiente a definir si los pagos efectuados por un empleador a sus trabajadores tenían connotación salarial, para después proceder a ejecutar esas obligaciones, lo contrario implicaría la vulneración al debido proceso y rompe el equilibrio entre las ramas del poder público. 2.

Los emolumentos identificados por la UGPP no constituyen factor salarial. En el caso que se aceptara que la UGPP tenía competencia para decidir qué pagos son salario y cuáles no, los actos demandados desconocieron el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que entre la actora y los trabajadores fueron suscritas cláusulas de exclusión salarial contenidas en el acuerdo denominado ADENDO PIT, que goza de presunción de legalidad, por cuanto no ha 1 C-710 de 1996 2 Sentencia de tutela radicado Nro. 11001-03-15-000-2011-01201-01 Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sido demandado ante las autoridades judiciales competentes.

En virtud de dicho acuerdo las partes pactaron, por ejemplo, que la bonificación extralegal del plan de incentivos a los trabajadores convencionados, no tenía naturaleza salarial y, por lo mismo, no puede hacer parte del IBC para los aportes al Sistema de la Protección Social. De igual manera, conforme al artículo 22 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 – 2010 suscrita entre Corelca y Sintraelecol para los años 2004 a 2010, la cual estaba vigente, se eliminó cualquier connotación salarial de los pagos por concepto de viáticos.

No obstante, la UGPP, haciendo caso omiso de ese acuerdo, insistió en considerar los viáticos como factor salarial para determinar el IBC. Añadió que si la UGPP consideraba que dichos acuerdos transgredían la noción de salario debió demandarlos, situación que no ocurrió. 3. En el caso del ICBF la entidad certificó que la convocante no adeudaba suma alguna por concepto de aportes parafiscales.

Señaló que, mediante actas de verificación de aportes del 27 de diciembre de 2010 y 18 de febrero de 2013, la Regional Atlántico del ICBF certificó que la demandante había cumplido con la totalidad del pago de sus obligaciones parafiscales con esa entidad durante los años fiscalizados 2007 a 2011. Lo anterior demostraba que no existían obligaciones pendientes con el ICBF, por tanto, los actos acusados incurrieron en una falsa motivación al pretender modificaciones sobre este asunto.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones en los siguientes términos (fls.1429 a 1491): Propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales e indebido agotamiento de la vía administrativa, pues en sede judicial se plantearon argumentos (segundo cargo de la demanda) no discutidos en sede administrativa.

Así mismo, destacó que algunas de las pruebas aportadas con la demanda no podían ser valoradas, comoquiera que no fueron adjuntadas al proceso de fiscalización. Se pronunció frente a cada uno de los trabajadores enlistados por la demandante y las circunstancias por las cuales era procedente el ajuste. Así mismo se refirió a las pretensiones, especialmente al reconocimiento de daño emergente, indexación y pago de intereses manifestando que no basta la declaratoria de nulidad del acto acusado para que se establezca la causa del daño y que es necesario probar los perjuicios pedidos.

Respecto al primer cargo, señaló que, de conformidad con la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y la Ley 1607 de 2012, la UGPP goza de autonomía e independencia para adelantar las investigaciones que estime convenientes con el fin de establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de aportes al Sistema de la Protección Social y las Contribuciones Parafiscales, así como para proferir la respectiva liquidación corrigiendo las inconsistencias en que hubieren incurrido los aportantes, sin que ello implique la apropiación de Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 competencias de la jurisdicción ordinaria laboral.

Explicó que este cargo carece de sustento probatorio y jurídico, toda vez que la entidad expidió los actos acusados con base en los reportes contables, nóminas y demás información allegada por la misma empresa demandante, a partir de la cual encontró que para el cálculo del IBC la sociedad omitió adicionar valores pagados a sus trabajadores, los cuales tenían connotación salarial, como por ejemplo los viáticos permanentes, y en otros casos dejó de incluir en el IBC los pagos no salariales que excedieron el 40% del total de la remuneración, como lo establece el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Sostuvo que la UGPP no cambió la naturaleza de los pagos reportados por la aportante, ni los conceptos que el legislador determinó como salariales, tampoco los períodos sobre los cuales la actora debía efectuar las cotizaciones al Sistema. Por el contrario, a la sociedad le correspondía probar mediante la totalidad de los documentos pertinentes, la correcta liquidación y pago de los aportes al sistema, lo que no ocurrió, por lo que la administración amparada en el artículo 742 del Estatuto Tributario determinó las obligaciones a su cargo.

Agregó que no era necesario que la UGPP acudiera ante las autoridades judiciales, dado que en virtud de las facultades que le fueron otorgadas por el legislador, la entidad puede verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales en los casos que encuentre inconsistencias y proferir la liquidación oficial correspondiente.

En cuanto al segundo cargo, sostuvo que todos los pagos que tengan naturaleza salarial deben hacer parte del IBC en aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de la proporcionalidad del salario, acorde al artículo 53 de la Carta Política. Afirmó que, si bien las partes de una relación laboral pueden pactar que determinados pagos no tengan carácter salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, no pueden desconocer que si éstos retribuyen directamente el servicio prestado por el trabajador deben considerarse como salariales y hacer parte del IBC para liquidar los aportes al sistema.

Además, como el salario debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo desempeñado, no es razonable que el concepto pactado como salarial resulte en la mayoría de los casos considerablemente inferior a lo pactado como salarial (sic), hecho que pudo corroborar la entidad luego de analizar las pruebas aportadas por la sociedad en el expediente administrativo.

Explicó que la UGPP en los actos acusados respetó los pactos de desalarización celebrados por la sociedad con sus trabajadores, sin embargo, los mismos hicieron parte del análisis para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que establece que los pagos no salariales no pueden superar el límite del 40% del total de la remuneración, y que su excedente se debe tener en cuenta para determinar el IBC de los aportes de salud, pensión y riesgos laborales.

Frente a la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Corporación Eléctrica de la Costa, Corelca S.A. y el sindicato de trabajadores de la electricidad de Colombia Sintraelecol 2004-2010, sostuvo que fue celebrada entre personas distintas a la demandante y no se allegó ningún documento que acreditara su extensión a los trabajadores de Gecelca, por lo que la prueba no era idónea.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Expresó que, si en gracia de discusión se aceptara que la convención colectiva cobijaba a los trabajadores de Gecelca, en el artículo 22 dispuso que los viáticos no constituirían factor salarial “salvo lo establecido en la ley”.

En ese orden, teniendo en cuenta que lo pactado en la convención colectiva no prevalece sobre la ley, debía darse aplicación al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que estos valores fueron incluidos en el IBC a efectos de liquidar los aportes al sistema. Igualmente, la sociedad no demostró que los viáticos fueran accidentales o que tuvieran la finalidad de suministrar los medios de transporte o gastos de representación y, por ende, no constituyeran salario.

Agregó que, el artículo 17 de la convención estableció que los auxilios no eran considerados factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, no obstante, deben hacer parte del IBC para la liquidación y pagos de los aportes al sistema, en atención a que en dicha disposición no se pactó que esos pagos no fueran constitutivos de salario para efectos de liquidar los aportes.

Frente al tercer cargo, adujo que en los actos demandados no se realizó ningún ajuste relacionado con los aportes al ICBF, por el contrario, los mismos estuvieron dirigidos a salud, pensión, riesgos laborales y régimen de subsidio familiar, por lo que no existe la falsa motivación alegada. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (fls.1656 a 1670): Sobre el cargo relacionado con la competencia y facultades de fiscalización de la UGPP, consideró que de acuerdo con la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008, la entidad es competente para adelantar las acciones e investigaciones pertinentes de hechos que generen obligaciones pecuniarias en materia de contribuciones parafiscales, las cuales se enmarcan en las facultades generales de determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social.

Así mismo, la entidad podía interpretar normas de carácter laboral que regularan lo referente a salarios, el sistema de seguridad social y parafiscal y cláusulas que contractualmente pactaran los empleadores con sus trabajadores. De otra parte, el hecho que el ICBF hubiera certificado que la actora había cumplido con sus obligaciones parafiscales, no limitaba ni suprimía las facultades y competencias de la UGPP en relación con la verificación de la exactitud de las declaraciones.

En cuanto a la revisión del Ingreso de Base de Cotización aclaró que la demandante por estar dedicada a la prestación de servicios públicos estaba sometida a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por lo que sus trabajadores tenían el carácter de particulares. Señaló que los ajustes propuestos por la administración incluyendo en el IBC la bonificación extralegal contenida en el acuerdo ADENDO PIT (Plan de Incentivos a los Trabajadores Convencionados de Gecelca S.A. E.S.P.), se debieron a que la actora no la tuvo en cuenta para establecer el IBC en aplicación del límite del 40% Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, más no en la discusión de si dicho pago constituía factor salarial, como erradamente lo entendió la actora.

Por tanto no existió desconocimiento de ese acuerdo, toda vez que la entidad reconoció que se trataba de un pago no salarial, para ello ilustró el caso de la trabajadora Claudia Patricia Zapata Fontalvo, a partir de la cual se pudo evidenciar que, si bien esa bonificación era no salarial, su pago superaba el 40% del total de la remuneración, por lo que la suma excedente debía hacer parte del IBC para los aportes al sistema.

En cuanto a los viáticos dijo que del archivo SQL, que hace parte integral de los actos acusados, era posible advertir que la demandada reliquidó el IBC incluyendo pagos por concepto de viáticos permanentes respecto de los subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales por los períodos de enero a julio de 2011. Para probar su desalarización, la actora aportó la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Corporación Eléctrica de la Costa CORELCA S.A. E.S.P. (objeto de sustitución patronal a GECELCA S.A) y el Sindicato de Trabajadores de la electricidad de Colombia SINTRAELECOL, 2004-2010, en la que se pactó en su artículo vigésimo segundo que los viáticos no tendrían connotación salarial ni efecto prestacional.

Sin embargo, esa convención tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010 y no se aportó prueba de su prórroga para períodos siguientes, y comoquiera que la fiscalización se llevó a cabo por los meses de enero a julio del 2011, la convención no tenía efecto alguno. Además, agregó que ese acuerdo convencional en los términos establecidos desconocía el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que no diferenció si se trataba de viáticos permanentes o accidentales a efectos de determinar si constituía o no salario.

Por lo anterior, concluyó que existe fundamento para la glosa propuesta por ese concepto y negó el cargo. No condenó en costas porque no se encontraron causadas en el expediente. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes cargos (fls.1677 a 1683): 1. Falta de congruencia entre la demanda y lo decidido por el Tribunal Sostuvo que el problema jurídico determinado por el Tribunal “se queda corto” a lo que se planteó en la demanda, debido a que la misma no se limitaba a la resolución de si los pagos efectuados a los trabajadores eran o no factor salarial, si la UGPP se extralimitó en sus funciones, o si los pagos extrasalariales como la bonificación y viáticos contenidos en el ADENDO PIT o en la Convención Colectiva, realmente eran salario.

Señaló que con revisar los hechos de la demanda bastaba para concluir que los temas estudiados por el tribunal no fueron los únicos que se cuestionaron. Como soporte de este argumento ilustró el caso de varios trabajadores, respecto de las cuales señaló que los ajustes determinados por la entidad se fundaron en haber dado por establecido que se había pagado un salario determinado equivalente a unos días laborados, cuando en realidad se había presentado un error en el pago de ese salario, por tanto, no podía generar la obligación determinada.

El tribunal Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 debió verificar por cada trabajador la realidad de las supuestas obligaciones. 2. De la competencia y facultades de fiscalización de la UGPP Manifestó que, de conformidad con las normas analizadas por el Tribunal, la UGPP puede verificar la oportuna y completa liquidación y pago de los aportes, pero estas disposiciones no la facultan para determinar lo que debe considerarse o no como salario, toda vez que ello era una competencia asignada por disposición legal a la jurisdicción ordinaria laboral. 3.

Sobre los pagos al ICBF Afirmó que la UGPP en ejercicio de su posición dominante, realizó ajustes por las obligaciones relacionadas con los aportes al ICBF, pese a que esta entidad había certificado que la empresa no le adeudaba valor alguno por ello, desconociendo con ello las certificaciones aportadas. Destacó que las normas que crearon a la UGPP y le otorgaron su competencia no derogaron las disposiciones del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. 4.

Sobre los acuerdos de exclusión salarial Reparó que la entidad desestimó los acuerdos de exclusión salarial, fruto del pacto de voluntades de las partes contratantes, y que tampoco le dio la oportunidad a los trabajadores que lo suscribieron de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Que el Tribunal se equivocó al señalar en la página 24 de la sentencia que “en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pactado en la convención colectiva no prevalece sobre la ley”, pues, a su juicio, con dicha afirmación desconoció las normas que regulan el derecho de asociación y contratación colectiva, como lo son las convenciones colectivas de trabajo, cuyo fin esencial era precisamente modificar la ley para mejorar las condiciones de trabajo.

Alegó también el desconocimiento de las normas que gobiernan las convenciones colectivas, toda vez que en la página 25 del fallo apelado el Tribunal adujó que al proceso no se había adjuntado prueba de la prórroga para períodos siguientes, olvidando que si no se hizo uso del derecho a la denuncia por las partes que la suscribieron, la misma debía entenderse prorrogada automáticamente por el término de 6 meses, para lo cual solo bastaba revisar lo consignado en los artículos 477, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo.

Alegatos de conclusión La demandante se remitió a los argumentos planteados en el recurso de apelación. La demandada señaló que el recurso no controvierte de manera concreta la decisión del Tribunal y que no indica cuáles pruebas se dejaron de valorar. Además, no desvirtuó la procedencia del ajuste ni precisó cuál es el error en la determinación del IBC.

Reiteró lo expuesto en la oposición de la demanda sobre la competencia de la UGPP, la bonificación extralegal y los viáticos. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos acusados.

Al efecto, deberá analizar i) si el problema jurídico delimitado y analizado por el Tribunal no correspondió a lo planteado por la actora en su demanda, y en consecuencia, si se dejaron de analizar otras situaciones ocurridas en los ajustes propuestos por la UGPP; ii) si para establecer el IBC de los ajustes a cargo de la empresa, incluida la determinación de pagos no salariales, la UGPP se extralimitó y apropio de las atribuciones asignadas a la jurisdicción ordinaria laboral; iii) si la entidad no tuvo en consideración las certificaciones expedidas por el ICBF que daban cuenta que la sociedad estaba al día con los pagos de los aportes; iv) lo relacionado con los pagos no salariales pactados en la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo. 1.

Congruencia entre el problema jurídico planteado por el Tribunal y los cargos de nulidad propuestos por la demandante Argumentó la apelante que la Litis del proceso no se limitaba únicamente a los temas planteados por el Tribunal, debido a que no sólo discutió si los pagos efectuados a los trabajadores eran o no constitutivos de salario, la extralimitación de competencias de la UGPP, el carácter de la bonificación y viáticos contenidos en acuerdos colectivos.

Por el contrario, en los hechos de la demanda expuso otras situaciones de inconformidad respecto de varios de sus trabajadores. Sobre el particular, se precisa que ha sido criterio de esta Sección3 que la concreción de los puntos litigiosos que se hacen en primera instancia no impide que el juez de segunda instancia, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, se pronuncie sobre todos aquellos puntos que resulten relevantes, siempre que se hayan formulado en las pretensiones o en el texto de la demanda, aspectos que ocurrieron en el presente caso, como pasará a explicarse.

En primera instancia el Tribunal analizó concretamente los siguientes aspectos: “3.1. DE LA COMPETENCIA Y LAS FACULTADES DE FISCALIZACIÓN DE LA UGPP” y “3.2. REVISIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN”, dentro de este punto analizó “3.2.1. RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MATERIA DE APORTES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL RESPECTO DE LOS TRABAJADORES VINCULADOS”, “3.2.2.

BONIFICACIÓN EXTRALEGAL CONTENIDA EN EL ACUERDO ADENDO PIT” y “3.2.2. DE LOS VIÁTICOS PACTADOS EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO”. Ahora bien, se procedió a revisar cada uno de los casos de los trabajadores referenciados por la actora en los folios 6 a 193 de la demanda, de los cuales pudo advertir varias situaciones con las que no estaba de acuerdo con el proceder de la UGPP, dichos aspectos fueron los siguientes: viáticos; no registro de pagos al sistema por novedad de retiro; incapacidad de trabajadores; vacaciones disfrutadas en varios períodos; licencia de maternidad; bonificación extralegal PIT; licencia remunerada; auxilio escolar; prima de antigüedad; compensación variable; bonificación especial; bonificación por turno y auxilio de medicina.

No obstante, como la discusión planteada por la actora en este cargo consistió en que el Tribunal no había realizado el estudio frente a la totalidad de las situaciones de inconformidad planteadas en la demanda, lo cual es cierto, esta Sala procederá 3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias de 4 de marzo de 2021, exp. 24543, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 24 de octubre de 2018, exp.22648 C.P. Jorge Octavio Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 al análisis de aquellos aspectos que no fueron revisados en la sentencia de primera instancia, en aras de garantizar el debido proceso de la demandante. Para este efecto serán relevados del estudio de fondo de los siguientes puntos: i) los viáticos y ii) la bonificación extralegal PIT, porque, como se transcribió en párrafos precedentes, estas dos situaciones sí fueron objeto de pronunciamiento en la decisión que se recurre.

Así mismo se destaca que sobre la bonificación PIT la demandante no presentó algún argumento en el recurso de apelación y que sobre los viáticos, especialmente, sobre la convención colectiva, la Sala se pronunciará, de conformidad con lo expuesto por la apelante única. En ese orden se procede al análisis de las siguientes situaciones: 1.1.

De los aportes al sistema frente a trabajadores con novedad de retiro La parte demandante señala que la UGPP determinó aportes con destino al sistema de la protección social por períodos posteriores a la desvinculación de varios trabajadores de la compañía. Para probar lo anterior, aduce la actora que con la demanda aportó las pruebas que, a su juicio, demuestran la finalización del vínculo laboral e identificó los trabajadores respecto de quienes se presentó dicha inconsistencia. Sobre este asunto la UGPP afirmó que los ajustes obedecieron a lo reportado por la sociedad en su nómina y, por otro lado, las pruebas aportadas con la demanda no podían ser valoradas, comoquiera que son extemporáneas en esta etapa procesal, ya que no fueron adjuntadas al proceso de fiscalización. Sea la primero aclarar que, contrario a lo señalado por la UGPP, las pruebas aportadas con la demanda sí pueden ser valoradas en esta instancia, dado que se allegaron en la oportunidad prevista en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

Así ha sido ratificado por la Sección al considerar que “la parte demandante puede atacar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la actuación administrativa. No existe impedimento para apreciar pruebas diferentes a las analizadas por la administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas para tal fin, según lo previsto en los incisos 1 a 3 del artículo 212 del CPACA”4 Ahora bien, las pruebas a que hace referencia la demandante son los documentos por medio de los cuales se comunicó al trabajador la terminación de la relación laboral, así como las planillas integradas de liquidación de aportes (PILA) donde se reportó la novedad de retiro y donde consta que se cotizó al sistema por los días efectivamente laborados.

Al respecto, debe precisarse que de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1406 de 1999, las novedades pueden ser transitorias o permanentes. Las primeras son aquellas que afectan temporalmente el monto de la obligación económica a cargo del aportante (incapacidades, suspensiones del contrato, entre otras), mientras que las segundas son las que afectan de manera permanente la cotización, como, por ejemplo, el ingreso al sistema o el retiro.

Así las cosas, procede la Sala a verificar si respecto de los trabajadores que invocó la parte actora se demostró la finalización del vínculo laboral, lo que daría lugar a 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de octubre de 2021. Exp.25285. C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que se produjera una novedad permanente (retiro) y, en consecuencia, la ausencia de obligación de pago.

Los trabajadores que se encuentran en esta situación son los siguientes: - Calvano Cabrales Kelly Alexandra: verificado el archivo SQL que hace parte integral del acto que resolvió el recurso de reconsideración se evidencia que la UGPP determinó aportes por el período mayo de 2010 en salud y riesgos profesionales (2010-05). La parte demandante aportó como prueba de la finalización laboral el Oficio 01296-10 del 15 de marzo de 2010, suscrito por la gerente de Recursos Humanos y dirigido a la citada trabajadora, en el que le informó que: “Atentamente le comunico que su periodo de prácticas empresariales en GECELCA S.A. E.S.P., finalizará al término de la jornada laboral del día 16 de abril de 2010 (…)” (fl.757 cp.4) La Sala estima que para el período fiscalizado la trabajadora ya se había retirado de la compañía y, por tanto, no había lugar al pago de aportes como erradamente lo determinó la UGPP.

Le asiste razón a la apelante. - Rodríguez de Ávila Cindy Johanna: verificado el archivo SQL se evidencia que la UGPP determinó aportes por período mayo de 2010 en salud y riesgos profesionales (2010-5). La parte demandante aportó como prueba de la finalización laboral el Oficio 01301-10 del 15 de marzo de 2010, suscrito por la gerente de Recursos Humanos y dirigido a la citada trabajadora, en el que informó que: “Atentamente le comunico que su período de prácticas empresariales en GECELCA S.A. E.S.P., finalizará al término de la jornada laboral del día 23 de abril de 2010”5.

También se observa que la misma trabajadora mediante comunicación radicada en la empresa el 16 de abril de 2010, informó que “a partir del 20 de abril de 2010 voy a comenzar a laborar en la empresa PORVENIR y por esto le agradecería si mis prácticas pueden terminar el 16 de abril” (fl.760 y 762 cp4). La Sala estima que para el período fiscalizado la trabajadora ya se había retirado de la compañía y, por tanto, no había lugar al pago de aportes como erradamente lo determinó la UGPP.

Le asiste razón a la apelante. - Mendoza Manotas Roberto Carlos: de la verificación del archivo SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se evidencia que la UGPP determinó aportes por el período abril de 2008 (2008-4) en salud y riesgos profesionales. La demandante sostiene que se retiró el 15 de marzo de 2008.

La sociedad aportó una planilla de pago Nro. 8157155971 al subsistema de salud por el período de abril de 2008 en la que se reportó la novedad de retiro del trabajador, sin embargo, está no resulta una prueba que demostrara que el retiro del empleado se hubiera dado en la fecha alegada por la interesada (marzo de 2008), situación que, por ejemplo, sí se demostró con otros trabajadores al aportarse constancias y registros de terminación de los 5 Esta comunicación tiene escrito a mano la fecha del 16 de abril de 2010 como la de terminación. Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 contratos laborales.

De manera que, como lo afirmó la UGPP no hay pruebas suficientes que desvirtúen la conducta de no pago por el mes de abril de 2008. - Echeverría Monsalve Felipe de Jesús: verificado el archivo SQL, se evidencia que la UGPP determinó aportes por el período enero de 2011 (2011- 1) en salud y riesgos profesionales. Así mismo allegó como prueba de la finalización de la relación laboral el Oficio 04903-10 del 21 de octubre de 2010, suscrito por la gerente de Recursos Humanos, en el que informa que: “por necesidad del servicio, se prorrogan por (02) meses más sus prácticas de judicatura a partir del 21 de octubre de 2010, por lo tanto estas finalizarán al término de la jornada laboral del día 20 de diciembre de 2010”.

La Sala estima que para el período fiscalizado el trabajador ya había reportado su novedad de retiro de la compañía, por tanto, no había lugar al pago de aportes como erradamente lo determinó la UGPP. Le asiste razón a la apelante. - Ortiz Montaña Triana Katherine: si bien la sociedad aceptó los ajustes en el subsistema de salud para agosto de 2010, para riesgos laborales sostuvo que esta trabajadora se había retirado el 16 de julio de 2010, período sobre el cual había cotizado.

Además, que el contrato había sido prorrogado por un mes más, y que por ese tiempo también había efectuado los aportes y la prueba de ello se encontraba en el anexo 5 del expediente. La UGPP en el SQL anexo al recurso de reconsideración decidió mantener el ajuste por esta trabajadora respecto del período agosto de 2010 para los subsistemas de salud y riesgos laborales, argumentando que la sociedad no había aportado pruebas que permitieran desvirtuar la conducta de no pago.

Sobre el particular se destaca que el anexo corresponde a la planilla del subsistema de salud, cuyo ajuste aceptó la demandante, pero no la planilla de riesgos laborales, por lo que no puede verificarse que realizó el pago correcto por este subsistema. Por esta razón la UGPP deberá mantener el ajuste para ARL por ese mismo período. 1.2.

De los aportes al sistema por períodos en que los trabajadores se encontraban incapacitados La actora señala que durante los períodos en que varios de sus trabajadores estuvieron incapacitados, el sistema por medio del cual se realizan las cotizaciones al sistema (PILA) no permitía realizar ningún pago, pues a su juicio, el sistema naturalmente asumía que durante el período que se presentaba esa novedad los empleados no recibían remuneración alguna.

En términos generales la UGPP manifestó que no era cierto que por los períodos de incapacidad laboral no pudieran realizarse aportes a los diferentes subsistemas de la protección social, toda vez que, de acuerdo con el administrador PILA (Ministerio de Salud), el aportante debe reportar la novedad de variación transitoria de salario e incapacidad, para de esta forma cotizar adecuadamente sobre los pagos salariales recibidos aún durante el período de incapacidad.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Según el artículo 40 del Decreto1406 de 19996 “durante los períodos de incapacidad por riesgo común (…), habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones”7 y el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 776 de 2002 establece que el pago de la incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad podrá ser efectuado directamente por la administradora de riesgos, razón por la cual “deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley”.

Ahora, por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, por la novedad relacionada con incapacidad del trabajador no se causan cotizaciones a cargo del empleador al Sistema de Riesgos Profesionales. Los trabajadores que según la actora en su demanda estuvieron incapacitados fueron los siguientes: INCAPACIDADES Restrepo Posada Tulia Barrios Ospino Fredis Enrique Grau Polo Julio César Pacheco Cáceres Osvaldo Enrique Obregón Quevedo Francisco Camargo Millán Andrés Jaimes Martha Ana de Jesús Cuello González Ernesto José Ospino Mieles Ovidio Rafael Triana Quiroga Alba María Tejeda Barrios Edgardo Manuel Teheran García Héctor Henrique Gómez Pimienta Otto Faure La Sala destaca que por los mencionados trabajadores la sociedad no referenció prueba alguna, más allá de sus afirmaciones.

No obstante, revisado el SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se encontró que la entidad liquidó ajustes en el Subsistema de Riesgos Laborales bajo la conducta de mora respecto de varios de los trabajadores mencionados, pese a que en el archivo Excel se hizo referencia que algunos de ellos estaban incapacitados y no recibieron salario durante el mes.

De manera que, la Sala estima que no son procedentes los ajustes en ARL determinados por los siguientes trabajadores y períodos: Barrios Ospino Fredis Enrique (2008-11), Jaimes Martha Ana de Jesús (2008-6-9-12); Grau Polo Julio César (2010-6); Pacheco Cáceres Osvaldo Enrique (2009-6); Obregón Quevedo Francisco (2010-7-8-12 y 2011-1-6);

Camargo Millán Andrés (2010-8); Tejeda Barrios Edgardo Manuel (2011-1); Triana Quiroga Alba María (2010-6)8; porque no recibieron salario durante el mes. En esa medida, deberán eliminarse de los referidos ajustes. Frente a la señora Restrepo Posada Tulia, se destaca que revisado el SQL del acto que resolvió el recurso de reconsideración no se encontraron ajustes relacionados con incapacidad, pues las anotaciones corresponden a vacaciones y primas de vacaciones.

Así mismo, respecto al señor Gómez Pimienta Otto Faure se revisó el SQL y si bien se observa un ajuste en ARL para el período 2009-59, lo cierto es que, con la demanda, solo se controvirtió el ajuste de 2008-1, por lo que la Sala 6 Compilado en el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 7 En igual sentido se pronunció la Sección en sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 23856 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 8 En el archivo SQL se hace referencia a que por el período 2010-6 debido a un accidente de trabajo no había laborado.

Se toma como incapacidad por accidente de trabajo 9 En el archivo SQL se hace referencia a que por el período 2009-5 debido a un accidente de trabajo no había laborado. Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 carece de competencia para modificar un período que no fue demandado, lo mismo sucede con Obregón Quevedo Francisco porque a pesar de presentarse ajustes 2010-6, este período no fue cuestionado por la demandante y con Teheran García Héctor Henrique que reporta ajustes para 2009-510, sin que el mismo sea identificado por la actora, es más, sobre este trabajador, en el acápite “APORTES DE RIESGOS LABORALES – NO REGISTRA PAGO SEGÚN LA UGPP”, en el numeral 31 finaliza con “en los demás meses se tiene la obligación”.

Para Obregón Quevedo Francisco (2011-7) se observa que el motivo del ajuste es por excedentes de pagos no salariales de acuerdo al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sin que se haga mención a que no recibió sueldo en dicho período, por lo que se mantiene el ajuste. 1.3. De los aportes al sistema durante vacaciones disfrutadas en varios meses por los trabajadores Señala la actora frente a trabajadores que gozaron de vacaciones que “se incluyeron parte de las mismas, ya que en el sistema para el pago de la pila se reportan las vacaciones durante el tiempo de su disfrute en el respectivo mes, por (sic) manera que cuando las vacaciones se disfrutan en varios meses, en cada mes se reportarán los días de cada uno de ellos, y no por el de la fecha de pago”.

Esta afirmación llevó a que, en la mayoría de los casos, los ajustes propuestos por la UGPP fueron aceptados parcialmente, en casos muy puntuales señaló que los mismos no eran procedentes y en otros no indicó si los aceptaba o cuestionaba. Por su parte la UGPP argumenta que durante los períodos fiscalizados en que se presentó la novedad de vacaciones se debía incluir el pago de estas en el IBC para determinar el monto de los aportes.

Así mismo, el hecho que la actora aceptara parcialmente el origen del ajuste calculado por la entidad respecto a los períodos de vacaciones, reforzaba la legalidad de la liquidación. Al respecto, esta Sala precisa que el numeral 1 del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas”.

Por su parte, el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que “las cotizaciones durante las vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”.

Ahora, por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, durante las vacaciones del trabajador no se causan cotizaciones a cargo del empleador al Sistema de Riesgos Profesionales En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, establece que “se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” Ahora bien, retomando el fundamento de la demandante sobre los ajustes originados con ocasión de la novedad de vacaciones, para esta Sala resulta 10 En el archivo SQL se hace referencia a que por el período 2009-5 debido a un accidente de trabajo no había laborado.

Se toma como incapacidad por accidente de trabajo Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 confuso el argumento de la actora, dado que no explica con claridad la presunta irregularidad en la que, a su juicio, incurrió la UGPP.

Nótese como resulta incierto el reproche de la demandante, puesto que no precisa si la irregularidad de la entidad se deriva de los períodos en que reportó este concepto o si es por la fecha tomada para su pago, además porque describe que el mismo argumento de inconformidad la llevó a aceptar los ajustes propuestos. En consecuencia, la línea argumentativa que expone la actora no permite desvirtuar lo liquidado por la UGPP en los actos acusados, más aún cuando la demandante es la encargada de demostrar la ilegalidad de los actos, pues esta Sección ha manifestado que “quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP.”11 De otra parte, se observa que frente a la inexactitud en riesgos profesionales la demandante solo hace mención a un caso de vacaciones en los siguientes términos: “el trabajador no laboró completamente en ese mes, pues solicitó días de vacaciones y en el mes de marzo no se pagó en forma completa el salario, la pila no permite cotizar en riesgos sobre los pagos efectuados”.

Al respecto se precisa que el demandante afirma que sí existieron pagos en el período (2011-3), por lo que correspondería realizar los aportes por dichos conceptos. La imposibilidad que alega sobre la Pila no tiene fundamento para la Sala comoquiera que el mismo demandante reconoce que las vacaciones no fueron por todo el mes. Por tanto, la Sala encuentra que este cargo no está llamado a prosperar. 1.4.

Licencia de maternidad La sociedad señala que durante el goce de licencia de maternidad sus empleadas no reciben pago alguno, además en ese período el sistema por medio del cual se realizan las cotizaciones (PILA) no permite efectuar los aportes, pues asume naturalmente que no se presta el servicio y no se reciben remuneraciones o emolumentos.

De los trabajadores relacionados por la actora en la demanda, la Sala encuentra que fueron dos empleadas respecto las cuales se alegó el pago de la licencia de maternidad y la no realización de aportes al subsistema ARL por las razones señaladas, las cuales fueron: i) Cabeza Barraza Leslie y ii) Mogollón Piña Geidy Patricia. Sobre este asunto se tiene que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 755 de 2002, establecía que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso (…)”.

Posteriormente, la Ley 1468 de 2011 amplió este período a 14 semanas. Ahora bien, según el artículo 40 del Decreto1406 de 199912 “durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones”, los cuales se liquidarán sobre un ingreso base de cotización conformado por el valor de la licencia. 11 Consejo de estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de agosto de 2021, exp.24735, Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en sentencia del 2 de diciembre de 2021, exp.24624, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 12 Compilado en el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Precisa la Sala que, la licencia de maternidad no da lugar a la suspensión ni a la terminación del contrato, razón por la cual los aportes a los sistemas de salud y pensiones deben pagarse13.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la ARL, por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, el cual dispone que durante las licencias del trabajador no se causan cotizaciones a cargo del empleador al Sistema de Riesgos Profesionales. Revisado el archivo SQL anexo a la liquidación que resolvió el recurso de reconsideración, se advierte que la UGPP realizó ajustes por el período de junio de 2010 respecto de la trabajadora Cabeza Barraza Leslie en el Subsistema de Riesgos Laborales, aduciendo la conducta "pese a no recibir sueldo en el respectivo mes no efectuó aportes sobre pagos adicionales salariales” Respecto de la trabajadora Mogollón Piña Geidy Patricia, se advierte que en la demanda se cuestiona el ajuste respecto del período junio de 2010, ante lo cual la UGPP, en la oposición de la demanda, informa que no cuestionó dicho mes.

Revisado el SQL se encontró que por el mes de junio de 2010 no se liquidaron ajustes frente a esta empleada. Así las cosas, la Sala precisa que solo hay lugar a eliminar el ajuste determinado para la trabajadora Cabeza Barraza Leslie para el subsistema de riesgos laborales, pues de conformidad con la normativa citada no hay lugar a realizar pago alguno al dicho subsistema durante períodos de licencia de maternidad. 1.5.

Licencia no remunerada La sociedad señala que la trabajadora Covas Guzmán Johanna Margarita se encontraba en licencia no remunerada y no laboró ningún día del mes de mayo de 2011. Sin embargo, en ese período se le pagó la prima de antigüedad, aclarando que el sistema por medio del cual se realizan las cotizaciones (PILA) no permite hacer ningún pago para riesgos laborales en período de licencia no remunerada, dado que asume que no existe riesgo laboral.

La demandada se pronunció señalando que, por un lado, la sociedad había aceptado que la trabajadora durante el tiempo que estuvo en licencia no remunerada recibió pagos salariales adicionales, los cuales debían integrar el IBC de los aportes al sistema. Por otro lado, no era cierto que durante el tiempo de una licencia no remunerada no pudiera realizarse pagos a los diferentes subsistemas de la protección social, toda vez que de acuerdo con el administrador PILA, el aportante debía reportar la novedad de variación transitoria de salario e incapacidad y de esta forma cotizar adecuadamente sobre los pagos salariales recibidos durante el período.

Para resolver este asunto se tiene que, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1772 de 1990 se consideran novedades “d) Licencias y suspensiones del trabajo, no remuneradas; (…)” y, seguidamente dispone que “Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema de Riesgos profesionales.” Revisado el archivo SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se encuentra que la UGPP propuso ajustes por el Subsistema de Riesgos Laborales por la trabajadora Covas Guzmán Johanna Margarita por los 13 En igual sentido se pronunció la Sección en sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 23856 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 períodos de mayo y junio de 2011, con la anotación “pese a no recibir sueldo en el respectivo mes no efectuó aportes sobre pagos adicionales” Sin embargo, de conformidad con la norma citada, no había lugar a la liquidación de ajustes durante el mes de mayo de 2011, único período cuestionado por la demandante, en el cual Covas Guzmán Johanna Margarita estuvo en licencia no remunerada.

Por ende, los ajustes por este concepto para ARL deben desparecer. Cabe resaltar que sobre la mencionada trabajadora la sociedad en el acápite denominado “APORTES DEL RÉGIMEN DE PENSIONES – NO REGISTRA PAGO SEGÚN LA UGPP” mencionó que la entidad había incluido una prima extralegal de servicios en el IBC de los aportes, no obstante, la interesada no planteó un reproche en concreto sobre ese asunto, motivo por el cual no se emitirá pronunciamiento alguno al respecto.

Igualmente, sobre el ajuste en el “régimen sub laboral”, se destaca que la demandante señala que no hay lugar al ajuste (mora) no por el hecho que la trabajadora estuviera en licencia, sino por la omisión de incluir en el IBC los viáticos, aspecto que como se dijo, no se analizará de fondo. 1.6. Prima de antigüedad Señala la demandante que respecto del trabajador Grau Polo Julio César14, sí tuvo en cuenta el valor de la prima de antigüedad del mes de febrero de 2009 para determinar los aportes al Sistema de la Protección Social, en particular para el Fondo de Solidaridad Pensional, tal como se demostraba con las pruebas obrantes en el anexo 12 de la demanda.

Sobre el asunto la entidad afirmó que la sociedad no era precisa en relación con este hecho, dado que “en el capítulo de Subsidio Familiar – CCF, menciona cotización al Fondo de Solidaridad Pensional y no a la Caja de compensación familiar. No obstante, la Unidad se pronunciará sobre el ajuste a la Caja de Compensación Familiar”. Al efecto, señaló que en el Anexo 12 de la demanda denominado “Listado de nómina” de la segunda quincena de febrero de 2009 en el que se evidencia el pago de la prima de antigüedad por valor de $1.784.565 y el detallado de la PILA del Subsistema de Pensión, no era posible desvirtuar el ajuste determinado a favor de la Caja de Compensación, además, esos documentos habían sido allegados de manera extemporánea en sede judicial y no en sede administrativa.

Al respecto, la Sala encuentra que sobre el trabajador Grau Polo Julio César la sociedad aportó con la demanda el listado de nómina de la segunda quincena de febrero de 2009 que refleja un devengo de $4.637.367 (fl.785 cp4) y del que se advierte que el trabajador recibió por concepto de prima de antigüedad $1.784.565. Así mismo, aportó la planilla de autoliquidación de aportes a pensión Nro. 8006152504 por el período 2009-2 (fl.789 cp4), en la que cotizó por un período de 30 días, sobre un IBC de $5.753.000.

Sin embargo, de dicha información no es posible confirmar que la sociedad hubiera realizado los aportes incluyendo la prima de antigüedad, dado que no se tiene el reporte completo de lo devengado en dicho mes. Además, la planilla aportada no discrimina el valor aportado por caja de compensación, al tratarse únicamente del subsistema de pensión, por lo que no se pudo desvirtuar los ajustes propuestos por la UGPP.

No prospera este asunto. 14 Folio 21 cp1 Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 1.7. De los pagos no constitutivos de salario La actora en su escrito de demanda refirió varios casos de trabajadores los cuales habían recibido pagos que debían excluirse del IBC de los aportes al sistema por no ser constitutivos de salario, los conceptos fueron los siguientes: i) auxilio escolar, ii) compensación variable, iii) auxilio de medicina y iv) bonificación especial.

Lo anterior por cuanto estos emolumentos no tenían carácter salarial en virtud de acuerdos suscritos entre la empresa y los trabajadores. Sobre dichos pagos la UGPP en términos generales señaló que los mismos debían estar sometidos al límite del 40% sobre el total de la remuneración, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Además, para algunos casos, especialmente la bonificación especial, argumentó que los pagos realizados habían superado el tope de los 25 SMLMV, razón por la cual la unidad tomó este máximo de ley como IBC, en aplicación del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003). Para resolver este asunto, se hace necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 9 de diciembre de 2021 proferida por esta Sala dentro del expediente 25185 (C.P. Milton Chaves García), sobre los aportes al sistema de seguridad social y, el alcance y aplicación de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: “1.

El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” De conformidad con las mencionadas reglas de unificación, la Sala procederá a realizar un análisis respecto de cada uno de los conceptos que la sociedad indicó no eran salariales a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, a efectos de determinar el carácter salarial o no salarial de cada uno y su retribución a las labores desarrolladas por los trabajadores. - Auxilio escolar: A juicio de la actora los pagos efectuados por concepto de auxilio escolar no deben hacer parte del IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social, toda vez que, en virtud del parágrafo segundo Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo este concepto tenía connotación no salarial.

Sobre este auxilio la UGPP en la contestación de la demanda planteó que, si bien en la convención colectiva se había establecido su pago, el auxilio escolar sí debía ser parte del IBC para la liquidación y pagos de los aportes al sistema, dado que en dicha convención no se había pactado este concepto como no constitutivo de salario para efectos de liquidar los aportes.

Los trabajadores sobre los cuales la sociedad manifestó haber efectuado pagos por este concepto fueron los siguientes: Auxilio escolar 1. Obregón Quevedo Francisco 2. Escobar Cervantes Vicente Heriberto 3. Teheran García Héctor Henrique 4. Silva Pérez Jorge Luís 5. Brito González William Enrique La Sala procedió a verificar el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Corporación Eléctrica de la Costa -CORELCA S.A. E.S.P.- objeto de sustitución patronal a GECELCA15 y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia – SINTRAELECOL 2004-2010, de la cual se pudo observar que en la misma fueron pactados varios “Auxilios educativos”, no obstante, en el parágrafo segundo de dicha disposición se estableció que “todos los auxilios educativos establecidos en el presente artículo serán entregados previa presentación de la constancia de matrícula y en ningún caso serán considerados factores de salario para la liquidación de las prestaciones sociales.”16 De manera que, no es cierto como lo afirma la actora, que los pagos por concepto de auxilios educativos tuvieran connotación no salarial para efectos de las contribuciones al sistema, dado que el acuerdo por medio del cual se estableció su pago no precisó tal calidad.

No prospera el cargo. - Compensación variable: La sociedad sostuvo que los pagos efectuados a varios de sus trabajadores por concepto de compensación variable, no debían hacer parte del IBC de los aportes al sistema dada la existencia de contratos en los que se había acordado su carácter no salarial. La sociedad relacionó varios trabajadores que habían recibido pagos por concepto de compensación variable y sobre los cuales existían acuerdos de desalarización, por ende, la Sala procedió a verificar si respecto de cada uno de estos existe la mencionada cláusula en los contratos de trabajo aportados por la misma sociedad.

Trabajador Contratos y cláusula de desalarización Restrepo Posada Tulia No Cabeza Barraza Leslie No Charris Salas Azael Antonio Si Laino García Domingo José Si Asmar López Abraham Guillermo Si 15 Convenio suscrito el 21 de enero de 2007, conforme lo menciona el Decreto 3000 de 2011, “Por el cual se ordena la disolución y liquidación de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. – Corelca S.A. E.S.P.”.

Además, en la convención colectiva se especificó que a partir del 1 de febrero de 2007, surtiría todos sus efectos legales y contractuales frente a los trabajadores sustituidos por Gecelca S.A. E.S.P. (folio 386 cp2). 16 Folio 377 cp2 Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Trabajador Contratos y cláusula de desalarización Rodríguez Álvarez Rubén Darío Si Alsina Galofre Daniel Enrique Si Peralta Mejía Víctor Emilio Si Pimienta Mejía Donaldo Si Cantillo Vega Martha Virginia Si Santana García Cristina Si Insignares Ahumada Alba Lucía Si Henriquez Leal Karen Alexandra Si Ruiz Manjarres Aura María Si García Lozano Carmen Alicia No Rueda Domínguez Clara Eugenia Si Crismatt Castillo Liliana de la Concepción Si Molina Mass Lauren del Carmen Si Palacio Garcerant Carolina Si Gentil Obregón Gerardo Luis Si Wehdeking Arcieri Erick No Gutiérrez Santiago Moisés David Si Taboada Fernández Argemiro De los Reyes Si Ramos Bustamante Eduardo Antonio Si Degiovanny Mejía Augusto Rafael Si Mier Infante Leslie Eduardo Si Zuluaga Angulo Andrea No Rojas Yepes María de los Santos No Howar Munevar Ronald James No Hernández Montes Ángel Ramón No González Ruiz Tulia Teresa No Sagbini Echaves Antonio José No Niebles Barrios Omar José No Llanos González Plegaria María No Castro Otero Aníbal Marcial No González Montero Ever Enrique No De conformidad con lo anterior, se advierte entonces que en el expediente no fueron allegados todos los contratos suscritos con los trabajadores frente a los cuales la actora alegó el pago de la compensación variable y su desalarización. Por tanto, la decisión que aquí se tome recaerá únicamente frente aquellos trabajadores respecto de los cuales se acreditaron los contratos de trabajo y la cláusula de desalarización. Ahora bien, se destaca que en los contratos analizados coincidió la cláusula según la cual se convenía que “no constituye salario ni en especie ni en dinero para el trabajador, las sumas que ocasionalmente o habitualmente recibiera el trabajador de la empresa, tales como gastos de viaje o su equivalente; pagos por alimentación, transporte y alojamiento; o subsidios de transporte; sostenimiento de vehículo u otros semejantes, bonificaciones o gratificaciones que la empresa reconozca por cualquier motivo y a cualquier título, los aportes a seguridad social que realice la empresa, ni todo aquello que reciba el trabajador en dinero o en especie que no sea para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, ni para remunerarlo.” Se destaca que en dicha cláusula no fue nombrada de manera expresa la compensación variable, sin embargo, en esta se hace mención a las bonificaciones o gratificaciones que se reconozcan por cualquier motivo, en la que se enmarca la citada compensación y, por ende, se tomará como un beneficio o auxilio acordado convencional o contractualmente.

Ahora, respecto a su naturaleza salarial, en el proceso judicial la interesada no aportó elemento probatorio alguno que evidenciara en qué consistía el pago por Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 compensación variable o a que circunstancia atendía su reconocimiento, por tanto, no desvirtuó la calidad salarial dada en los actos.

De manera que no demostró que dichos pagos no estén sujetos al límite de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, dado que la demandante no comprobó que fueran pagos que no retribuyeran el servicio. Por ende, como en este caso la UGPP lo que hizo fue sujetar al límite del 40% los pagos por el concepto aquí analizado, no le asiste razón a la actora. - Auxilio de medicina: Dentro de los casos expuestos por la actora está el de la trabajadora Restrepo Posada Tulia, quien recibió el pago del auxilio de medicina en los meses de junio, septiembre y diciembre de 2008, y que a su juicio no era constitutivo de salario.

La Sala procedió a verificar tanto la resolución que resolvió el recurso de reconsideración como el archivo SQL anexo a la misma y no evidencia ajuste alguno por este concepto, tal y como lo expuso la UGPP en la oposición a la demandante. En consecuencia, no prospera el cargo de la demandante. - Bonificación especial: dijo la demandante que la trabajadora Crismatt Castillo Liliana Concepción recibió pago por este concepto, el cual había superado el límite del 40% del total de la remuneración, sin embargo, dicho pago no tenía carácter salarial de conformidad con lo acordado entre la trabajadora y Gecelca en el acta de conciliación celebrada ante el Ministerio de la Protección Social, sede Atlántico, el 3 de mayo de 2011 (fls.1359 a 1362 cp7).

La Sala procedió a verificar el “Acta de Audiencia Pública Especial de Conciliación Extrajudicial No. 2669” celebrada entre la actora y la referida trabajadora, de la cual se destaca que el pago por $75.000.000 obedeció a una “bonificación voluntaria no constitutiva de salario, por los servicios prestados en calidad de Gerente Administrativa (E) a la fecha y durante el tiempo en que subsista y se desempeñe como encargada la citada gerencia de Gecelca S.A. E.S.P. (…) con el fin de precaver cualquier litigio eventual que pudiera presentarse en razón del encargo realizado como Gerente Administrativo (E) de Gecelca S.A. E.S.P., especialmente por el pago de salarios, prestaciones legales y extralegales, las partes han decidido conciliar esas posibles diferencias” De esta manera, se destaca que el pago por bonificación especial obedece a una suma de dinero que las partes acordaron como no salarial, que busca evitar futuros litigios que si bien están asociados a una relación laboral, su naturaleza no es retributiva del servicio sino tiene carácter resarcitoria, por esto, en esencia no es salario.

En este orden de ideas, no le asiste razón a la UGPP, pues lo adicionado por ella al IBC no corresponde a conceptos salariales y, por esto, no le era exigible al demandante la aplicación del límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En consecuencia, prospera el cargo de apelación, por lo que hay lugar a eliminar el ajuste determinado para la trabajadora Crismatt Castillo Liliana Concepción (05-2011) para los subsistemas de salud y riesgos laborales Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 1.8.

Bonificación por turno Señala la sociedad que en el caso de los trabajadores Barrera Pulido Gregorio y Restrepo Barros Margarita María, frente a los cuales la UGPP propuso ajustes por este concepto, no se les había cancelado la referida bonificación. No obstante, esta Sala procedió a verificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y el archivo SQL el cual hace parte integral de la misma, y fue posible advertir por los mencionados trabajadores la entidad no había propuesto un ajuste concreto en relación con el pago de la bonificación por turno. Por esta razón, no se emitirá pronunciamiento alguno al respecto. 2.

De la competencia de la UGPP para establecer el IBC de los aportes al Sistema de la Protección Social Manifiesta la demandante que no le corresponde a la entidad determinar qué pagos tienen connotación salarial o no, toda vez que dicha atribución recae en los jueces laborales. Sobre el asunto, la Sala estima que, en desarrollo de las facultades de fiscalización establecidas en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, la UGPP puede aplicar las normas laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así como las normas que regulan cada subsistema, a efectos de evaluar a partir del análisis probatorio si el pago de un concepto es o no salarial.

Al respecto, esta Sección17 ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Tal y como lo determinó el Tribunal, la UGPP, de conformidad con las normas que regulan la materia, tenía la facultad para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, sin que se encuentre limitada por la competencia que tienen los jueces laborales para dirimir los conflictos que le corresponden.

Adicionalmente, esta Sección no solo ha manifestado que la administración tiene la facultad de determinar qué es salario y que no, sino también la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene esa competencia18. No puede desconocerse que la competencia de esta jurisdicción se encuentra establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que se conocerán los procesos en los que se discutan los actos administrativos en los que se fijan contribuciones. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 1 de noviembre de 2012. Exp. 17786. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y más reciente el fallo del 10 de marzo de 2022, exp. 24971 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 18 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación. 3.

Del desconocimiento por parte de la UGPP de las certificaciones expedidas por el ICBF. En lo que se refiere a la certificación expedida por el ICBF, contenidas en las actas de verificación de aportes del 27 de diciembre de 2010 y 18 de febrero de 201319, en las que se indica que la demandante se encuentra al día en sus pagos, basta decir que para el presente caso esa certificación resulta intrascendente, porque al revisar el contenido de los actos cuestionados, como lo advirtió la UGPP, en ellos no se identificó glosa alguna por no pago o inexactitud en relación a los aportes parafiscales a ese Instituto.

Por eso, el reproche expuesto en el recurso no tiene fundamento, en consecuencia, no prospera el cargo. 4. De los pagos no salariales pactados en la cláusula 22 de la Convención Colectiva del Trabajo. Sobre este asunto, es necesario precisar que no fue el Tribunal quien hizo la anotación “en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pactado en la convención colectiva no prevalece sobre la ley”, que cuestiona la actora.

Por el contrario, dicha afirmación hace parte de lo que argumentó la UGPP sobre la naturaleza de los viáticos permanentes y de lo pactado en esa cláusula de la convención colectiva de trabajo, la cual fue transcrita en esa página de la sentencia de primera instancia20. Ahora, en lo que se refiere a la vigencia de la convención colectiva de trabajo, pactada hasta el 31 de diciembre de 201021, es cierto, como lo argumenta la apelante, que cuando una convención no ha sido denunciada por alguna de las partes antes de su vencimiento, opera su prórroga automática, por períodos de seis meses en seis meses, en los términos de los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese sentido le asiste la razón a la actora cuando afirmó que no era necesario aportar prueba de la prórroga de la convención para períodos subsiguientes al 31 de diciembre de 2010. Sin embargo, esta Sala no emitirá en este punto un pronunciamiento sobre los pagos no salariales acordados en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Corporación Eléctrica de la Costa -Corelca S.A. E.S.P.- objeto de sustitución patronal a Gecelca y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia – Sintraelecol 2004-2010, dado que dichos pagos fueron analizados en puntos precedentes. 19 Se ven a fls.426-431 del c p 3. 20 En la página 24 del fallo, el Tribunal transcribió la siguiente consideración de la UGPP, de la que extrae la actora el aparte que cita en su recurso: “No es cierto que los viáticos no sean constitutivos de salario, toda vez que según el artículo 130 del CST, los viáticos permanentes constituyen salario.

Si bien en el artículo 22 de la convención colectiva se menciona que los viáticos no constituyen factor salarial, el mismo artículo hace la salvedad de “salvo lo establecido en la ley”. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pactado en la convención colectiva no prevalece sobre la ley, se debe aplicar el artículo 130 del CST, por lo que estos valores se incluyen en el IBC a efectos de calcular los aportes al Sistema, el aportante no demostró que los viáticos fueran accidentales o que tuvieran la finalidad de proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación”. 21 El texto de la convención obra de los fls.362-387 cp. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Igualmente, se destaca que el estudio de la convención colectiva hecho por el tribunal recayó sobre su artículo 22, es decir, sobre los viáticos. Empero, esta no fue la única razón por la cual se negaron los argumentos sobre el pago de este concepto, pues en la sentencia de primera instancia también se hizo referencia al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y que la demandante no diferenció si los viáticos eran permanentes o accidentales a efectos de determinar si constituían o no salario, aspecto que no fue apelado por la parte actora.

Por lo tanto, pese a prosperar el cargo, no se modifica la decisión del tribunal frente a los viáticos. 5. Conclusión y condena en costas. De conformidad con lo expuesto, la sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se ordenará excluir del IBC los ajustes que fueron ordenados en los puntos anteriores, consistentes en eliminar los ajustes originados en los trabajadores con novedad de retiro Calvano Cabrales Kelly Alexandra (2010-05), Rodríguez de Ávila Cindy Johanna (2010-05), Mendoza Manotas Roberto Carlos (2008-04), Echavarría Monsalve Felipe de Jesús (2011-01).

Deberán desaparecer los ajustes determinados por la UGPP en el subsistema ARL respecto de los siguientes trabajadores y períodos: Barrios Ospino Fredis Enrique (2008-11), Jaimes Martha Ana de Jesús (2008-6-9-12); Grau Polo Julio César (2010-6); Pacheco Cáceres Osvaldo Enrique (2009-6); Obregón Quevedo Francisco (2010-7-8-12 y 2011-1-6);

Camargo Millán Andrés (2010-8); Tejeda Barrios Edgardo Manuel (2011-1) y Triana Quiroga Alba María (2010-6); comoquiera que por estar incapacitados no había lugar a realizar aportes en riesgos laborales. Así mismo deberán desaparecer los ajustes respecto de la trabajadora Cabeza Barraza Leslie (2010-06) para el subsistema de riesgos laborales, pues de conformidad con la parte motiva de esta sentencia no hay lugar al pago de aportes por dicho sistema por estar en período de licencia de maternidad.

También, los ajustes respecto de la trabajadora Covas Guzmán Johanna Margarita (2011-05) para el subsistema de riesgos laborales dado que no hay lugar al pago de aportes por dicho subsistema por estar en período de licencia no remunerada y los correspondientes a Crismatt Castillo Liliana Concepción (2011-05) para los subsistemas de salud y riesgos laborales porque no le era exigible al demandante la aplicación del límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 derivado de la bonificación especial.

En cuanto a las pretensiones consistentes en el reconocimiento a favor de la empresa de la suma indexada de $427.477.739 y con intereses a título de daño emergente, suma que pagó la sociedad a la UGPP por aportes a seguridad social; esta Sala precisa que más que una indemnización de perjuicios se trata de la devolución de lo pagado como aportes.

Sobre la devolución de las sumas pagadas con ocasión al proceso de determinación de la UGPP, se observa que esta Sección ha manifestado lo siguiente22: 22 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de marzo de 2022, exp. 25006 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 “verifica la Sala que el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 prevé el procedimiento que debe seguirse, en los casos que se ordene la devolución de los aportes al SPS por la nulidad, total o parcial, de los actos administrativos de determinación oficial proferidos por la UGPP.

Siguiendo esta disposición, aun cuando la demandada no tiene a su cargo la administración de los recursos del SPS, sí se le puede ordenar la devolución de los mayores valores pagados por los aportantes (i.e. a título de aportes o sanciones), como consecuencia de la anulación de los actos administrativos por ella expedidos –considerando que no existe un procedimiento para la devolución por pagos en exceso o de lo no debido, de los aportes y sanciones del SPS, equivalente al regulado en los artículos 850 y siguientes del ET, ni se aplican esas disposiciones por remisión–.

Así, en los eventos en que se condene a UGPP a la restitución de sumas de dinero –conforme con el procedimiento del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016–, es improcedente el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios regulados en los artículos 863 y 864 del ET. En su lugar, procede realizar la corrección monetaria de las sumas objeto de devolución, siguiendo lo previsto en el artículo 187 del CPACA, disposición que, según el criterio de esta Sección, se aplica a casos de devolución de tributos, no cobijados por el ámbito de aplicación normativo del citado artículo 863.

Al efecto, la UGPP debe proferir un acto administrativo, ordenando la devolución, de tales montos, a las administradoras del SPS que recibieron esos recursos, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial respectiva. Además, las administradoras de los recursos deben hacer efectiva la orden de devolución, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto que la ordena, so pena de que se causen intereses moratorios a su cargo, «a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago» (artículo 311 de la Ley 1819 de 2016)” Para demostrar los pagos, la demandante aporta certificación de su contadora en la que se indica que en cumplimiento de la Resolución RCC-930 del 22 de enero de 2014 (expedida en el proceso de cobro coactivo) la actora ha cancelado $424.477.739 (fl. 1364).

Además, allegó copia de memorial por medio del cual presentó excepciones contra el mandamiento de pago, en el que indica que canceló $260.331.700 (fls. 1367 a 1370), así como comprobantes de pago de planillas por dicho valor (fls. 1371 a 1387). En consecuencia, como se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando la desaparición de algunos ajustes y al no tener certeza del valor total pagado a las diferentes entidades que integran el Sistema de la Protección Social, que no son parte en este proceso, se ordenará a la UGPP, en virtud del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, la devolución de las sumas pagadas por la demandante que se acrediten según las autodeclaraciones y que resulten de la eliminación de los ajustes.

Estos valores serán indexados atendiendo la siguiente fórmula: Va = Vh (índice final / índice inicial) En la que el valor ajustado (Va) se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es el mayor valor pagado por la demandante, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento del pago.

Sobre esa suma, además, es procedente el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 Con relación al reconocimiento por daño emergente de los honorarios por la defensa jurídica ejercida por la empresa, la Sala estima que en realidad ello Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 corresponde al reconocimiento de condena en costas en el proceso, lo cual se analizará a continuación. Se observa que el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, norma que resulta aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para el caso concreto se tiene que la Sala accedió parcialmente a las pretensiones de la sociedad demandante, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Revocar la sentencia apelada, proferida el 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en su lugar, se dispone: “PRIMERO: Declara la nulidad parcial de las Resoluciones RDC 7 del 27 de febrero de 2013 y RDC 76 del 27 de agosto del mismo año, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, por medio de las cuales se profirió liquidación oficial a cargo de la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. – Gecelca S.A. E.S.P., por el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales de la protección social, por los períodos 2008, 2009, 2010 y enero a julio de 2011.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad reliquidar los ajustes por los siguientes conceptos y trabajadores: - Los ajustes originados a los siguientes trabajadores con novedad de retiro: Calvano Cabrales Kelly Alexandra (2010-05); Rodríguez de Ávila Cindy Johanna (2010-05); Mendoza Manotas Roberto Carlos (2008-04) Echavarría Monsalve Felipe de Jesús (2011-01) deben desaparecer. - Los ajustes determinados por la UGPP en el subsistema ARL respecto: Barrios Ospino Fredis Enrique (2008-11), Jaimes Martha Ana de Jesús (2008-6-9-12);

Grau Polo Julio César (2010-6); Pacheco Cáceres Osvaldo Enrique (2009-6); Obregón Quevedo Francisco (2010-7-8-12 y 2011-1-6); Camargo Millán Andrés (2010-8); Tejeda Barrios Edgardo Manuel (2011-1) y Triana Quiroga Alba María (2010-6), deben desaparecer comoquiera que por estar incapacitados no había lugar a realizar aportes en riesgos laborales. - Los ajustes respecto de la trabajadora Cabeza Barraza Leslie (2010-06) originados en el subsistema de riesgos laborales debe desaparecer, pues de conformidad con la parte motiva de esta sentencia no hay lugar al pago de aportes por dicho sistema por estar en período de licencia de maternidad. - Los ajustes respecto de la trabajadora Covas Guzmán Johanna Margarita (2011- 05) para el subsistema de riesgos laborales deben desaparecer, pues de conformidad con la parte motiva de esta sentencia no hay lugar al pago de aportes por dicho subsistema por estar en período de licencia no remunerada. - Los ajustes respecto de la trabajadora Crismatt Castillo Liliana Concepción (2011- 05) para los subsistemas de salud y riesgos laborales porque no le era exigible al demandante la aplicación del límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 derivado de la bonificación especial.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 TERCERO: Ordenar a la UGPP la devolución de las sumas pagadas por la sociedad demandante que se acrediten según las autodeclaraciones y que resulten de la eliminación de ajustes, en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, para lo cual, deberá aplicarse la corrección monetaria señalada en la parte considerativa esta sentencia. Dicha suma devengará intereses moratorios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 311 ibidem CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda”. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO