Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 33 de 1985.

Docente vinculación por contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Bertha Forero Forero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 256 del 27 de noviembre de 2020, con el que se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero esto es, el 2 de diciembre de 2017; ii) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Bertha Forero Forero nació el 2 de diciembre de 1962. 3.2. Se vinculó como docente con el municipio de Sogamoso, con ocasión de ordenes de prestación, con interrupciones, entre el 1° de febrero de 1994 y el 5 de diciembre de 2003. 3.3. A través de una relación legal y reglamentaria se vinculó con la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, desde el 28 de enero de 2004. 3.4.

Una vez cumplió con las exigencias legales, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada con la Resolución 256 del 27 de noviembre de 2020, al considerar que «no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003». 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. El acto administrativo demandado se encuentra incurso en causal de nulidad, por cuanto la situación pensional de los docentes vinculados con anterioridad al 2003, se rige por las normas que se encontraban vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es «la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes». 5.2.

De conformidad con la mencionada ley y el Decreto 3752 de 2003, era obligación de los entes territoriales afiliar a los docentes oficiales al Fomag, por lo que «estando vinculado como docente provisional, la afiliación […] era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero debe de hacerse eventualmente la entidad, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio como trabajador». 5.3.

De acuerdo con lo anterior y en tanto se vinculó al servicio educativo con anterioridad al 23 de junio de 2003, tenía derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1.2. Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 6.1.

La demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó como docente oficial en propiedad el 28 de enero de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tendría derecho a la prestación de jubilación cuando cuente con 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad. 6.2.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) legalidad de los actos administrativos «atacados de nulidad»; ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; y iii) cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 7.1. El aspecto «determinante para la aplicación de la Ley 33 de 1985 radica en la vinculación al servicio docente y afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual no ocurrió en el caso sub examine». 7.2.

En ese orden, «no puede entenderse que la demandante tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 por haber prestado sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que, la primera de las normas mencionadas (Ley 33 de 1985) condiciona su aplicación a la vinculación al servicio oficial docente, y la consecuente afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,, situación que no se demostró en el presente asunto». 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero 7.3.

Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda «porque la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en la medida en que para el 26 de junio de 2003 no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni se verificó una incorporación anterior a esa fecha; en efecto, su primera afiliación al Fondo data del 28 de enero del 2004 de conformidad con la información contenida en la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los actos administrativos de nombramiento y posesión que obran en el expediente». 1.4.

El recurso de apelación 8. Bertha Forero Forero interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: 8.1. La situación pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rige por las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para esa data. La mencionada norma estableció que el educador debía contar con una vinculación anterior a la mencionada fecha, sin que pueda exigírsele requisitos adicionales.

Adicionalmente, el «tiempo laborado por la demandante, como se demostró en el presente asunto, fue realizado por nombramiento para cubrir licencia de maternidad y comisiones como docente oficial, estando en cabeza de la entidad territorial realizar la respectiva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o de lo contrario el pago de las acreencias laborales a la docente, incluyendo el pago de los aportes pensionales» (sic). 8.2.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, deben tenerse en cuenta las vinculaciones que los docentes ostentaron con ocasión de órdenes de prestación de servicios sin que se requiera la declaratoria judicial de la existencia de una relación laboral, puesto que «labor docente independiente del tipo de contratación, se entiende que en este vínculo se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral». 8.3.

El a quo negó las pretensiones de la demanda por la «ausencia por parte de la demandante en demostrar que realizó aportes pensionales durante el tiempo laborado como docente mediante ordenes de prestación de servicios», sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado «en los asuntos que no se haya deprecado de manera expresa respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, posterior a que se determine el vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, más cuando la entidad territorial con la cual poseía la relación laboral mi mandante se encontraba vinculada al presente asunto». 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero 8.4.

Con el material probatorio aportado al expediente, logró acreditar que era acreedora del reconocimiento de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, en tanto, se vinculó al servicio educativo antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, contaba con más de 55 años de edad y había prestado sus servicios como maestra oficial durante más de 20 años. 1.5.

Trámite en segunda instancia 9. Por medio de auto del 30 de agosto de 2024, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos 10. Se circunscriben a resolver: 10.1.

¿Si para acceder al régimen de transición de la Ley 812 de 2003, se debe acreditar una afiliación al Fomag anterior a la entrada en vigencia de esa norma? 10.2. ¿Si Bertha Forero Forero era beneficiaria de la transición prevista en la Ley 812 de 2003 y como consecuencia al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989? 10.3.

Y si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, ¿si para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 era posible computar el tiempo de servicio que prestó con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios? 2.3. Marco normativo 2.3. Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG 11.

La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte2.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas3. 12. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción4.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»5. El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 13.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos6. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 2 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 3 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 4 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 5 Preámbulo y artículo 6. 6 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero 14.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 15.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 16.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 20037. 17. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 18.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: 7 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 19. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 20.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero 21.

La Ley 60 de 19938 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 22.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, 8 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 23.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 24.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 25. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 26. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20039, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: 9 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 27. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201910, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 28.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio 10 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 29.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años11.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 30.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección12, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 31. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores13.

Bajo esos parámetros, la aplicación e 11 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 32.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 33.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199314, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación15 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 34.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1616 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 35.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199417 disponían la incorporación gradual de los 14 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 17 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios.

La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 36.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 37.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199318 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199419; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar20.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 38. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales 18 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 19 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 20 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 39.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 40.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado21, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 41.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»22.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»23. 42.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 43. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 44.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la 22 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 45.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación24, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 46.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200325 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotizaciones.

No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 47. En efecto, el artículo 2326 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 25 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 26 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta.

Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos. Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2427 y 5728 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 48.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.3.3. Compatibilidad pensional de los docentes 49.

Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 50. Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196029, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo30».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 51. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197231, incluyó 27 «Artículo 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 28 «Artículo 57. Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 29 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 30 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 31 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 52.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 53. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 54. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó32: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el 32 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 55. De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 55.1. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 55.2. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 55.3. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199633 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 56.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, 33 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 57. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional34 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 58. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 58.1. Bertha Forero Forero nació el 2 de diciembre de 1962. 58.2. De conformidad con los contratos aportados, se vinculó como docente oficial en el municipio de Sogamoso, con ocasión de contratos y órdenes de prestación de servicio, así: Entidad territorial Contrato / Orden de servicio Desde Duración Municipio de Sogamoso 88 de 1994 28-01-1994 3 meses 259 de 1994 01-05-1994 8 meses 128 de 1995 13-02-1995 7 meses 121 de 1995 13-09-1995 3 meses 055 de 1996 05-02-1995 3 meses 34 Por ejemplo: decretos 887 de 2023, 284 de 2024 y 596 de 2025. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero 168 de 1996 05-05-1996 1 mes 229 de 1996 05-06-1996 1 mes 326 de 1996 05-07-1996 1 mes 432 de 1996 05-08-1996 1 mes 613 de 1996 05-09-1996 1 mes 654 de 1996 05-10-1996 2 meses Sin número 30-03-1997 1 mes 076 de 1997 30-04-1997 1 mes 117 de 1997 01-05-1997 1 mes 011 de 1998 26-03-1998 No se indica el tiempo de servicio35 010 de 1999 01-02-1999 1 mes 075 de 1999 01-03-1999 No se indica el tiempo de servicio36 040 de 2000 01-02-2000 1 mes 159 de 2000 01-03-2000 1 mes 276 de 2000 01-04-2000 1 mes 393 de 2000 01-05-2000 7 meses 042 de 2001 01-02-2001 1 mes 187 de 2001 01-03-2001 2 meses 305 de 2001 01-05-2001 1 mes 417 de 2001 01-06-2001 1 mes 531 de 2001 01-07-2001 1 mes 641 de 2001 01-08-2001 1 mes 761 de 2001 01-09-2001 1 mes 873 de 2001 01-10-2001 1 mes 988 de 2001 01-11-2001 1 mes 066 de 2002 01-02-2002 10 meses 096 de 2003 03-02-2003 1 mes y 28 días 628 de 2003 01-09-2003 1 mes 757 de 2003 01-10-2003 2 meses 220 de 2003 01-04-2003 3 meses Tiempo total 6 años y 28 días37 De conformidad con los contratos y órdenes de prestación de servicios, a partir de abril de 1998, los docentes fueron afiliados al sistema de seguridad social y se implementó un «cargo presupuestal» denominado «pago de personal docente y su seguridad social». 58.3.

El 23 de marzo de 1999, la secretaria de educación del municipio de Sogamoso certificó que: 35 La orden de prestación de servicio dice «le solicitamos continuar desempeñando su labor docente hasta nueva orden. 36 La orden de prestación dice «a partir del 1 de marzo de 1999, hasta nueva orden». 37 No se computa el tiempo de servicio prestado con ocasión de las órdenes de prestación de servicios 011 de 1998 y 075 de 1999, por cuanto no se aportaron elementos que le permitan a la Sala tener certeza de la duración de estas. 24 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero «[…] labora como docente por contrato y/o prestación de servicios ininterrumpidamente desde el 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1998, así: desde el 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1996 en la Escuela Rural Ombachita, y desde el 1 de febrero de 1997 al 30 de noviembre en el Colegio Básico General Silvestre Arenas (antes Escuela Rural Venecia) del Municipio de Sogamoso.

Orden de prestación de servicios No. 010 del 1 de febrero al 28 de febrero de 1999 en el Colegio Básico General Silvestre Arenas (antes Escuela Rural Venecia) del municipio de Sogamoso. Orden de prestación de servicios No. 076 del 1 de marzo de 1999, hasta nueva orden en el Colegio Básico General Silvestre Arenas (antes Escuela Rural Venecia) del municipio de Sogamoso.» 58.4.

De acuerdo con el certificado de historia laboral, expedido el 20 de diciembre de 2018 por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, prestó sus servicios como docente del nivel prescolar en propiedad, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Tiempo Nombramiento en provisionalidad Sogamoso Decreto 014 21-01-2004 28-01-2004 15-01-2006 1 año, 11 meses y 18 días Nombramiento periodo de prueba I. E. Nuestra Señora de Morca Sogamoso Decreto 257 12-12-05 16-01-2006 18-01-2007 1 año y 2 días Nombramiento en propiedad I. E. Nuestra Señora de Morca Sogamoso Decreto 20 19-01-2007 19-01-2007 02-06-2010 3 años, 4 meses y 14 días Traslado E Integrado Joaquín González Camargo Sogamoso Resolución 819 03-06-2010 03-06-2010 -38 8 años, 6 meses y 17 días Tiempo total 14 años, 10 meses y 21 días 58.5.

Mediante el Decreto 014 de 2004, el alcalde del municipio de Sogamoso la 38 La vinculación se encontraba vigente en la fecha en la que se expidió el certificado. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero incorporó en la «planta de personal docente en provisionalidad con cargo al sistema general de participaciones».

Empleo en el que se posesionó el 28 de enero de 2004. 58.6. A través del Decreto 257 de 2005, el alcalde del municipio de Sogamoso la nombró en periodo de prueba, en la planta de «personal docente – prescolar». 58.7. El 19 de enero de 2007 se posesionó en propiedad en el empleo de «docente- preescolar» para el cual fue nombrada con el Decreto 020 de 2007. 58.8.

El 20 de agosto de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación «con tiempos OPS», la cual fue negada con la Resolución 256 del 27 de noviembre de 2020, por cuanto «no cuenta con el requisito mínimo de semanas a la fecha de estudio». Asimismo, se precisó que «los tiempos por prestación de servicios no son tenidos en cuenta para el estudio de la pensión Ley 812». 2.4.2.

Análisis sustancial 59. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, negó las pretensiones al considerar que la demandante no tenía derecho al régimen de transición de la Ley 812 de 2003, por cuanto «para el 26 de junio de 2003 no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni se verificó una incorporación anterior a esa fecha». 60.

La demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que tenía derecho a que le fueran computadas para efectos del reconocimiento pensional las vinculaciones que ostentó a través de órdenes de prestación de servicios sin que se requiera de la declaratoria de la existencia de una relación laboral. 2.4.2.1.

En cuanto a la posibilidad de computar para el reconocimiento pensional el tiempo de servicios que los docentes prestaron a través de órdenes o contratos de prestación de servicios 61. De acuerdo con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, para esta Subsección es claro que, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine, el tiempo de servicio que los docentes prestaron con ocasión de una vinculación contractual debe ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, sin diferenciar el régimen pensional que rija su situación. 62.

Lo anterior porque como lo ha sostenido esta Corporación, en aquellos casos en los que los docentes prestaron sus servicios con ocasión de una vinculación 26 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero diferente de la legal y reglamentaria fueron desconocidas disposiciones legales y reglamentarias, así como los derechos mínimos e irrenunciables de estos trabajadores, pues no se les reconocieron las prestaciones propias de los empleados públicos. 63.

En este punto, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia con la que declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios39: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características40.» 64.

En consonancia, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003 a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se 39 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 40 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 27 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero explicó, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 65.

Así las cosas, las vinculaciones contractuales que ostentó la docente entre el 28 de enero de 1994 y el 1° de abril de 2003 serán tenidas en cuenta para verificar el cumplimiento de las exigencias para el reconocimiento de la prestación de jubilación, en tanto, se insiste, la falta de vinculación como empleados públicos a través de una relación legal y reglamentaria obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado, que no puede servir de pretexto para afectar sus derechos laborales mínimos e irrenunciables. 2.4.2.1.

En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 66. Como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional41», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 67.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicable a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 68.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 69. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por 41 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 28 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 70. En esa línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 - CE-S2 de 25 de abril de 201942, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 71.

De acuerdo con lo anterior y con el certificado suscrito por el alcalde del municipio de Sogamoso, la demandante se vinculó por primera vez como docente de ese ente territorial el 28 de julio de 1994. Así las cosas, acreditó el único requisito previsto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición prevista en esa disposición, esto es, una vinculación al servicio educativo oficial previa a su entrada en vigor. 72.

Al respecto, se advierte que el a quo concluyó que «la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en la medida en que para el 26 de junio de 2003 no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni se verificó una incorporación anterior a esa fecha; en efecto, su primera afiliación al Fondo data del 28 de enero del 2004 de conformidad con la información contenida en la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los actos administrativos de nombramiento y posesión que obran en el expediente». 73.

En relación con lo anterior, se encuentra que dicha interpretación no tiene asidero para la sala, en primer lugar, puesto que la norma de manera expresa señala que el «régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley», es decir, lo que determina quiénes son beneficiarios de esta prerrogativa es el ejercicio de la docencia oficial y no la afiliación a un fondo o administrador de pensiones determinado. 42 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 29 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero 74.

Y, en segundo lugar, porque con la decisión de primera instancia se desconoció que, si bien la obligación de afiliar al Fomag a los docentes territoriales inició con la Ley 60 de 1993, de conformidad con el Decreto 196 de 1995, este proceso de incorporación dependía de la «solicitud de la respectiva entidad territorial, la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

Es decir que la no afiliación a este fondo fue consecuencia del incumplimiento de un deber de las entidades que según el mandato legal eran las competentes para efectuarlo. 75. Asimismo, la obligación improrrogable de afiliar al Fomag a los docentes «vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales43» surgió con la expedición del Decreto 3752 de 2003, en tanto estableció una fecha máxima para que las entidades territoriales cumplieran con ese deber legal establecido por el legislador desde el año 1993, pues precisó que esa afiliación se debía realizar «a más tardar el 31 de octubre de 2004».

De igual forma advirtió que esta obligación se extendía a los docentes que se vincularan en provisionalidad y que su incumplimiento «implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar». 76.

Aunado a lo anterior, aceptar que la falta de afiliación del docente al Fomag tenga como consecuencia la pérdida del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, conllevaría a mantener vigente el trato desigual que se le daba a estos servidores [vinculados con una relación contractual] y utilizarlo para obstaculizar el goce de sus derechos laborales, sin una justificación valida constitucionalmente. 77.

En suma, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Boyacá, lo que le permitía a Bertha Forero Forero mantener el régimen pensional del cual eran beneficiarios los empleados públicos del orden nacional antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, no era la afiliación al Fomag sino las vinculaciones que ostentó como docente oficial [sin diferenciar la fuente de esta] antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Asimismo, se advierte que el régimen prestacional aplicable en el sub judice ea el de la Ley 33 de 1985, puesto que pretende dicho reconocimiento con base en el tiempo de servicios que prestó como educadora oficial. 2.4.2.1. En torno a la verificación de los requisitos previstos en el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 78.

Como se explicó en líneas anteriores, para el reconocimiento de la prestación de jubilación de los docentes a quienes su situación pensional se rige por lo dispuesto 43 Artículo 1 del Decreto 3452 de 2003. 30 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, deben acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios. 79.

En cuanto al requisito de la edad: Bertha Forero Forero nació el 2 de diciembre de 1962, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional [20 de agosto de 2020], contaba con más de 55 años de edad. 80. En cuanto al tiempo de servicios: en el expediente, la demandante acreditó el siguiente tiempo de servicio, de conformidad con las pruebas relacionadas en el capítulo de hechos probados: i) con ocasión de contratos y órdenes de prestación de servicio acreditó 6 años y 28 días entre el 28 de enero de 1994 y junio de 2003; y ii) con ocasión de una vinculación legal y reglamentaria 14 años, 10 meses y 21 días entre el 28 de enero de 2004 y el 20 de diciembre de 201844. 81.

Así las cosas, la demandante adquirió el estatus pensional el 30 de diciembre de 2017, fecha en la que contaba con la edad de 55 años y cumplió 20 años de servicio45. En ese orden se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, puesto que se advierte que contrario a la decisión que adoptó el Fomag a través de este, la situación pensional de Bertha Forero Forero se regía por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, en tanto era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y acreditó los requisitos previstos en dichas normas para el reconocimiento de la prestación de jubilación. 82.

Además de lo anterior, el reconocimiento pensional se rige por las siguientes reglas: i) una tasa de remplazo del 75% y ii) el ingreso base de liquidación se determinará con base en lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, estos son, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Asimismo, deberán incluirse aquellos creados por la autoridad competente como factor salarial y que haya devengado la docente durante el periodo que se tendrá en cuenta para la liquidación. 44 Fecha en la que se expidió el certificado de tiempo de servicios, sin embargo, se precisa que en esa data la vinculación se encontraba vigente. 45 20 años de servicio, así: i) vinculaciones con órdenes de prestación de servicio: 6 años y 28 días [párrafo 58.2.] + iii) vinculación legal y reglamentaria entre el 28 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2017, que equivalen a 13 años, 11 meses y 2 días. 31 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero 83.

Por lo que se ordenará al Fomag efectuar el reconocimiento a Bertha Forero Forero, de una pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, esto es con el 75% del salario devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base para cotización, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional. 84.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos», por lo que se exhortará al Fomag para que efectúe las gestiones necesarias con el fin de adelantar ante el municipio de Sogamoso con el fin de que la prestación sea financiada con los aportes que se debieron efectuar durante toda la vida laboral de la docente. 85.

Ahora bien, como se explicó en líneas anteriores, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.

En ese orden, en el caso en estudio, Bertha Forero Forero tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, del 30 de diciembre de 2017, sin que deba acreditar el retiro del servicio. 86.

Finalmente, según las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la sala que la demandante adquirió el estatus pensional el 30 de diciembre de 2017 y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 20 de agosto de 2020, por lo que interrumpió el término de prescripción, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en consecuencia no se configuró el fenómeno de la prescripción. 87.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará la Resolución 256 del 27 de noviembre de 2020, a través del cual se negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la 32 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional para efectos pensionales. 2.5.

Costas 88. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 89. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 90.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma46. 91.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 92. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 93. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que las vinculaciones 33 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero contractuales que ostentó la docente entre 1994 y 2003 debían ser tenidas en cuenta para verificar el cumplimiento de las exigencias para el reconocimiento de la prestación de jubilación, en tanto, la falta de vinculación como empleados públicos a través de una relación legal y reglamentaria obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado, que no puede servir de pretexto para afectar sus derechos laborales mínimos e irrenunciables. 94.

En ese orden, en tanto la demandante se vinculó por primera vez al servicio público educativo oficial el 28 de enero de 1994, esto es antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta, por lo que su situación pensional se regía por las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 95.

Así las cosas y en la medida en que acreditó más de 55 años de edad y 20 de servicios, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que tenga que acreditar el retiro del servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 256 del 27 de noviembre de 2020, por la cual la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) a reconocer y pagar a Bertha Forero Forero pensión de jubilación de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 a partir del 30 de diciembre de 2017, con el 75% de lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base para cotización, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor 34 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional para efectos pensionales.

Cuarto. El pago de la pensión de jubilación reconocida a Bertha Forero Forero se efectuará a partir del 30 de diciembre de 2017, sin que tenga que acreditar el retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Exhortar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que adelante las gestiones necesarias ante el municipio de Sogamoso con el fin de que la prestación sea financiada con los aportes patronales que se debieron efectuar durante toda la vida laboral de la docente.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Octavo. Sin condena en costas en esta instancia. Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) 35 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00006-01 (3710-2024) Demandante: Bertha Forero Forero JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC