CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 17001-23-33-000-2022-00174-01 Accionante: César Augusto Cruz Valencia Demandado: Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales y otros Acción: Tutela Tema: La protección del derecho al descanso no requiere de la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Si bien comparto que se debe confirmar el amparo para proteger el derecho al descanso del accionante, en mi concepto, para garantizar ese derecho, no es necesario que se ordene la expedición de un CDP, pues el rubro para el pago de las vacaciones se encuentra autorizado, y el tema del reemplazo corresponde a una situación administrativa diferente a la protección que se invoca. 1.- En anteriores decisiones esta Subsección ha amparado los derechos fundamentales del trabajo en condiciones dignas y el descanso de los funcionarios judiciales a quienes les ha sido negada la solicitud de vacaciones con fundamento en que las direcciones ejecutivas seccionales se niegan a expedir el CDP para proceder al nombramiento del reemplazo durante la ausencia temporal.
Para el efecto, se ha ordenado a la autoridad administrativa que proceda con la expedición del CDP para que el nominador pueda proveer el reemplazo. 2.- En estas decisiones se ha considerado que: i) la circular PSAC11-44 de 2011 derogó las circulares 44 y 89 de 2005 <<para efectos de no incluir condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales, que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales cuando pretendan hacer uso de este derecho, para lo cual deberán seguir el procedimiento que aquí se señala y que permitirá gestionar los recursos para el nombramiento en provisionalidad de los reemplazos, cuando haya lugar a ello>>; ii) no existe prohibición expresa para apropiar recursos para el reemplazo de funcionarios judiciales (jueces); iii) en caso de que existiera la posibilidad de que un empleado del despacho judicial pudiera encargarse durante el periodo de vacaciones, <<se hace necesaria la expedición del CDP para su nombramiento, pues lo contrario implicaría encargar a un empleado en el cargo de juez, pero sin reconocerle la asignación salarial ni los beneficios prestacionales propios de los funcionarios judiciales>> 3.- Rectifico la posición anterior en la medida en que: i) el accionante hace parte del régimen colectivo de vacaciones y no individual; ii) en el caso del régimen de vacaciones colectivas no procede la apropiación de recursos para designar su reemplazo, siempre que exista la posibilidad de proveer su ausencia con la figura del encargo; iii) las consecuencias salariales y funcionales de quien sea nombrado en encargo no hacen parte del objeto de amparo; además, no se advierte a primera vista una vulneración de derechos fundamentales, por cuanto existen disposiciones legales y reglamentarias en ese sentido.
En ese orden de ideas, advierto que el derecho fundamental de los funcionarios judiciales puede ser protegido sin necesidad de que se ordene la expedición del CDP, siempre que exista la posibilidad de proveer la ausencia temporal con la figura del encargo de alguno de los empleados del despacho judicial. 4.- En efecto, el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 dispone que la provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer en propiedad, en provisionalidad o en encargo.
Sobre este último señala que: <<El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas>>. 5.- De conformidad con el artículo 18 de la Ley 344 de 1996: <<Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.>> 6.- La Corte constitucional, en sentencia C-428 de 1997, concluyó que esta última norma estaba ajustada al ordenamiento constitucional y que no implicaba un desconocimiento del derecho de igualdad de quien fuese nombrado en encargo.
Consideró que la situación que daría lugar a que se pague al funcionario encargado el sueldo correspondiente al empleo encargado sería la ausencia definitiva, pues solo en esa situación el titular deja de percibir el salario. Además, insistió en que la situación prevista en la norma es transitoria y coyuntural <<a la cual no cabe aplicar el principio de 'a trabajo igual salario igual', pues si bien es cierto que el servidor encargado de asumir transitoriamente las funciones propias de un cargo, por ausencia temporal del titular de éste, debe desempeñar dichas funciones durante un lapso, generalmente corto, no por ello asume la totalidad de las prerrogativas, preeminencias y responsabilidades que corresponden al titular, quien lo desempeña en razón de haber reunido la plenitud de los requisitos exigidos para ello, a juicio del nominador, y con carácter permanente, mientras goce, naturalmente, de la confianza de éste, si se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción, o cumpla a cabalidad con las funciones propias del cargo, si es de carrera>>. 7.- De manera concordante, los numerales 4º y 6º de la Circular PSAC11-44 de 2011 disponen que: <<4.
Tal como está previsto en el artículo 132 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las designaciones en encargo son procedentes cuando las necesidades del servicio lo exijan. Por tanto, tratándose de Jueces, los nominadores deberán ejercer esa potestad en todos los casos en que exista un empleado que cumpla los requisitos para ser designado como Juez.
Por su parte, el empleado asumirá este deber conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, sin derecho a percibir la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular lo esté devengando. (…) 6. El personal titular que pertenece al régimen de vacaciones colectivas no debe solicitar asignación de recursos para atender reemplazos por vacaciones y tanto sus nominadores como los Directores Ejecutivos Seccionales, se abstendrán igualmente de darles tramite por esta vía, excepto cuando la solicitud corresponda a un funcionario judicial, cuya licencia por enfermedad o por maternidad haya coincidido total o parcialmente con el periodo vacacional de este régimen, para lo cual se anexará fotocopia del certificado de incapacidad correspondiente, expedido por la EPS a al cual se encuentre afiliado>>. 8.- Un análisis sistemático de las normas y jurisprudencia citadas permite concluir que la figura del encargo procede para suplir la ausencia temporal que dejaría el accionante para disfrutar sus vacaciones.
En ese sentido, el encargo tiene un reglamentación legal y administrativa que está vigente y cuya observancia es obligatoria. 9.- De la revisión del informe rendido en el presente proceso de tutela por el tribunal accionado, la Sala corroboró que el señor César Augusto Cruz Valencia solicitó vacaciones por el período causado entre el 1° de septiembre de 2020 y el 31 de agosto de 2021, para lo cual el presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales requirió la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal para nombrar su reemplazo.
Como la expedición fue negada, también se negaron las vacaciones del accionante. Esta medida vulnera el derecho al descanso del accionante pues, como ya se advirtió, su derecho no puede estar supeditado a que se apropien unos recursos para nombrar un reemplazo si se puede acudir al encargo. 10.- Por otra parte, i) las vacaciones solicitadas por el accionante constituyen una ausencia temporal, y ii) no se requiere de expedición de CDP para proceder al encargo, en la medida en que se asume sin derecho a percibir la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular lo esté devengando.
Fecha ut supra,