1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Temas: Tutela por indebida notificación de actuaciones surtidas en un proceso judicial.
Subsidiariedad de la acción. Recurso extraordinario de revisión. Ausencia de perjuicio irremediable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la señora María Clemencia Toro de Posada contra la sentencia de tutela del 9 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora María Clemencia Toro de Posada, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 4 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad con radicación 25000-23-42-000-2015-01922-00 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal reiniciar la actuación desde la admisión de la demanda con el fin de permitirle el derecho a la defensa y que, la notificación de la providencia que admitió la demanda así como la entrega del libelo y los anexos se realice en los términos dispuestos en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022. 1.1.2.
Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) En el año 1991, el señor Manuel Arturo Posada se pensionó de la Empresa Puertos de Colombia, y el 6 de enero de 2009, falleció. ii) La señora María Clemencia Toro de Posada, esposa del causante, fue beneficiaria del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de única beneficiaria, e incorporada en la nómina de pensionados que se paga a través del Consorcio Fopep. iii) En el mes de junio de 2022, la señora María Clemencia, estando fuera del país, notó que había sido excluida de la nómina oficial de pensionados; y, paralelo a ello, que la UGPP le envió un oficio sin fecha, mediante el cual la citó para que fuera notificada de la Resolución RDP 016270 del 24 de junio de 2022. iv) La citación en comento fue enviada a la dirección Carrera 19A n°. 76-72, apartamento 302, Edificio los Libertadores, de Bogotá. v) Al enterarse del contenido de la resolución, la señora María Clemencia solicitó ayuda del presidente de la Asociación de Jubilados de Colpuertos, quien le explicó que la UGPP le había desmejorado la pensión, con motivo de la sentencia del 4 de mayo de 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B; y que, además, realizó la liquidación de la mesada pensional a su acomodo, sin permitirle ejercer los recursos de reposición y apelación, argumentando que se trataba de una sentencia de ejecución. vi) El 13 de agosto de 2022, la señora María Clemencia Toro de Posada obtuvo copia del cuaderno principal del proceso judicial adelantado en su contra por parte de la UGPP, en la que evidenció: a) que la demanda fue presentada el 13 de abril de 2015, b) que esta fue admitida el 12 de mayo de 2017, c) que de la admisión se notificó a una dirección que no correspondía, d) que ante la imposibilidad de la notificación personal se notificó por aviso y se realizó el posterior emplazamiento, e) que con ocasión de lo anterior se le designó curador, y f) que el apoderado no atendió diligentemente la labor, pues no interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia. vii) La señora María Clemencia Toro de Posada nació el 29 de marzo de 1950, por lo que, actualmente, tiene 72 años de edad, y, en esa medida, es persona de especial protección constitucional. 1.1.3.
Los defectos invocados En sentir del apoderado de la accionante, en el trámite del proceso se incurrió en los siguientes vicios o defectos: 1.1.3.1. Error inducido i) La UGPP hizo incurrir en error al Tribunal, pues pese a que tenía conocimiento pleno de que la señora María Clemencia Toro de Posada siempre registró como sitio de citaciones, comunicaciones y notificaciones la dirección: Carrera 19A n°. 76-72, apartamento 302, Edificio los Libertadores, de Bogotá, señaló en el acápite de notificación la Carrera 19A n°. 75-72, apartamento 302. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Dado que la dirección no correspondía, se le negó a la señora María Clemencia la oportunidad de ejercer su defensa en debida forma, pues el Tribunal ordenó el emplazamiento y continuó el proceso con curador ad litem. 1.1.3.2.
Defecto procedimental absoluto i) Se incurre en este defecto debido a que la accionante no fue notificada del auto admisorio de la demanda, sino que fue emplazada, a pesar de que con las pruebas allegadas por la UGPP se puede evidenciar que la dirección correcta era la Carrera 19A n° 76-72, apartamento 302, en la cual la UGPP le notificó, efectivamente, la resolución mediante la cual dio cumplimiento a la sentencia judicial. ii) Al desconocerse tal información, el Tribunal resolvió ordenar la notificación por aviso a la dirección Carrera 19A n°. 75-72, apartamento 302, a través de la empresa Interrapidísimo S. A., la cual devolvió la notificación por la causal: dirección no existe, y ante tal hecho se ordenó el emplazamiento y luego se designó el curador, quien no ejerció en debida forma la defensa. 1.2.
Actuación procesal 1.2.1. Mediante auto del 16 de agosto de 2022, la consejera María Adriana Marín admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, como demandados, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como tercera interesada en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe; y, de igual forma, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso.
Asimismo, tuvo como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda; requirió a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que remitiera, completo y en medio magnético, el expediente 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado 25000- 23-42-000- 2015-01922-00; y reconoció al abogado Luis Alfonso Leal Núñez como apoderado judicial de la parte accionante, en los términos del poder que obra en el expediente. 1.2.2.
El 18 de agosto de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al apoderado de la accionante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a la UGPP, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del magistrado Alberto Espinosa Bolaños, solicitó negar las pretensiones de tutela, en atención a los siguientes argumentos: i) En el caso no se encuentra demostrado que el despacho haya incurrido en algún error al efectuar la notificación de la señora María Clemencia Toro de Posada, por el contrario, lo que se evidencia es que, en aras de respetar los derechos de la accionante, se surtió todo el trámite previsto en las normas aplicables para intentar notificarla de la demanda de lesividad que cursaba en su contra, y ante la imposibilidad de hacerlo de manera personal, se le nombró curador ad litem, quien con las pruebas que reposaban en el expediente efectuó la intervención que ameritó pertinente. ii) Ahora bien, revisado el expediente, se encontró que el trámite de notificación se surtió teniendo en cuenta la información suministrada por la UGPP, es decir, la dirección que se reporta en el escrito de demanda que es la Carrera 19A n°. 75-72, apartamento 302, de la ciudad de Bogotá, siendo la entidad la responsable de señalar en debida forma, de manera clara y certera, la dirección de notificación de la parte que vincula como demandada.
Así las cosas, se tiene que la citación para notificación personal se remitió a la referida dirección. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Teniendo en cuenta que la señora María Clemencia Toro de Posada no se acercó a notificarse, se ordenó la remisión de la notificación por aviso, respecto de la cual, la empresa encargada de realizar la notificación indicó que no había sido posible efectuarse, por lo que se procedió a realizar el emplazamiento y, posteriormente, a nombrar curador ad litem que representara a la demandada dentro del trámite procesal, en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 291, 292 y 293 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. iv) Bajo dicho contexto, es diáfano que la corporación se apegó a las disposiciones normativas aplicables a la notificación de la demanda, en aras de respetar los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia de las partes involucradas en la actuación procesal, por lo que no es de recibo la afirmación efectuada por el apoderado judicial de la señora María Clemencia, respecto a la decisión unilateral del Tribunal de hacer prevalecer el derecho adjetivo sobre los derechos fundamentales de la hoy accionante, quien por su edad ostenta una calidad que la hace merecedora de especial protección constitucional, pues, se insiste, todo el trámite se surtió teniendo en cuenta la dirección de notificación que reportó el apoderado de la UGPP en el escrito de demanda.
Fue la entidad demandante la que incurrió en un error al señalar, en el escrito de demanda, una dirección de notificación que difiere con la que reposa en la entidad. 1.3.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio del subdirector de Defensa Jurídica, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, dados los siguientes argumentos: i) La accionante pretende demostrar que se violaron sus derechos fundamentales por parte de la UGPP, no obstante, en ninguno de los apartes del escrito demandatorio ni en las pruebas aportadas demuestra que, evidentemente, se le esté causando un perjuicio irremediable, toda vez que no confluyen los elementos establecidos por la Corte Constitucional para separarse del mecanismo ordinario de defensa y considerar que sí hay lugar al amparo de los derechos deprecados. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Ahora bien, se tiene que por intermedio de la Resolución RDP 016270 del 24 de junio de 2022, se dio cumplimiento a la sentencia del 4 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y en consecuencia, se reconoció una pensión de vejez postmortem a favor del señor Manuel Arturo Posada Gutiérrez, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $227.480, efectiva a partir del 1 de marzo de 1991. iii) En concordancia con lo anterior, se ordenó a la Subdirección de Nómina reconocer a la señora María Clemencia Toro de Posada, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Manuel Arturo Posada Gutiérrez, a partir del 7 de enero de 2009, esto es, al día siguiente al fallecimiento del causante, en cuantía ya establecida con sus respectivos reajustes, pero con efectos fiscales a partir del 24 de mayo de 2022, fecha de ejecutoria de la sentencia objeto de cumplimiento. 1.4.
Sentencia impugnada Mediante sentencia del 9 de septiembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la acción de tutela, dados los siguientes considerandos: i) Si la accionante considera que la notificación no se hizo en legal forma, cuenta con varias vías procesales, principalmente, la solicitud de nulidad en el respectivo proceso o, de otra parte, el recurso extraordinario de revisión. ii) El artículo 134 del Código General del Proceso establece las oportunidades con las que cuenta el interesado para alegar una nulidad procesal.
El escenario ideal, es que la causal se discuta antes de que se dicte sentencia de primera instancia, salvo que el hecho que la origina se configure en esta —como los casos de falta de integración del litisconsorcio necesario—, evento en el cual debe alegarse posteriormente. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Concretamente, en lo atinente a la indebida notificación, el artículo 134 del CGP señala varias oportunidades adicionales: la diligencia de entrega, la excepción a la ejecución de la sentencia e, incluso, «mediante el recurso de revisión si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades»; y, todo ello, sin perjuicio de que en el trámite de un proceso ejecutivo pueda controvertirse hasta antes de la terminación por pago o por otras circunstancias. iv) Así pues, como de los hechos expuestos en la tutela y del expediente ordinario se advierte que la demandante cuestiona la imposibilidad de enterarse del proceso antes de la sentencia y, según afirma, se tuvo conocimiento de este después de que le fuera notificado del acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión —en cumplimiento de la sentencia—, ni siquiera ese hecho le permite cuestionar la irregularidad por vía de tutela, pues si no fue posible discutir la causal antes de la sentencia, debe acudir al mecanismo o recurso extraordinario de revisión, por estarse frente a un proceso cuya orden judicial no es susceptible de diligencia de entrega, ni de ejecución en sede judicial, dado que el trámite se hizo en sede administrativa al expedirse el acto de reliquidación de la pensión. v) En suma, la señora María Clemencia Toro de Posada cuenta con el recurso extraordinario de revisión porque el artículo 134 del CGP erige expresamente una causal de revisión que le permite al sujeto que no fue notificado del proceso y que no pudo alegar la irregularidad antes de la sentencia o en las otras oportunidades especiales allí señaladas acudir al referido recurso. 1.5.
Impugnación El apoderado de la accionante impugnó la sentencia de primera instancia, en orden a que se revocara y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de tutela. Para dichos efectos, argumentó lo siguiente: i) El juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta la condición de especial protección constitucional de la accionante, por tratarse de una persona de 72 años de edad, en estado de vulnerabilidad, pues la pensión es el único ingreso que percibe, ni 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tampoco las excepciones establecidas a través de la jurisprudencia constitucional, para pretermitir la subsidiariedad de la acción, esto es, que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados. ii) Así las cosas, se tiene que, contrario a lo considerado por el a quo, en el caso resulta desproporcionada la carga de interponer el recurso extraordinario de revisión teniendo en cuenta a) la avanzada edad de la accionante, b) la morosidad judicial de un recurso extraordinario de revisión frente a la expectativa de vida que tiene la afectada, c) la especial protección constitucional a la que tiene derecho su representada y, d) la clara violación del derecho fundamental al debido proceso por indebida notificación. iii) Además, el operador judicial no hizo ningún tipo de juicio analítico sobre la probable existencia de un perjuicio irremediable, ya que ignoró la vejez de la accionante, que no recibe ningún tipo de ingreso diferente a su mesada pensional y a quien, al no realizarse la notificación en forma legal, se le impidió ejercer el contradictorio. 1.6.
Intervención La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio del subdirector de Defensa Jurídica, solicitó confirmar la sentencia de tutela de primera instancia y, para dichos efectos, reiteró lo expuesto en la contestación a la acción de tutela. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con las condiciones previstas por la jurisprudencia constitucional para efectos de pretermitir la subsidiariedad de la acción de tutela. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en el caso se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la accionante por reporte erróneo de su dirección de correspondencia y, por tanto, inducir una indebida notificación de las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad adelantado en su contra. 2.3.
De la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y que se caracteriza por ser residual y subsidiaria, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas, igualmente, a la defensa de derechos que no se pueden pasar por alto.
Por ello, el artículo 6.º, numeral 1.º, del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción.2 Quiere decir lo anterior, que la acción de amparo solo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado, o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.
De no tenerse en cuenta dichos parámetros el juez constitucional desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría en contravía del ordenamiento jurídico. 2.4. Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad con radicación 25000-23-42-000-2015-01922-00, consultado en el aplicativo Samai, la Sala establece lo siguiente: i) El 13 de abril de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad, en contra del señor Manuel Arturo Posada Gutiérrez (causante) y la señora María Clemencia Toro de Posada (beneficiaria), en orden a que se declarara la nulidad de las Resoluciones 219 del 21 de marzo de 1991, 0752 del 30 de septiembre de 1993 y 1158 del 30 de septiembre de 1998, expedidas por la extinta Empresa Puertos de Colombia, así como de la Resolución RDP 013679 del 29 de octubre de 2012, expedida por la UGPP, mediante las cuales se reconoció, reajustó, reliquidó y sustituyó una pensión de sobreviviente; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara devolver todas y cada una de las sumas de dinero recibidas por concepto de pensión, reajuste, reliquidación y sustitución pensional sin que tuviese derecho a disfrutar de tal 2 Sentencias T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 2011, T-890 de 2011, T-205 de 2012 y T-030 de 2015, entre otras. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación, efectiva a partir del 1 de marzo de 1991, fecha desde la cual se empezó a hacer el pago injustificado y, en lo sucesivo, hasta cuanto se verificara el pago de mesadas pensionales. ii) Mediante auto del 12 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, admitió la demanda y ordenó notificar de la decisión. iii) El 15 de mayo de 2017, la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca notificó del proveído por estado; el 17 de octubre hogaño, envió citación a la señora María Clemencia Toro de Posada a la dirección reportada en el libelo, esto es, a la Carrera 19A, 19A n°. 75-72, apartamento 302, de Bogotá, para que se procediera a notificar del auto admisorio de la demanda; y como quiera que no compareció, el 5 de febrero de 2018, realizó la notificación por aviso. iv) A través de sentencia del 4 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, emitió sentencia de primera instancia en la que: a) declaró la nulidad de las Resoluciones 219 del 21 de marzo de 1991, 0752 del 30 de septiembre de 1993 y 1158 del 30 de septiembre de 1998, expedidas por la extinta Empresa Puertos de Colombia; b) declaró la nulidad parcial de la Resolución RDP 013679 del 29 de octubre de 2012, expedida por la UGPP; y c) ordenó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor del señor Manuel Arturo Posada Gutiérrez, en los términos y condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, debiendo reliquidar la pensión, para posteriormente reconocer que la señora María Clemencia Toro de Posada es acreedora de la sustitución pensional, en tanto en su momento acreditó los requisitos que la norma prevé en su calidad de cónyuge supérstite. v) El 10 de mayo de 2022, la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca notificó de la decisión a la designada curadora de la señora María Clemencia Toro de Posada, a las direcciones electrónicas: marcelaramirezsu@hotmail.com y slabogados32@gmail.com; y, por aviso, a la señora 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co María Clemencia Toro de Posada, dirigido a la dirección: Carrera 19A n°. 75-72, apartamento 302, de Bogotá. vi) A través de Oficio 2022180002029331 la UGPP citó a la señora María Clemencia Toro de Posada para que se acercara a notificarse de la Resolución RDP 016270 del 24 de junio de 2022, emitida en cumplimiento de una decisión judicial.
La citación se remitió a la dirección: Carrera 19A n°. 76-72, apartamento 302, de Bogotá, y a la dirección electrónica: mariaclemenciatorohenaoʅgmail.com. vii) La señora María Clemencia Toro de Posada solicitó a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado la copia íntegra del expediente, y que fuera enviado a las direcciones electrónicas: luisleal39@hotmail.com y Santiago_posada@hotmail.com. 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto Se controvierte en el caso la notificación de las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad iniciado por la UGPP en contra de la aquí accionante, señora María Clemencia Toro de Posada. Alega la actora que la UGPP reportó una dirección de notificación que no correspondía con su dirección real y que ocasionó que no conociera del proceso y que, por tanto, se le designara curador ad litem para que la representara.
Se tiene que el juez de tutela de primera instancia declaró improcedente la acción al evidenciar que la señora María Clemencia Toro de Posada tenía otros medios de defensa judicial para controvertir lo expuesto en esta instancia constitucional. Argumentó, en suma, que de conformidad con lo previsto en el artículo 134 del CGP, si la accionante tuvo conocimiento del proceso ordinario, pudo haber formulado el respectivo incidente de nulidad o, que si lograba acreditar que al enterarse de la existencia del proceso se encontraban precluidas las oportunidades procesales, le correspondía acudir al recurso extraordinario de revisión de la sentencia. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, se encuentra que el artículo 134 del CGP, respecto de la oportunidad y trámite para alegar las nulidades, es claro en señalar que estas «podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella» y que «la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades».
En el caso, como la accionante cuestiona la imposibilidad de enterarse del proceso antes de la sentencia, puede intentar la vía procesal del incidente de nulidad para que sea el juez ordinario, al interior de la causa, quien decida lo correspondiente; y, además, dado que también señala que del asunto solo tuvo conocimiento cuanto le fue notificado del acto administrativo que dio cumplimiento a la orden judicial de reliquidación pensional, esto es, con posterioridad al proceso ordinario, tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 250 del CPACA, bajo la causal quinta, esto es, «por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», recurso que puede interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia censurada, en términos de lo dispuesto en el artículo 251 ibidem.
Ahora bien, es objeto de discusión en esta sede de impugnación que el juez de tutela de primera instancia no tomó en cuenta ni la condición de especial protección constitucional de la accionante, por tratarse de una persona de 72 años de edad, en estado de vulnerabilidad, al ser la pensión el único ingreso que percibe, ni la morosidad judicial de un recurso extraordinario de revisión frente a la expectativa de vida que tiene la afectada, como excepciones para pretermitir la subsidiariedad de la acción de tutela y, por contera, analizar la indebida y/o falta de notificación de las actuaciones censuradas.
Pues bien, es cierto que a más de la excepción prevista por el legislador en el artículo 86 constitucional, de que la acción de tutela puede ser presentada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se ha desarrollado por la jurisprudencia 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Corte Constitucional una excepción adicional en eventos en que el medio judicial ordinario no es idóneo u eficaz, dadas las circunstancias del caso concreto o las condiciones personales de vulnerabilidad o debilidad del afectado, eventos estos que de ser comprobados harían procedente el mecanismo de amparo como solución definitiva del asunto.3 Sin embargo, en el caso no se advierten configuradas dichas circunstancias, pues, de un lado, no se aprecia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el ejercicio de la acción como mecanismo transitorio de protección, ya que aunque es cierto que se trata de una persona de 72 años de edad, es claro que, actualmente, la señora María Clemencia Toro de Posada devenga una mesada pensional y que, por tanto, no se ve afectado su mínimo vital y, en todo caso, porque tampoco se acredita que su mesada pensional sea su única fuente de sustento ni que no perciba ayuda de su hijo o hijos para precaver su sustento.
Y, de otro, tampoco se evidencia que en el caso se cumpla con los requisitos para analizar el asunto como mecanismo definitivo de protección, por falta de idoneidad del medio ordinario frente la expectativa de vida de la actora. Esta Subsección no desconoce que en términos de lo dispuesto en el artículo 46 constitucional se impone al Estado un deber de protección a las personas de la tercera edad, sin embargo, es de indicar que aunque la accionante tiene actualmente 72 años de edad, ello no la cataloga como persona de la tercera edad ni tampoco la hace sujeto de especial protección constitucional.
Al respecto, se trae a colación la Sentencia T-013 de 2020,4 en la que la Corte Constitucional diferenció el concepto de adulto mayor con el de persona de la tercera edad, en los siguientes términos: […] la calidad de «persona de la tercera edad», solo puede ostentarla quien no solo es adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida.
No todos los adultos mayores 3 Posición reiterada en las sentencias T-396 de 2009, T-820 de 2009, T-354 de 2012, T-140 de 2013, T-491 de 2013, T-327 de 2014, T-471 de 2014, T-222 de 2014, entre otras. 4 Corte Constitucional. Sentencia de 22 de enero de 2020. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. 3.1.
Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el dane[…] Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente. A esta se le conoce como la tesis de la vida probable. 3.2.
Durante el período comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado «Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985- 2005 y Proyecciones de Población 2005-2020 emitido por el dane[…] la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años.
Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el dane para cada período específico. Así las cosas, se tiene entonces que al tomarse en cuenta el «Documento de Proyecciones de Población» elaborado por el DANE en septiembre de 2007, el indicador de expectativa de vida en el quinquenio 2015-2020 está en 76 años para hombres y mujeres,5 y en ese sentido, al ser la accionante una persona de 72 años, no puede predicarse su condición de persona de la tercera edad sino de adulto mayor.
Ahora bien, aunque es cierto que el rango etario se constituye como un elemento identificador para diferenciar al adulto mayor de la persona de la tercera edad, y que este requisito no debe tomarse como único elemento para efectuar el análisis de procedencia de la acción, pues entratándose de adultos mayores con especiales condiciones de vulnerabilidad (salud y/o subsistencia) fuerza también la intervención estatal para acompasar su entorno de vida, es esta una situación que la accionante no procedió a mencionar ni mucho menos probar en el plenario, por lo que no se advierte en el asunto una situación de vulnerabilidad que haga pretermitir la subsidiariedad de la acción. En ese orden, la Sala encuentra que en el presente caso se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1º, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991, que corresponde a la «existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales al alcance» y que impone dar la razón al juez de tutela de primera instancia en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela. 5 Documento «Proyecciones de población 2005-2020», página 4. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04331-01 Demandante: María Clemencia Toro de Posada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 9 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM