CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Asunto: Resuelve apelación de auto.

TESIS: SE CONFIRMA AUTO APELADO. LA ACTORA NO INTERPUSO RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL AUTO INADMISORIO, POR LO TANTO, DEBÍA CUMPLIR LAS ÓRDENES SEÑALADAS EN EL MISMO. NO SE PUEDE CONTROVERTIR LAS ÓRDENES DEL AUTO INADMISORIO A TRAVÉS DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL PROVEÍDO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA, CUANDO NO SE RECURRE EL PRIMERO DE ELLOS.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la sociedad BIOGENESIS BAGO S.A. contra el auto de 24 de noviembre de 2022, proferido por la SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1, por medio del cual se rechazó la demanda, promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que no fue 1 En adelante el Tribunal.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 subsanada, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 1612 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-3.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda La sociedad BIOGENESIS BAGO S.A., a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda tendiente a controvertir la legalidad de las resoluciones núms. 78564 de 2 de diciembre de 20214 y 2047 de 26 de enero de 20225, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO -SIC-6. 2 “[…] Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Numeral modificado por el artículo 34, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Cuando los asuntos sean conciliables; el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensiona les, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación […]”. 3 En adelante CPACA. 4 “Por la cual se niega un registro”. 5 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”. 6 En adelante la SIC.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Además de la nulidad de las disposiciones aludidas, a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: “[…]3. Consecuentemente y a Título de restablecimiento del Derecho, se ordene a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, conceder a la sociedad BIOGENESIS BAGO S.A. el registro de la marca “BIOCRONIGEST” (N) clase 5 de la clasificación Internacional de Niza, otorgándole el correspondiente Certificado de Registro vigente por diez (10) años […]”.

I.2. Actuación previa a la decisión recurrida El TRIBUNAL, mediante auto de 14 de septiembre de 2022, inadmitió la demanda para que la apoderada de la parte actora la corrigiera, de conformidad con los artículos 161, numeral 1, del CPACA, y 74 del Código General del Proceso -CGP-7, en el sentido de que acreditara el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad y allegara el poder debidamente conferido para actuar dentro del proceso de la referencia. Durante el término para subsanar la demanda la parte actora, mediante escrito de 3 de octubre de 2022, sostuvo que los actos 7 En adelante CGP.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 administrativos demandados, al estar relacionados con temas de propiedad industrial, no persiguen ningún tipo de reclamación económica, razón por la cual no se le podía exigir el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial; asimismo, allegó el poder debidamente otorgado para representar a la parte actora en el presente asunto.

El TRIBUNAL, a través de proveído de 24 de noviembre de 2022, rechazó la demanda pese a que allegó el poder conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del CGP, por cuanto no se subsanó la demanda respecto del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Finalmente, contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación. II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 24 de noviembre de 2022, el TRIBUNAL rechazó la demanda debido a que la parte actora no corrigió la misma en el sentido de acreditar el trámite de la conciliación extrajudicial, previsto en el artículo 161, numeral 1, del CPACA, como se le ordenó Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en el auto inadmisorio.

Indicó que comoquiera que la actora no interpuso recurso alguno contra el auto inadmisorio de la demanda de 14 de septiembre de 2022, el mismo quedó ejecutoriado, por lo que solo le era procedente dar cumplimiento a la orden dictada en esa providencia. Aclaró que como lo anterior no ocurrió, la única decisión procedente era el rechazo de la demanda.

Manifestó que en este caso era necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, de conformidad con el artículo 161, numeral 1, del CPACA, que establece que cuando se formulen pretensiones relativas a los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, debe agotarse la misma.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La sociedad BIOGENESIS BAGO S.A., a través de apoderada, interpuso recurso de apelación en el que manifestó que contrario a lo señalado por el a quo sí cumplió, en el término legal, la carga Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 procesal requerida en el auto inadmisorio de la demanda; sin embargo, a su juicio, dicha actuación no fue suficiente para que el TRIBUNAL procediera con su admisión. Señaló que las pretensiones de la demanda no versan sobre una reclamación de tipo económico, razón por la cual no está obligada a cumplir con el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, pues una entidad pública solo puede conciliar sobre asuntos de carácter particular y patrimonial.

Agregó que la decisión de rechazar la demanda desconoció la Jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, particularmente las sentencias de 17 de marzo de 20168 y 28 de febrero de 20209, que establecen que solo es exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial si las pretensiones de la demanda persiguen el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierte que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 2009-00021-00, Actora: Boehringer Ingelheim KG.

Magistrada ponente: María Elizabeth García González. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 2018-00258-00, Actora: Districargo Operations S.A. Colombia. Magistrado ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sostuvo que debe tenerse en cuenta la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, pues, a su juicio, no era procedente rechazar la demanda con fundamento en un requisito de procedibilidad que no le era exigible, esto es, la conciliación extrajudicial.

IV.-CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 202110, aplicable al caso11, el recurso de apelación procede contra el auto que rechace la demanda y su resolución le corresponde a la Sala en atención a lo previsto en literal g) numeral 2 del artículo 12512 ibidem. 10 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 11 Ley 2080 de 2021.

Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 12 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia apelada, el TRIBUNAL rechazó la demanda por no haberse corregido conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de 14 de septiembre de 2022.

En efecto, a través del auto inadmisorio de la demanda se le advirtió a la apoderada de la parte actora que debía acreditar el trámite de la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA; y que allegara el poder debidamente otorgado para actuar en el proceso de la referencia. Revisado el expediente, se verificó que la parte actora no recurrió el auto inadmisorio.

No obstante, dentro del término para presentar la subsanación, esto es, al décimo día de haberse surtido la notificación respectiva, allegó un memorial en el que manifestó que las pretensiones de la demanda no eran de índole económica y por tal razón no le era exigible acreditar el trámite de la conciliación extrajudicial. Asimismo, aportó el respectivo poder.

En la medida en que la parte actora no acreditó el requisito de Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 procedibilidad de la conciliación extrajudicial, conforme se señaló en el auto inadmisorio, el TRIBUNAL la rechazó reiterando que sí debía agotar ese trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161, numeral 1, del CPACA.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que manifestó que las pretensiones de la demanda no versan sobre reclamaciones económicas, por lo que no le era exigible la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Asimismo, puso de presente que la providencia censurada desconoció la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar si la demanda presentada por la sociedad BIOGENESIS BAGO S.A., debía ser rechazada por no haberse subsanado, de acuerdo con lo ordenado en el auto inadmisorio de 14 de septiembre de 2022. Para efectos de resolver el problema jurídico, la Sala advierte que el numeral 2 del artículo 169 del CPACA establece que el rechazo de la demanda que sigue a la desatención de las órdenes impuestas en el Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 auto de inadmisión de la misma, es una consecuencia procesal objetiva.

La norma en comento prevé: “[…] Artículo 169. Rechazo de la Demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]” (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, el auto mediante el cual es inadmitida la demanda es susceptible del recurso de reposición, de acuerdo con el artículo 170 del CPACA que expresamente prevé: “[…] Artículo 170. Inadmisión de la Demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días.

Si no lo hiciere se rechazará la demanda […]”. (Resaltado y subrayado fuera de texto). Lo precedente significa que los reparos que se tengan contra lo señalado en el auto inadmisorio de la demanda deben proponerse a través del recurso de reposición, dado que las órdenes allí impuestas deben acatarse, so pena del rechazo del escrito introductorio.

Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En el presente caso, la Sala observa que la parte actora manifestó su desacuerdo frente a la orden impartida en el auto inadmisorio, a través del recurso de apelación que interpuso contra el proveído mediante el cual fue rechazada la demanda; sin embargo, omitió presentar el recurso de reposición contra el primero, que es la decisión que ahora pretende controvertir argumentando que no le era exigible el requisito de procedibilidad de acreditar el trámite de la conciliación extrajudicial.

Así las cosas y contrario a lo manifestado por la parte actora, si no estaba de acuerdo con lo ordenado en el auto inadmisorio debió interponer el recurso de reposición contra éste, el cual era procedente de conformidad con el artículo 170 del CPACA. Para la Sala, en procesos como el de la referencia, cuando el demandante no interpone recurso de reposición contra el auto que inadmite la demanda, debe cumplir lo ordenado en el mismo, dentro del término establecido para tal efecto, so pena de su rechazo como lo prevé el numeral 2 del artículo 169 del CPACA, como ocurrió en el presente caso.

En este punto es pertinente recordar que lo expuesto en líneas Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 anteriores constituye una reiteración jurisprudencial de lo sostenido por esta Sala, entre otros, en los autos de 19 de septiembre de 201913, 26 de septiembre de 201914, 1º de noviembre de 201915, 12 de diciembre de 201916 y 2 de abril de 202017.

Lo anterior, releva a la Sala de hacer pronunciamiento alguno frente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, pues el sustento para rechazar la demanda es el incumplimiento del auto inadmisorio y la no contradicción de lo ordenado en el mismo a través del recurso que la parte actora tenía a su alcance ante el a quo. Siendo ello así, la Sala confirmará el auto apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 2018-01172-01, Actora: Fundación Renal de Colombia.

Magistrada ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 2012-00882-01. Actor: Transportes Unidos la Ceja SA. Magistrada ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 2019-00152-01 Actora: Carbones Andinos SAS.

Magistrada ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 2018-01172-01. Actora: Alejandro Ortiz Pardo. Magistrada ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 2019-00190-01.

Actora: Inversiones y Construcciones Top Flight S.A.S. Magistrada ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Numero único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00761-01 Actora: BIOGENESIS BAGO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 24 de noviembre de 2022, que rechazó la demanda.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el 3 de febrero de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.