Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Demandante: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Tema. Daños a miembros de las fuerzas militares en cumplimiento de sus funciones Subtema 1. Lesión a soldado profesional causadas por artefacto explosivo o mina antipersonal. Subtema 2. Falla en el servicio – no probada. Subtema 3.

Sometimiento del soldado profesional a un riesgo excepcional superior a los de sus compañeros – no probado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS La parte actora, solicitó la declaración de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios derivados de la lesión padecida por Bertil Andrés Rodríguez Carvajal (soldado profesional) como consecuencia de la activación de una mina antipersonal el doce (12) de julio de dos mil quince (2015), en la vereda El Vallenato (Nariño) durante el desarrollo y cumplimiento de la orden de operaciones fragmentaria No 33 “Jonás”.

La imputación de responsabilidad a la demandada la fundan los actores en la falla del servicio que consideran, se revela en el adelantamiento de la operación sin la presencia de miembro alguno del grupo antiexplosivos del Ejército [EXDE], pese a que aquella se desarrollaba en una zona roja. El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que como soldado profesional, el señor Rodríguez Carvajal asumió en forma voluntaria, no solo el cumplimiento de objetivos, sino también el riesgo propio del servicio por lo que en principio no podría atribuirse responsabilidad del Estado.

No obstante, abordó el estudio de las pruebas para determinar si existió un incumplimiento de los deberes legales y constitucionales como administración o garante, o si el lesionado estuvo expuesto a un riesgo excepcional. Concluyó que la labor del grupo EXDE es brindar movilidad a las tropas, mientras que la operación en la que se encontraba el actor correspondía a la instalación del puesto de observación que no requería movilización, aunado a que el informe administrativo por lesiones da cuenta de la existencia de una planificación previa, y que estaba acreditado el cumplimiento de los deberes de la entidad para garantizar la seguridad de los castrenses.

Por ende, aseveró que el riesgo al que fue sometido Bertil Andrés Rodríguez Carvajal no fue superior a los demás integrantes de la unidad, y además, no se probó que la zona en donde se desarrolló la operación hubiese sido catalogada como zona roja. La parte actora acudió en apelación, solicitando la revocación de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda pues afirma que cumplió con la carga de la prueba ya que está acreditado que la lesión padecida por el demandante se generó en desarrollo de Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 2 una operación ofensiva que implicó la exfiltración para el puesto de mando BACOT138, y el desplazamiento de tropas sin el acompañamiento de los miembros del grupo EXDE; reprochó la falta de valoración del testimonio de Osver Armando Prieto García, testigo presencial de los hechos, a partir del cual, - afirma -, se podía establecer que la zona había sido catalogada como zona roja, y con afluencia guerrillera.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1. Bertil Andrés Carvajal Rodríguez – victima directa - 2; Bertil Rodríguez Rodríguez – padre -3, Sandra Bibiana Carvajal Olaya – madre4 -; Cristian Mauricio Camacho Carvajal – hermano -5; Ingrith Lisseth Rodríguez Carvajal – hermana -6, quien actúa en nombre propio y en representación del menor Camilo Andrés Pérez Rodríguez – sobrino -7;

Jazmín Rojas Arboleda – esposa -8, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores: Juan Sebastián Gallego Rojas9-hijo de crianza- y Lauren Luciana Rodríguez Rojas – hija -10; y, Alba Luz Rodríguez de Rodríguez – abuela -11, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, concurrieron ante esta Jurisdicción mediante demanda presentada el veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017)12, con la pretensión de que se dicte sentencia en la que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la activación de una mina antipersonal que, tras pisarla, le produjo heridas de consideración y la pérdida del talón del pie izquierdo a Bertil Andrés Rodríguez Carvajal. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda el diecisiete (17) de julio de dos mil diecisiete (2017)13. Notificada la decisión14 y corridos los traslados de ley, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó oportunamente la demanda15 y se opuso a las pretensiones deprecadas por la parte demandante, con fundamento en los siguientes medios exceptivos: i) falta de legitimación en la causa material por pasiva, en la medida que acorde a los lineamientos y parámetros de la Ley 759 de 2002, reglamentada por el Decreto 2150 de 2007, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas 1 Demanda.

Folios 8 a 49. C.1. 2 Conforme el informe administrativo por lesión del 13 de agosto de 2015, que da cuenta de la lesión padecida el 12 de julio del mismo año, como consecuencia de la activación de una mina antipersonal. Folio 13, C.2. 3 Se observa en la copia del Registro Civil de Nacimiento de Bertil Andrés Rodríguez Carvajal, que Bertil Rodríguez Rodríguez, es su padre.

Folio 3, C.3. 4 Se observa en la copia del Registro Civil de Nacimiento de Bertil Andrés Rodríguez Carvajal, que Sandra Bibiana Carvajal Olaya, es su madre. Folio 3, C.3. 5 El registro civil de nacimiento obrante a folio 5, C.3. da cuenta que su madre es Sandra Bibiana Carvajal Olaya, en consecuencia, se encuentra acreditada su calidad de hermano de la víctima. 6 El registro civil de nacimiento obrante a folio 6, C.3. da cuenta que su madre es Sandra Bibiana Carvajal Olaya, su padre Bertil Rodríguez Rodríguez, en consecuencia, se encuentra acreditada su calidad de hermana de la víctima 7 El registro civil de nacimiento obrante a folio 7, C.3, da cuenta que su madre es Ingrith Lisseth Rodriguez Carvajal, quien acreditó ser hermana de Bertil Andrés Rodríguez Carvajal; en consecuencia, se encuentra acreditada su calidad de sobrino de la víctima. 8 Su calidad de cónyuge de la víctima, se acredita con el registro civil de matrimonio que reposa a folio 11.

C.3., que, indica, que la unión matrimonial tuvo lugar el 16 de mayo de 2015. 9 El registro civil de nacimiento que reposa a folio 9, C.2. da cuenta que su padre no es el demandante, sino, Jhonny Alexander Gallego Gelvez, sin embargo, la declaraciones de Alex González Manchola, Jose Leoninas Manios Vera, Martha Lucía Ñañez Ramón, y, Luz Eni Ramón, recibidas a través de comisión por el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva [C.5.], acreditan que entre Juan Sebastián Gallego Rojas y Bertil Andrés Rodríguez Carvajal, existe una relación cercana, con trato de padre e hijo, surgida de la relación de este ultimo con la señora Jazmín Rojas Arboleda, quien es la madre de Juan Sebastián. 10 El registro civil de nacimiento obrante a folio 10, C.3. da cuenta que su padre Bertil Andrés Rodríguez Carvajal, en consecuencia, se encuentra acreditada su calidad de hija de la víctima 11 El registro Civil de Nacimiento de Bertil Rodríguez Rodríguez que obra a folio 4 C.3., da cuenta que su madre es la señora Alba Luz Rodríguez de Rodríguez; por tanto, se encuentra acreditada su calidad de abuela paterna de la víctima. 12 Escrito de demanda, concretamente en el folio 8 se observa el sello de radicación del día 23 de junio de 2017. 13 Auto admisorio de la demanda.

Folios 53 a 55. C.1. 14 Diligencias de notificación de la entidad demandada. Folios 59 a 62. 15 Folios 115 a 132, C.1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 3 Antipersonales – PAICMA -, era “el único responsable” de la coordinación de las acciones contra las minas antipersonales; además, con la expedición del Decreto 1649 de 2014 se creó la Dirección para la Acción Integral contra las Minas Antipersonales que, tenía a su cargo, la elaboración de la estrategia nacional en lo referente al desminado humanitario, asistencia y rehabilitación a víctimas, destrucción de minas almacenadas, campañas de educación de la población civil, entre otros.

Por ende, consideró que es la Presidencia de la República la llamada a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda; ii) hecho de un tercero, en razón a que, el daño se deriva de las actuaciones de grupos subversivos que delinquen en la zona, “hecho este que aparta la responsabilidad patrimonial de la entidad, frente al daño que se reclama dado que el artefacto explosivo no es de su pertenencia”; iii) riesgo propio, atendiendo a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que, la afectación de los derechos a la vida y a la integridad del personal militar profesional, constituye un riesgo propio de la actividad que ejecutan; iv) inexistencia sobre la falla en el servicio, en el entendido que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso; v) inexistencia de posición de garante, en razón a que la mina antipersonal que causó la lesión al demandante fue instalada por grupos al margen de la Ley, sin que esté probado que el Ejército Nacional hubiese tenido conocimiento de su existencia, motivo por el cual, no es procedente atribuirle responsabilidad; vi) la Convención de Ottawa y la obligación del Ejército Nacional, pues, en aras de dar cumplimiento a la misma, el Estado Colombiano dispuso la creación del Batallón de desminado Humanitario No 60 “CR.

Gabino Gutiérrez” que en ejecución de sus misiones cubrió treinta y cinco (35) bases militares. Por ende, afirmó que las minas antipersonales que han venido causando daños a la población pertenecen a grupos al margen de la Ley, además, que el Estado cuenta con la aprobación de una prórroga para el cumplimiento total de las obligaciones de la Convención; vii) acciones del Estado encaminadas al desminado humanitario, pues a través de la Dirección para la Acción Integral para las Minas, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se ha dado cumplimiento a la Convención de Ottawa, al punto que actualmente “existen cuatro municipios libres de sospecha sobre la existencia de minas antipersonales”, que corresponden a San Carlos y San Francisco (Antioquia), El Dorado (Meta) y Zambrano (Bolívar); lo anterior, a su juicio, permite afirmar que existen 2.055.081,17 m2 de área despejada de minas; además, han sido destruidas doscientas cuarenta y cinco (245) minas en los Municipios de Cocorná, Granada y San Francisco en el Departamento de Antioquia, lo que equivale a 429.808 m2 de área desminada.

La audiencia inicial16 se llevó a efecto el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), y en esta: i) el despacho sustanciador verificó que no había alguna circunstancia constitutiva de nulidad procesal que invalidara las actuaciones surtidas hasta ese momento; ii) aclaró que solo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva tiene el carácter de previa, y, resolvió diferir su estudio hasta el momento de dictar sentencia de primera instancia; iii) fijó el objeto del litigio en los siguientes términos: “corresponde determinar si es la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones sufridas por el señor Bertil Andrés Rodríguez Carvajal, como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo en desarrollo de una orden de operación, en hechos ocurridos el 12 de julio de 2015 en la vereda El Vallenato (Nariño), o, si por el contrario, no es posible declarar la responsabilidad de la entidad demandada, porque, las lesiones obedecieron a los riesgos propios del servicio dada la vinculación laboral con el Estado, o, porque se configura el eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo y determinante de un tercero”; iv) agotó la etapa conciliatoria regulada en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, sin éxito; y v) abrió la etapa de pruebas. 16.

Acta y medio magnético, folios 115 a 132. C.1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 4 En la audiencia de pruebas celebrada el veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)17, el Tribunal corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, como en efecto ocurrió18; y al Ministerio Público para que emitiera su concepto, quien aportó escrito solicitando negar las pretensiones de la demanda19. 2.3.

La sentencia recurrida. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia, el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018)20, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. En sus consideraciones, puso de presente que si bien en algunos casos similares se ha dado aplicación al régimen subjetivo, el ponente se apartó de dicho sistema dado que “a partir de la Constitución de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes”, y por ende, procedió a verificar la existencia del daño antijurídico – asociado a la ocurrencia del hecho -, y el nexo causal.

Encontró probada la ocurrencia del hecho y la existencia del daño, al indicar que para el doce (12) de julio de dos mil quince (2015), Bertil Andrés Rodríguez Carvajal se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de Cabo Tercero, quien, de conformidad con lo consignado en el informe administrativo por lesión No 016 de trece (13) de agosto de dos mil quince (2015) activó una mina antipersonal que le produjo graves heridas, además, el Acta de Junta Médica Laboral No 88806 de diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016) da cuenta de que la lesión se presentó por acción directa del enemigo.

En relación con el nexo de causalidad, indicó que en los eventos en los que se ve afectada la integridad de miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia ha efectuado una diferenciación entre el servicio militar obligatorio y el voluntario, para delimitar los eventos en los que el Estado debe entrar a responder por los perjuicios que se causen.

Al remitirse a las pruebas documentales válidamente aportadas al expediente, encontró que, Bertil Andrés Rodríguez Carvajal decidió vincularse voluntariamente al Ejército Nacional, asumiendo así, no solo el cumplimiento de sus objetivos, sino, también el riesgo propio del servicio, por lo que, en principio – precisó el a quo - no puede predicarse la responsabilidad extracontractual del Estado; no obstante, recordó que la jurisprudencia también ha indicado que para lograr la declaración de responsabilidad en eventos como el presente, se requiere probar que existió un incumplimiento de los deberes constitucionales o legales que surgen para la administración como garante, o que la víctima haya sido expuesta a un riesgo excepcional.

A partir de esto, recordó que el daño se produjo como consecuencia de una mina antipersonal, y que al Estado le asisten obligaciones derivadas de los tratados internacionales de no utilizar estos artefactos y destruir los existentes; así, se remitió al contenido de los artículos 1 y 4 de la Convención de Ottawa, y de los manuales de operación aportados por la entidad demandada, para indicar respecto de estos últimos que: “si bien contiene apartes sobre las maniobras que se desarrollan en combate irregular en relación con la ofensiva, no se pudo advertir el protocolo específico a seguir para la instalación de personal militar en áreas catalogadas como zona roja, cuando es conocida la presencia guereguere (sic) que era el objeto de la prueba, pues en dichas circunstancias no puede la sala advertir que el protocolo que se siguió en el caso del soldado profesional 17.

Acta y medio magnético, folios 175 a 178. C.1. 18 Alegatos de conclusión parte actora, folios 192 a 210; alegatos de conclusión parte demandada folios 211 a 214. 19 Folios 185 a 191, C.1. 20 Sentencia de primera instancia. Folios 216 a 227, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 5 Rodríguez Carvajal que observó la presencia de tres individuos y al hacer un movimiento cayó en un campo minado, pues según se lee del oficio mediante el cual se explicó sobre los equipos para desminado, aquellos tienen como prioridad la operación para brindar movilidad a las tropas, y en el caso bajo estudio, la labor encomendada consistente en realizar un puesto de observación y escucha” (sic).

Agregó que, si bien la parte actora afirmó que pese a que la operación se desarrollaba en zona en la que era conocida la presencia guerrillera, y que en el pelotón a cargo del Sargento Salinas Rodríguez no se encontraba presente ningún miembro del grupo EXDE21, lo cierto es que de ello no obra prueba, pues la misión que se desarrollaba en ese momento era la de un puesto de observación que no requería movilización de tropas, lo que se traduce en un incumplimiento de la carga probatoria de la parte demandante.

Además, al pronunciarse sobre el argumento de la parte actora en relación con los lineamientos del manual de la Organización del Estado Mayor – que pudieron brindar una visión clara y detallada del campo de combate -, indicó la sentencia que el análisis del informe administrativo por lesiones y los argumentos de la demanda, permiten afirmar que sí existió una planificación “toda vez que, se adelantaba la operación ofensiva para la exfiltración de un puesto de mando BACOT138, lo que significa que en virtud de dichos manuales de operación, se efectuaba la actividad militar donde participaba el soldado profesional Rodríguez Carvajal”.

Por otro lado, como las pretensiones de la demanda se fundamentan en la omisión de la entidad demandada en proveer al soldado profesional la presencia de los miembros del grupo EXDE, circunstancia que, a juicio de la parte actora, creó un riesgo r a cargo del lesionado, precisó que las pruebas dan cuenta del cumplimiento de deberes legales de preparación y adopción de medidas necesarias por parte del Ejército Nacional para garantizar la seguridad de los civiles, y de los efectivos que participaban en la operación. Por tal razón, consideró que no se acreditó que el riesgo a que fue sometido Bertil Andrés Rodríguez Carvajal haya sido superior al de los demás uniformados, sino que dicho riesgo era generalizado, además, resaltó la omisión probatoria en cuanto a acreditar que la zona en donde se presentaron los hechos tenía la condición de “zona roja”.

Con lo anterior, concluyó que (i) se tomaron medidas pertinentes en adopción del plan de operación en que participaba el soldado profesional; (ii) la actividad en donde resultó lesionado es un riesgo propio del servicio; (iii) si bien no se acreditó un protocolo puntual sobre la instalación de personal en zonas catalogadas como de zona roja, se pudo corroborar la existencia de manuales de operación para accionar frente al enemigo, y no se tiene certeza sobre presencia guerrillera en la zona para el momento de ocurrencia del hecho. 2.4.

El recurso de apelación. La parte demandante, interpuso recurso de apelación22 el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) en contra de la sentencia de primera instancia, con el la pretensión de que esta Corporación profiera su revocación y en su lugar conceda las súplicas de la demanda. El recurso se sustentó en los siguientes cargos: 2.4.1.

Afirmó el cumplimiento de los parámetros del artículo 167 del Código General del Proceso, y consideró que está probado que: (i) Bertil Andrés Rodríguez Carvajal resultó lesionado en cumplimiento y ejecución de la orden de operaciones No 33 “Jonás”, al realizar una operación ofensiva; (ii) la lesión se presentó mientras la unidad a la cual se encontraba adscrito realizaba una exfiltración para el puesto de mando BACOT138, y;

(iii) en el pelotón no se encontraba ningún miembro del grupo EXDE pese a que la operación se 21 Equipo de explosivos y desminado. 22 Folios 236 a 244, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 6 desarrolló en “El Vallenato”, área conocida por la fuerte presencia de miembros de la guerrilla. 2.4.2.

Consideró que la decisión de negar las pretensiones no encuentra concordancia con las pruebas que militan en el expediente, y hace referencia a la declaración de Osver Armando Prieto García, testigo presencial de los hechos, quien fungía como enfermero de la compañía a la que se encontraba adscrito el demandante, y que da cuenta que el lugar en donde ocurrieron los hechos era “zona roja” y “de gran afluencia de grupos al margen de la ley”, situación que era conocida por los militares que estaban a cargo de la operación. Dicha prueba testimonial, acredita, a su juicio, la necesidad de presencia de los miembros del grupo EXDE para el desarrollo de la operación, y, por ende, la omisión que atribuye a la entidad demandada.

Agregó el apelante, que la sentencia pasó por alto el análisis de este testimonio, pese a que constituye un elemento fundamental para declarar la responsabilidad del Estado. 2.4.3. Contradice la argumentación del fallo, en cuanto a que la operación que se adelantaba era la de realizar un puesto de observación que no requería la movilización de tropas, pues se trataba de una exfiltración, “pero en desarrollo de esa misión, se observó una carretera por lo que se ordenó un puesto de observación y escucha”.

En consecuencia, afirmó que la naturaleza de la orden implicaba el desplazamiento de tropas, y por ende, se requería el acompañamiento de un grupo especializado antiexplosivos pues además se tenía conocimiento de presencia de grupos al margen de la Ley, lo que le imponía a la entidad demandada la adopción de medidas de seguridad para evitar que los miembros de la fuerza pública fuesen objeto de trampas mortales por el uso de armas no convencionales. 2.4.4.

A juicio del recurrente, si bien Bertil Andrés Rodríguez Carvajal se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional – asumiendo el riesgo inherente a la misión que ejecutaba -, lo cierto es que fue expuesto a un riesgo excepcional que no estaba en la obligación de soportar y superó el peligro propio de sus funciones “toda vez que, no estaba especializado en detección y destrucción de artefactos explosivos y fue obligado a realizar un operativo en una zona con alta presencia guerrillera […] sin el apoyo de personal especializado adscrito al Ejército Nacional”. 2.4.5.

Finalmente, afirmó que la entidad demandada no acreditó el cumplimiento de los manuales pertinentes, pues en el expediente no obran los informes de inteligencia ni la documentación que demuestre que los encargados de la operación hubiesen tomado las medidas necesarias para evitar el daño. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia. Esta Corporación, el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), admitió el recurso de apelación interpuesto23; y el dieciocho (18) de septiembre del mismo año corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto24.

La demandada25, reiteró los argumentos a partir de los cuales edificó la defensa; la parte actora, en sus alegaciones conclusivas26, insistió en la postura planteada en la primera instancia de este contencioso. El Agente Delegado del Ministerio público27 Dr. Nicolás Yepes Corrales, a través del concepto No 0230/2018, propuso la confirmación de la sentencia impugnada, bajo los siguientes argumentos (i) las lesiones padecidas por Bertil Andrés Rodríguez Carvajal se 23 Folio 257, cuaderno principal. 24 Folio 263, cuaderno principal. 25 Folios 264 a 267, cuaderno principal. 26 Folios 270 a 281, cuaderno principal. 27 Folios 282 a 287, cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 7 presentaron en desarrollo de la una operación militar, y, por activación de un artefacto explosivo, lo que permite afirmar que se deriva de actividades propias del servicio, y, como consecuencia de un riesgo inherente a la profesión militar;

(ii) no media en el expediente pruebas que demuestren que la existencia de minas antipersonales era conocida, o al menos previsible, por la entidad demanda, y, por ende, que, esto impusiese la obligación de contar con los detectores o expertos en este tipo de artefactos; (iii) la parte actora no demostró cuales fueron la medidas de seguridad que fueron omitidas por la entidad, ni probó que las instrucciones impartidas en el operativo fuesen erróneas o insuficientes para salvaguardar la vida e integridad de los uniformados, además, no probó que en el municipio en donde ocurrieron los hechos, existiesen previo a la maniobra militar, campos minados;

(iv) no se encuentra probado que el soldado profesional hubiese sido expuesto a un riesgo superior o diferente a aquel para el que se encontraba entrenado. El primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)28, el Despacho ponente resolvió oficiar al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, a efecto de que remitiera soporte digital con la audiencia celebrada el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), dentro del comisorio con radicado 63 – 001 – 33 – 33 – 001 – 2017 – 01158 – 9910, para la recepción del testimonio de Osver Armando Prieto García; prueba decretada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) en la audiencia inicial.

Lo anterior, comoquiera que el disco compacto que contiene la prueba presentó una fisura o quiebre, que impide su lectura, escucha y visualización; situación que ve reflejada en la información relacionada en el acápite de observaciones del índice electrónico del expediente digital, cargado en formato Excel al aplicativo Samai, anotación del dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023)29.

El Despacho oficiado remitió el link a través del cual se pudo tener acceso a la audiencia que contiene el testimonio del señor Prieto García, y fue cargado en debida forma a la plataforma Samai30, por lo que, en cumplimento a lo ordenado en auto de primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), se procedió por conducto de la Secretaría de la Sección con la fijación en lista por el término de tres (3) días31 a partir del veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

Finalmente, el expediente ingresó al Despacho ponente el veintiocho (28) de febrero siguiente32 2.6. Manifestación de impedimento. El siete (7) de junio de dos mil diecinueve (2019)33, el Consejero Nicolas Yepes Corrales manifestó su impedimento para conocer del presente asunto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 140, inciso 1, y el artículo 141, numeral 12, del Código General del Proceso, el cual fue declarado fundado por los demás miembros de Sala en auto de veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)34.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Problemas jurídicos. En atención a los cargos del recurso de alzada, compete a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 28 Aplicativo Samai, índice 0045. 29 Aplicativo Samai, índice 0041. Descripción. ED_C06_00IndiceExpedienteElectronicoC06(.xlsx) Nro Actua 41. Certificación 79D139E5A3661DA8 4969C58F959D069E 25A3F09F1CC65B88 76E49049A641BBF4 30 Índice 0052. 31 Aplicativo Samai.

Índice 0053. 32 Aplicativo Samai. Índice 0055. 33 Folio 293, cuaderno principal 34 Folios 295 a 296, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 8 3.1.1. ¿Es responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones padecidas por el soldado profesional Bertil Andrés Rodríguez Carvajal el doce (12) de julio de dos mil quince (2015), en desarrollo de la orden de operaciones fragmentaria No 33 “Jonás”? 3.1.2.

De ser afirmativa la respuesta al anterior cuestionamiento, corresponderá analizar la procedencia de los perjuicios deprecados en la demanda, con fundamento en las reglas que la jurisprudencia de la Corporación tenga establecidas en esa materia. 3.2. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito. Verificados los presupuestos procesales la Sala no observa irregularidad alguna que vicie la actuación en esta instancia. 3.3.

Responsabilidad estatal por los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado. Tratándose de los eventos en los que se debate la responsabilidad del Estado por daños sufridos por quienes ejercen funciones relacionadas con la defensa y seguridad del Estado – catalogadas como de alto riesgo -, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que el común denominador del daño antijurídico protestado como causa de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “[…] exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”.

Esto indica que, quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas, está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad o de riesgo35. Esta Corporación ha señalado que cuando el daño deviene del riesgo propio del servicio se cubre con la indemnización a forfait; no obstante, resulta procedente la reparación cuando se prueban los elementos de responsabilidad bajo el título de imputación de falla en el servicio, o se acredita que la víctima ha sido sometida a un riesgo superior al que normalmente debería afrontar36, es decir, el sometimiento del uniformado a una carga mayor que soportan sus compañeros con quienes desarrolló la misión encomendada37.

En concordancia con lo anterior, y a partir del análisis de la posición uniforme que al respecto ha fijado la Sección Tercera, la Corte Constitucional38 precisó: “89. La falla en el servicio es, pues, la regla, cuando se trata de daños sufridos por soldados profesionales relacionados con minas antipersonales. Para analizar la configuración de una falla en el servicio: (i) se debe establecer si está probado el conocimiento de la existencia de los artefactos explosivos por parte del Estado;

(ii) se debe establecer si la entidad demandada adelantó o no acciones para evitar que se cause el daño; (iii) se debe verificar si hay registro de accidentes anteriores y si hay prueba de la priorización de la zona, para cumplir la obligación de desminado, a pesar de su carácter relativo y su exigibilidad solo a partir del 1º de marzo de 2021.

Es importante advertir que en los casos analizados la falla del servicio no se presume, razón por la cual el juez debe corroborar, por medio del análisis de las pruebas, que se encuentran acreditados todos los elementos que la configuran. 90. El riesgo excepcional, que es la única excepción hasta ahora reconocida a la regla de la falla en el servicio, requiere demostrar que el 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010.

Exp.17127, reiterada en por la Sección Tercera Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2019, exp. 44745. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de abril de 2018, exp. No. 42.798 42.798; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de junio de 2022, exp. No. 56413; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, exp 51739. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de noviembre de 1995.

Exp.10286; del 12 de diciembre de 1996. Exp.10437; del 3 de abril de 1997. Exp.11187; del 3 de mayo de 2001. Exp.12338; del 8 de marzo de 2007. Exp.15459 y del 17 de marzo de 2010. Exp.17656; del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 49781; del 24 de abril de 2020, exp. 19001-23-31- 000-2011-00392- 01(54961) y, del 8 de junio de 2022, Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01274-01 (54613) 38 Sala Segunda de Revisión, sentencia T – 175 de 25 de mayo de 2022, Expediente: T-8.307.848 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 9 soldado profesional estaba sometido a un riesgo excepcional, lo que se hace a partir de dos elementos: (i) demostrar que este riesgo es diferente al que normalmente deben soportar los soldados profesionales y (ii) demostrar que este riesgo es diferente a aquél al que estuvieron expuestos sus demás compañeros.

El riesgo, para ser excepcional, debe ser superior al que asume un soldado profesional por cuenta de su profesión”. 3.4. Obligaciones del Estado para el desminado humanitario en cumplimiento a la Convención de Ottawa. La Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, celebrada en Oslo39 el dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), incluyó varias obligaciones para los Estados parte en relación con la identificación y destrucción de las minas antipersonal instaladas en sus territorios.

Tales compromisos se encuentran en el artículo 5º de la Convención, y comprende las labores encaminadas a la destrucción de todas las minas antipersonal que se encuentren sembradas en el territorio nacional. El Estado Colombiano aprobó la convención mediante la Ley 554 del catorce (14) de enero de dos mil (2000), declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 del mismo año, y ratificada el seis (6) de septiembre siguiente, por lo que entró en vigor el primero (1) de marzo de dos mil uno (2001).

De acuerdo con el artículo citado, el plazo de diez (10) años con el que contaba Colombia para desminar la totalidad del territorio nacional vencía el primero (1) de marzo de dos mil once (2011). No obstante, la complejidad de la situación de orden público del país por el conflicto armado interno, el incremento de los campos minados instalados por grupos al margen de la ley y, sobre todo, la dificultad para conocer las zonas contaminadas por minas antipersonal, llevó a que el Estado, a través del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal (PAICMA), solicitara una extensión de diez (10) años adicionales para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado humanitario.

Con todo, la Convención de Ottawa anunció, el veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020), una prórroga por más de cuatro (4) años para que Colombia, a través de la oficina del Alto Comisionado para la Paz, que dirige el programa de Desminado Humanitario, cumpla con los objetivos de eliminación de minas antipersona en todo el territorio nacional.

La prórroga tendrá un plazo de cuatro (4) años y diez (10) meses, esto es, entre el primero (1) de marzo de dos mil veintiuno (2021) y el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil veinticinco (2025). Ahora bien, la declaración de la responsabilidad del Estado por daños causados por la activación de minas antipersonal demanda un análisis bajo la perspectiva del deber de protección de los asociados a cargo del Estado, establecido en el artículo dos (2) de la Constitución Política.

Esto, por cuanto se trata de actos delictivos perpetrados por agentes no estatales, que no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que tales daños no le son imputables a éste desde el punto de vista fáctico. Sin embargo, este deber constitucional de protección no constituye una carga absoluta que imponga al Estado la obligación de evitar cualquier hecho delictivo, sino que la responsabilidad estatal se deriva del incumplimiento del ejercicio de sus competencias frente al alcance de sus compromisos obligacionales.

Al respecto, en sentencia de unificación de siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena de la Sección Tercera40, estableció los parámetros para el 39 La Convención se llevó a cabo en Oslo (Noruega) el 18 de septiembre de 1997, pero quedó abierta a todos los Estados para su firma en Ottawa (Canadá) del 3 al 4 de diciembre de ese mismo año. 40 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, expediente 34359.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 10 estudio de la responsabilidad del Estado en casos de daños producidos con minas antipersonales –MAP-, bajo el entendido que la Administración no ha incumplido las obligaciones derivadas de la convención en cuanto al desminado total del territorio, por lo que “la omisión en el logro a cabalidad de dicho compromiso no puede constituir la base de una condena por parte de esta jurisdicción”.

Es decir, que el Estado no ha incumplido las obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa, exigibles, en principio, desde marzo de dos mil veintiuno (2021) y con el nuevo plazo a partir del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil veinticinco (2025), sino que, por el contrario, ha realizado enormes esfuerzos económicos, tecnológicos, políticos, operativos y técnicos para ubicar y desactivar los campos minados sembrados en el territorio nacional, pero, esta tarea, aunque prioritaria, es dispendiosa, riesgosa, costosa e implica un andamiaje interinstitucional41 que no solo compete al Ministerio de Defensa.

Quiere decir esto, que la falla no se concreta desde el entramado general de obligaciones que le impone el orden convencional al Estado colombiano, lo que no obsta para que, en todo caso, desde la concreción de un deber específico inactuado a cargo de una entidad en particular, pueda establecerse la responsabilidad bajo el régimen de falla del servicio, teniendo a cargo el actor la prueba de que, en dicho evento, hubo una falla concreta y no fundada, tan sólo en los deberes genéricos que la Convención le impuso al Estado. 3.5.

Hechos probados relevantes. Al respecto, la Sala precisa que las copias de los documentos simples que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, estuvieron a disposición de las partes en el curso de la audiencia inicial, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos42. Así entonces, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos: 3.5.1.

De conformidad con la certificación expedida por la sección de atención al usuario del Ejército Nacional el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)43, Bertil Andrés Rodríguez Carvajal ingresó al servicio el siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008) y desde el dieciséis (16) de agosto de dos mil catorce (2014) se encontraba vinculado como suboficial, Cabo Tercero. 3.5.2.

El Comandante del Batallón de Combate Terrestre No 93 de las Fuerzas Militares de Colombia, elaboró el informe administrativo por lesión No 016 del trece (13) de agosto de dos mil quince (2015)44, en el que se consignó: “Descripción de los hechos. Según lo informado por el señor ST. SALINAS RODRIGUEZ ESTEBAN, Comandante del Grupo Pelotón con Capacidad Asalto Aéreo Espartaco, los hechos ocurridos el 12 de julio de 2015 siendo aproximadamente las 17:15 horas, en cumplimiento de la orden de operaciones fragmentaria No 33 "JONAS”, se realiza una operación ofensiva sobre al área general del Batallón de Combate Terrestre No 138, en sector de la vereda el 41 La Ley 759 de 2002 creó la Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra Minas Antipersonal, (CINAMAP), adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

La comisión está integrada por el vicepresidente de la República; los ministros del Interior, de Justicia, de Relaciones Exteriores, de Defensa y de Salud; el director del Departamento Nacional de Planeación; el director del Programa Presidencial para la Promoción, Respeto y Garantía de los Derechos Humanos y Aplicación del Derecho Internacional Humanitario; el fiscal general de la Nación; el comandante general de las Fuerzas Militares y el director general de la Policía Nacional.

La comisión se encarga de diseñar la acción del Estado para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Convención de Ottawa y promover y coordinar con las autoridades nacionales los procesos de cooperación entre Estados, la sociedad civil y la comunidad internacional para el desminado humanitario, la asistencia a las víctimas, la promoción y defensa del Derecho Internacional Humanitario y las campañas de concienciación. 42 El artículo 246 del CGP, aplicable a este caso, estipula que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar el cotejo con su original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. 43 Folio 155 C.1. 44 Folio 13, C.2. Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 11 vallenato, la unidad realizando la ex filtración para el puesto de mando del BACOT138, se le da la orden al primer destacamento de realizar un puesto de observación y escucha ya que se observa una carretera sobre el sector, el SLP.

ROCHA SÁNCHEZ FRANCISCO observa tres individuos que se acercan a donde está ubicado el puesto de observación y escucha, le informa C3. RODRIGUEZ CARVAJAL BERTIL ANDRÉS, y este, al hacer cambio de posición activa un artefacto explosivo improvisado en coordenadas 1°22´51” - 78°38´46”, causándole politraumatismo y pérdida del talón del pie izquierdo y heridas por esquirlas en pie derecho, se le prestan los primeros auxilios por parte del enfermero de combate, se le informan los hechos al comando de la unidad, solicitando la extracción del suboficial” (sic).

En cuanto a la atribución del daño, se indicó que se acuerdo a lo preceptuado en el artículo veinticuatro (24) del Decreto 1796 de catorce (14) de septiembre de dos mil (2000) la lesión ocurrió “en el servicio, por causa de heridas en combate y como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público”. 3.5.3.

A través de la Dirección de Sanidad se examinó a Bertil Andrés Rodríguez Carvajal en la Junta Médico Laboral No 88806 de diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016)45, teniendo como antecedente el informe administrativo por lesión No 016 de trece (13) de agosto de dos mil quince (2015). Se determinó una disminución de capacidad laboral del 93.72%, sin recomendación de reubicación laboral. 3.5.4.

Mediante la Resolución No 227955 de tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017)46 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, reconoció y ordenó el pago a favor de Bertil Andrés Rodríguez Carvajal, de la indemnización por disminución de capacidad laboral, por valor de ciento veintidós millones ochocientos noventa mil ciento ochenta y seis pesos ($122.890.186). 3.5.5.

El Jefe del Centro Nacional contra AEI y Minas del Ejército Nacional allegó al expediente el oficio No 23173 de catorce (14) de marzo de dos mil dos mil dieciocho (2018)47, en el que informó que en cumplimiento a la misión constitucional, y con el fin de garantizar la integridad de las tropas y de la población civil, además de reducir las víctimas por minas antipersonales y artefactos explosivos improvisados, creó, capacitó, entrenó y dotó novecientos noventa y cuatro (994) grupos antiexplosivos, que corresponden a lo siguiente: EQUIPOS EXDE EXDE DELTA GRUPOS MARTE TOTAL 917 68 09 994 Explicó que, estos grupos antiexplosivos realizan la actividad de desminado militar como método de desminado en las operaciones de control territorial, y corresponde a la “destrucción de minas y A.E.I. durante al desarrollo de las operaciones militares, con el propósito de brindar movilidad a las tropas, lo que en un momento determinado implica la posibilidad de que no se destruyan en su totalidad”.

Agregó que, este personal desarrolla prioritariamente sus funciones en operaciones militares para brindar movilidad a las tropas y preservar su integridad. 3.5.6. De conformidad con el decreto de pruebas de la audiencia inicial, y a través de despacho comisorio, ante al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, en audiencia celebrada el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) se recepcionó la declaración de Osver Armando Prieto García48.

De esta declaración se encuentra relevante lo siguiente: 45 Folio 14 a 15, C.2. 46 Folio 160, C.1. 47 Folios 173, C.1. 48 Acta de audiencia, folios 98 a 99 despacho comisorio, Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia – Quindío. El medio magnético reposa a través de link, índice 0052 SAMAI, descripción 88RECIBEMEMORIAL201701158EJERCITOWMV(.wmv) Nro Actua 52.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 12 Manifestó el testigo haber fungido como soldado profesional del Ejército Nacional, con estudio de bachillerato. En cuanto a la ocurrencia del hecho objeto de la litis, y al contestar las preguntas que hizo el Juzgado, indicó: “al momento de la operación ya estábamos en exfiltración, o sea, ya estábamos saliendo de la operación como tal, en movimiento táctico, pues aparentemente no nos habían ubicado, porque pues estábamos todavía infiltrados, pero saliendo.

En un momento íbamos por el camino, pero informan adelante, el puntero, el soldado de adelante que había una carretera, entonces no señaló el alto, hicimos el alto, posteriormente pasaron por la voz, porque eso se pasan la voz para poder llegar a la orden a donde estoy yo, que hicieran un puesto de observación, los que iban adelante, el comandante con el puntero.

Realizando ese movimiento nosotros nos quedamos en posición de seguridad, estáticos, cuando de un momento a otro sonó la explosión. Cuando sonó la explosión, yo lo que hice fue, pues lo que siempre hace uno, preguntar quien fue. Cuando yo pregunté quien fue, mi cabo Rodríguez, inclusive me llamó con el apellido mío, - Prieto, ayúdeme -, cuando fui, a verificar el punto, yo no podía entrar porque había monte, entonces otro soldado que era el de explosivos hizo una brecha manual, limpió prácticamente un caminito, para poder que ingresáramos a sacarlo a un camino más seguro.

Hicimos esto, ya le brindé los primeros auxilios, era el enfermero de la unidad en ese momento. Se estabilizó y ya como, por decirlo así, no había ninguna sorpresa para quedarnos todavía ocultos, se buscó ya con la seguridad que mi comandante había ordenado, un punto para ser extraído el herido” Aclaró que el soldado “que era el de explosivos” al que hizo alusión, no era integrante del grupo EXDE y solo tiene conocimientos en la materia, y fue por eso que pudo hacer la brecha manual luego de la explosión. Agregó que “según las informaciones que nos había dado el comando superior, se podría decir que históricos pues prácticamente el área de la zona estaba con minas, entonces, en el sector, todos teníamos conocimiento que había artefactos explosivos”; además, en esta clase de zonas es el equipo EXDE el que hace un reconocimiento previo, pues es el que tiene la facultad para realizar el procedimiento de limpieza o de verificación; asimismo, resaltó que para el momento de ocurrencia del hecho, la unidad iba por un camino que presentaba huellas y permitía inferir que era transitado por civiles, pero “no teníamos la certeza de que en ese punto hubiese habido artefactos explosivos”.

Al dar respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte actora, indicó, que para el doce (12) de julio de dos mil quince (2015) se encontraba realizando la misma operación que Bertil Andrés Rodríguez Carvajal, en calidad de enfermero. El apoderado preguntó “indíquele el Despacho si en la zona en que ocurrió el accidente del señor Bertil Andrés Rodríguez Carvajal era una zona de gran afluencia de los grupos al margen de la Ley”, el testigo contestó “si señor”.

Al contestar otro interrogante, relacionado con las medidas preventivas dispuestas por el Ejército Nacional con el fin de evitar “este tipo de sucesos” – de artefactos explosivos -, indicó que no contaba con el equipo EXDE que es el encargado de realizar el procedimiento, además, a los miembros de la unidad no les fueron explicadas las medidas preventivas.

Luego de ser preguntado sobre alguna irregularidad en la planeación de la operación en la que resultó lesionado el demandante, indicó que “se podría decir la irregularidad como tal, con artefactos explosivos, es la falta del equipo EXDE”. Agregó que a los miembros de la unidad no les fue informado que la zona fuese segura en relación con minas antipersonales, y “cree” que fue el comandante de la patrulla quien informó que el lugar se encontraba con unos históricos y solicitó al comando superior “pero no se realmente más, o sea, se escuchó que se dijo eso, más no estuve ahí presencial en el momento que él hizo el llamado”; añadió “lo que nos hizo fue reunirnos antes del desplazamiento hasta el punto donde ocurrió, y que se nos había dado la orden de salir por ese punto por el comando superior, entonces, nos dijeron que, por ese punto teníamos que salir, entonces lo que hizo mi teniente fue revisar creo que la carta y nos informó y nos dijo – hermano tengan Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 13 cuidado porque por ese lado hay históricos -, históricos para nosotros son que hubieron, o ha habido, o informaciones de que habían artefactos explosivos, y, pues más de uno, no recuerdo bien quienes estábamos ahí, inclusive pensamos, solicitamos – entonces salgamos por otro lado -, me dijo, pero la orden es esa”. – sic -.

Aclaró que no tiene conocimiento directo sobre quien dio “esa orden”, dado que no estuvo presente junto con el Teniente en el momento en que se impartió, pero, “sí se que fue alguien de más rango que él”, además, señaló no recordar quien impartió la orden de operaciones Jonás 33 ni cuál era su objetivo. Informó que el encargado el mando de la operación era el Teniente Salinas y “yo creo que el objetivo, era, pues, realizar la operación que le habían encomendado, o sea, de todos modos a nosotros como soldados nos dan cierto tipo de información puesto que hay algo que en la norma lo dice” – sic -.

Al ser interrogado sobre quien dio la orden de instalar un puesto de observación, contestó que la orden vino de la parte de atrás en donde se encontraba el teniente, además, que las órdenes pasan de esa forma a través del personal. No obstante, no puede “certificar como tal que la dio él”. El apoderado de la parte actora, preguntó al testigo si los miembros de la unidad habían recibido preparación “para el sector si existían minas antipersonales”, a lo que contestó “pues, preparados como tal no creo, porque para eso es el equipo EXDE”. 3.6.

Análisis de la Sala y solución a los problemas jurídicos planteados. 3.6.1. La existencia del daño no fue objeto de discusión en esta instancia, sin embargo, la Sala lo encuentra acreditado a través del informe administrativo por lesión No 16 de trece (13) de agosto de dos mil quince (2015) [hecho probado 3.5.2], que da cuenta de que el doce (12) de julio del mismo año, en desarrollo de la operación fragmentaria No 33 “Jonás”, de exfiltración para el puesto de mando del BACOT138, en sector de la vereda “El Vallenato”, Bertil Andrés Rodríguez Carvajal activó un artefacto explosivo improvisado que le causó politraumatismo, pérdida del talón del pie izquierdo y heridas por esquirlas en el pie derecho.

Además, a través de la Junta Médico Laboral No 88806 de diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se determinó una pérdida de capacidad laboral de 93.72% [hecho probado 3.5.3]. 3.6.2. En relación con la necesidad de acompañamiento del grupo EXDE y la presencia guerrillera en la vereda “El Vallenato”, la Subsección debe resaltar que no fue aportada la copia de la orden de operación fragmentaria No 33 “Jonás”, en la que se podrían observar y analizar los parámetros de desarrollo que debían seguir los uniformados.

Así, la única prueba que sobre este aspecto fue practicada en este contencioso, es la declaración de Osver Armando Prieto García. Conforme a los argumentos de la apelación, la parte actora aseguró que la categoría de zona roja y la necesidad de acompañamiento de los miembros del grupo antiexplosivos se encuentra probada con el testimonio de Osver Armando Prieto García, quien rindió declaración ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia49, a través de comisorio ordenado por el Tribunal de la primera instancia. Sin embargo, analizado el testimonio se encontró que el señor Prieto García manifestó que estuvo presente al momento de los hechos, pues fungía como enfermero de la unidad, y en relación con las circunstancias de modo, indicó que i) para ese momento se encontraban en exfiltración, es decir “ya estábamos saliendo de la operación como tal”50; ii) se advirtió la presencia de una carretera, por lo que se impartió la orden de instalar un puesto de observación, por 49 Índice 0052. 50 La totalidad de los apartes en cursiva corresponden a las transcripciones literales que se realizaron del testimonio cuya grabación en soporte digital obra en el proceso.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 14 lo que los miembros de la unidad se quedaron en posición de seguridad, estáticos, y en ese instante “sonó la explosión”; iii) Bertil Rodríguez le solicitó ayuda, sin embargo, no podía entrar “porque había monte”, por lo que, “otro soldado que era el de explosivos hizo una brecha manual, limpió prácticamente un caminito, para poder que ingresáramos a sacarlo a un camino más seguro”. [hecho probado 3.5.6] Osver Armando Prieto García relató de forma clara en su declaración las circunstancias en que se presentó la lesión, es decir, el momento en que se generó la explosión de la mina, pero sus manifestaciones no contienen la fuerza probatoria que le reconoce la parte actora en el recurso de apelación, concretamente, en relación con la necesidad de contar dentro de la unidad con miembros del grupo EXDE dado el conocimiento de la presencia de minas antipersonales en el área y la categoría de zona roja del lugar de ocurrencia del hecho, pues, se advierten en su relato diferentes inconsistencias y falencias, como lo reseña a continuación la Sala: i) Hizo alusión a la presencia en la unidad de un soldado “que era el de explosivos”, y que fue quien realizó la brecha manual luego de la explosión, pero, mas adelante, a título de aclaración, indicó que este soldado solo tiene conocimientos en la materia, y que no hacía parte del grupo EXDE.

Esta imprecisión es relevante para la valoración del testimonio y afecta su credibilidad, si se tiene en cuenta que el declarante manifestó fungir como soldado profesional y ejercer las funciones de enfermero de la unidad, por ende, debería saber con total claridad si dentro de los participantes de la operación “Jonás 33” se encontraba o no algún miembro del grupo antiexplosivos.

Se suma a ello que cuando fue interrogado sobre la orden de la operación en la que participó, indicó no recordar quien la impartió ni cuál era su objetivo, escenario que resta coherencia a su versión, pues no es verosímil que manifieste no saber cuál era el fin de la misión a la que fue asignado, especialmente en un aspecto sustancial y de elemental relevancia. ii) En relación con la preexistencia de minas antipersonales en la zona, indicó que “según las informaciones que nos había dado el comando superior” se “podría decir” que había históricos “pues prácticamente la zona estaba con minas”, además, que “todos teníamos conocimiento” de la existencia de artefactos explosivos.

No obstante, mas adelante en su declaración señaló que para el momento de ocurrencia de la explosión, la unidad se desplazaba por un camino que presentaba huellas y denotaba que era transitado por civiles, pero “no teníamos la certeza de que en ese punto hubiese habido artefactos explosivos”. Como se puede apreciar, las manifestaciones del declarante no son concretas, claras ni precisas en relación con la existencia previa de minas en el trayecto que habían de recorrer los miembros de la tropa, como tampoco sobre el conocimiento que de esta situación tenía el Ejército Nacional – en los términos alegados por el extremo activo -, pues utilizó expresiones como “se podría decir”, y que “prácticamente la zona estaba con minas”, sin puntualizar la fuente o la razón de este conocimiento como, podría ser, el reporte de explosiones en la misma zona o la información adquirida directamente o suministrada por su superior respecto a la presencia de minas en la zona, de la que pueda colegirse que el conocimiento de esta situación por el órgano demandado es algo que no permite debate.

Asimismo, se echa de menos la descripción de los históricos que hubiese permitido a la Sala tener un contexto soporte de la afirmación de preexistencia de minas antipersonales, así como la forma en que el testigo tuvo conocimiento de tales históricos o antecedentes. Además, si bien es cierto que, en su declaración, al referirse a la presencia de minas, señaló que “todos teníamos conocimiento”, no lo es menos que también manifestó que el camino por el que se desplazaron tenía huellas que denotaban el tránsito de civiles, por lo que afirmó que para ese momento no tenían certeza que en ese punto se encontraran instalados explosivos antipersona.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 15 Por otro lado, la declaración da cuenta que el testigo no recibió información directa y concreta al respecto, pues señaló que la obtuvo “según las informaciones que nos había dado el comando superior”; también, al contestar las preguntas que formuló el apoderado de la parte actora, manifestó que “cree” que fue el comandante de la patrulla quien informó que la zona se encontraba con históricos “pero no se realmente más, o sea, se escuchó que se dijo eso, más no estuve ahí presencial en el momento que él hizo el llamado”.

De esta forma, no queda clara la condición que se predica en el recurso de este testigo, como testigo directo sobre la preexistencia de minas antipersonales en la vereda “El Vallenato”, y por el contrario, las particularidades y circunstancias señaladas prueban que se trata de un testigo de oídas, cuya valoración debe atender a los parámetros del artículo 221.3. del Código General del Proceso51.

En relación con los testimonios de oídas, esta Subsección52 ha precisado que para su valoración es necesario contar con la explicación sobre las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance, y que, por lo menos identifique las fuentes que suministraron la información, las que, por demás, deben ser directas y que permitan constatar que conocieron presencialmente los hechos que transmitieron.

Asimismo, la declaración del testigo se debe cotejar con los demás medios de prueba recaudados para determinar su coincidencia53. Al respecto, esta Sección54 ha precisado: “el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”.

La actividad probatoria desarrollada en este asunto no introdujo al proceso otros medios de convicción con los cuales cotejar la información que el testigo recibió en forma indirecta en relación con la preexistencia de minas antipersonales, además, no identificó claramente la fuente de la que recibió los datos que declaró, y si bien indicó que provino del comando superior, más adelante aclaró que “cree” que fue el comandante de la patrulla.

En todo caso, el testigo no explicó la forma en que el comandante obtuvo el conocimiento de la presencia de artefactos explosivos, como fuente directa, si la información era concreta o si encontraba respaldo en hechos asociados, como podían ser los hallazgos o explosiones precedentes; tampoco explicó la forma como le fue transmitida la información. 51 Artículo 221.

Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento.

Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. 52 Sentencia de diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 19001-23-31-000-2010-00354- 01(49168) 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262. 54 Sentencia siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009), radicado No. 20001233100019980412701 (17.629), reiterada por la Subsección A en sentencia de veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 27001-23-31-000-2002-01304- 01(33220) Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 16 iii) El apoderado de la parte actora, preguntó al testigo “indíquele el Despacho si en la zona en que ocurrió el accidente del señor Bertil Andrés Rodríguez Carvajal era una zona de gran afluencia de los grupos al margen de la Ley”, pregunta antitécnica por sugestiva de la respuesta, a la que el testigo se limitó a contestar “si señor”, sin adicionar la más mínima explicación acorde a la experiencia que como soldado profesional tenía sobre los antecedentes fácticos que soportan su afirmación. Amén que, conforme al numeral 5 del artículo 221 del Código General del Proceso -CGP-, aplicable por expresa remisión del artículo 306 Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en la práctica de la prueba testimonial: “No se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta, ni a reproducción del texto de ella.” (El resaltado es nuestro).

Para la Subsección no basta la escueta anuencia del testigo en respuesta a la pregunta relacionada con la presencia de grupos al margen de la ley en la zona para la época de ocurrencia de los hechos, pues tal aserto carece de elementos adicionales que le otorguen certeza, como quiera que en estos casos, el numeral 3 del mencionado artículo 221 del CGP dispone que el testigo debe exponer la razón de la “ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento.” En este caso es ostensible que el testigo: i) no hizo una descripción de ninguna de las características de la zona, ni de su ubicación; ii) no hizo alusión a las circunstancias por las que afirmó que la vereda “El Vallenato” se encontraba catalogada como “zona roja”; iii) no identificó los grupos guerrilleros que aparentemente hacían presencia en la zona; iv) no hizo mención acerca de las operaciones que hubiese realizado el Ejército Nacional en la zona para el desminado humanitario, ni se refirió a enfrentamientos que se hubiesen presentado previamente en dicho lugar; v) no fue específico en señalar la ocurrencia de hechos en un lapso determinado que permitieran catalogar la zona como de presencia guerrillera.

Además, en su declaración indicó que no estaba seguro que en el lugar existiesen minas antipersonales instaladas. En relación con este aspecto de la caracterización de la zona, no dio el testigo una respuesta adecuada acorde a su experiencia como soldado profesional, y llama la atención que se trata de aspectos que pudieron haber sido descritos con suficiencia por él, en razón de su experiencia, y, a efectos de brindar el contexto pretendido por el extremo activo, además, son antecedentes fácticos que encuentran íntima relación con su actividad laboral, sin embargo, en la declaración denota omisiones al respecto.

Las consideraciones expuestas en este punto [3.6.3], son fundamento para que la Sala desestime el valor probatorio que el apelante pretende dar al testimonio de Osver Armando Prieto García, pues sus respuestas no comportan consistencia, certeza, y precisión en relación con la necesidad de contar dentro de la unidad con miembros del grupo EXDE, la preexistencia de minas antipersonales, y, la categoría de zona roja del lugar de ocurrencia. 3.6.3.

Indicó la parte actora que cumplió con la carga prevista en el artículo 167 del CGP, en cuanto a que demostró que la lesión padecida por Bertil Andrés Rodríguez Carvajal se produjo en desarrollo de una orden de operaciones de exfiltración sin la presencia en la unidad de los miembros del grupo EXDE [punto 2.4.1], pese a que la vereda “El Vallenato” era conocida por ser de alta afluencia guerrillera, situación que, a su juicio era conocida por el Ejército Nacional conforme al testimonio de Osver Armando Prieto García [punto 2.4.2]; además, que la naturaleza misma de la orden implicaba el desplazamiento de tropas con el acompañamiento de un grupo especializado antiexplosivos [punto 2.4.3], por lo que el demandante fue expuesto a un riesgo excepcional que no estaba en la obligación de soportar y superó el peligro propio de sus funciones [punto 2.4.4], a Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 17 lo que suma, que no obran los informes de inteligencia ni la documentación que demuestre que los encargados de la operación hubiesen tomado las medidas necesarias para evitar el daño [punto 2.4.5].

Pues bien, como se expuso en precedencia, la declaración del señor Prieto García no tiene el alcance suficiente para probar que para el doce (12) de julio de dos mil quince (2015) el lugar donde ocurrieron los hechos se encontraba catalogado como “zona roja”, y que había presencia de minas antipersonales. Tampoco permite concluir que el Ejército Nacional tenía conocimiento previo de estos dos aspectos.

Por tanto, la prueba testimonial no ofrece soporte a la afirmación de la parte actora en cuanto a la necesidad de participación de los miembros del grupo EXDE en el desarrollo de la operación fragmentaria No 33 “Jonás”, o, que, la no inclusión del grupo antiexplosivos comporte una desatención de las obligaciones del Ejército Nacional frente a la protección que debe garantizar a los castrenses a efectos de prevención del daño, o acredite el sometimiento de Bertil Andrés Rodríguez Carvajal a una carga mayor que la que soportaban sus demás compañeros.

En efecto, la parte demandante no logró acreditar que la operación No 33, a la que se encontraba asignado al soldado profesional se hubiese ordenado sobre una zona respecto de la cual el Ejército Nacional tuviese conocimiento de la presencia activa de grupos al margen de la Ley o de la existencia de minas antipersonales que impusiera al Estado la adopción de medidas preventivas tales como garantizar el apoyo técnico necesario por parte de una compañía especializada como el grupo EXDE55.

Al respecto, de conformidad con el “manual de empleo de los equipos EXDE en operaciones irregulares” EJC 3 – 21756, aprobado mediante la Resolución No 0206 de diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010)57, estos equipos, corresponden a unidades especiales entrenadas y capacitadas para la búsqueda, localización y destrucción de artefactos explosivos en el área de operaciones, y, además, prestan asesoría a los comandantes de la unidad de maniobra en la toma de decisiones para el procedimiento a seguir cuando se encuentren en una zona minada instalada por grupos narcoterroristas58.

El mencionado manual indica que, el equipo especializado, a través de los ingenieros militares, brinda los siguientes apoyos59 “siempre y cuando hagan parte de una unidad táctica de ingenieros”: “Apoyo directo: Es el apoyo inmediato y continuo que una unidad de Ingenieros provee con sus equipos EXDE a una unidad de maniobra específica durante un tiempo determinado, teniendo presente que la unidad que presta el apoyo queda bajo el mando del equipo EXDE y por tal motivo se hace necesario que esta unidad prevea el suministro de todo el material necesario para el cumplimiento de la misión. Agregación: Es el apoyo que una unidad de Ingenieros brinda a una unidad de maniobra durante un lapso de tiempo determinado, teniendo en cuenta que la unidad a la que se le brinda el apoyo asume el mando y la 55 Creados en el año 2004, para contrarrestar el empleo indiscriminado de Minas Antipersonal y Artefactos Explosivos por los Grupos Narcoterroristas, en las Jurisdicciones de la Armada Nacional, conforme a la información consignada en la página web https://www.armada.mil.co/es/content/equipos-de-explosivos-y- desminados#:~:text=Los%20equipos%20de%20Explosivos%20y,Jurisdicciones%20de%20la%20Armada%20Nacional. 56 Cuyo objetivo corresponde al siguiente “Este manual busca brindar todas las herramientas que le van a permitir a los comandantes en los diferentes niveles del mando exigir y velar porque se cumpla el empleo adecuado de los Equipos de Explosivos y Demoliciones en el área de operaciones.

Teniendo presente que las normas y procedimientos aquí establecidos pueden variar en la medida en que los grupos terroristas incrementen nuevos métodos para la instalación de todo tipo de artefactos explosivos. Los comandantes de los equipos EXDE saben que tienen que adaptar todas las ayudas aquí establecidas de acuerdo a la situación que se presente, aprovechando las habilidades y destrezas de su equipo para contrarrestar eficientemente la amenaza establecida y negarle de esta forma éxitos al enemigo” 57 file:///D:/Users/sgarcias/Desktop/MANUAL%20EXDE%202010.pdf 58 Capitulo I. Numeral 1.1. 59 Capitulo I. Numeral 1.2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 18 responsabilidad del equipo tanto en el suministro del material técnico como en todos aquellos elementos necesarios para el cumplimiento de la misión. Refuerzo: Es el apoyo que un equipo EXDE de una unidad táctica de Ingenieros le suministra a otra unidad táctica de Ingenieros para aumentar su capacidad operacional.

Este tipo de misión táctica se contempla debido a que las unidades entre sí, tienen limitaciones que necesariamente deben ser subsanadas por otras unidades cercanas. La unidad que brinda el apoyo asume la responsabilidad de todos los elementos necesarios para el trabajo de estos equipos” El equipo EXDE se encuentra organizado60 de la siguiente manera: “01 Suboficial Comandante y técnico en explosivos de grado cabo o Slp con mínimo 05 años de antigüedad y capacitado en explosivos. 02 Soldados operadores del detector de metales. 01 Soldado del equipo de pera y cuerda y sondeador.

(ECAEX) 01 Soldado guía canino con su respectivo ejemplar canino (binomio)” Acorde al mencionado manual, las capacidades61 del equipo EXDE corresponden a i) Ubicación, detección y destrucción de Artefactos Explosivos Improvisados y zonas minadas en áreas rurales; ii) Apertura de brechas62 en zonas minadas; iii) Instalar cargas de defensa dirigida (CDD) en operaciones de repliegue ofensivo; iv) Apoyo en demoliciones a las Unidades de maniobra.

Instalar sistemas protectivos, para la seguridad de las Bases de Operaciones e infraestructura económica del estado. En relación con el “empleo táctico del grupo EXDE”63, indica al manual que “con el fin de dar un correcto empleo a los equipos Exde en el desarrollo de las diferentes operaciones y maniobras del combate irregular se hace necesario que los comandantes en todos los niveles tengan en cuenta las capacidades de estos equipos para utilizarlos en las diferentes tareas que se desarrollan durante la ejecución de las operaciones y maniobras del combate irregular”64, estando dentro de las operaciones65 i) control territorial66; ii) de seguridad y defensa de la fuerza67; iii) de acción ofensiva68.

Para lo anterior, el equipo cuenta con la capacidad de cumplir una serie de tareas, dentro de las que se encuentra la destrucción de artefactos explosivos. Es claro entonces que el desarrollo de la orden comportó el desplazamiento de la tropa, pues se realizó una labor de exfiltración [hecho probado 3.5.2], sin embargo, no está probado que ello se hubiese realizado en el marco de una operación de combate irregular o en cumplimiento de una orden impartida sobre una zona con presencia de minas antipersonales o con presencia activa de grupos al margen de la Ley.

Tampoco se aportó prueba de antecedentes o accidentes anteriores al sufrido por el soldado profesional en la vereda “El Vallenato”; de ahí que, se itera, no medie prueba de que la operación hubiese implicado la necesidad imperiosa de participación del grupo antiexplosivos EXDE tendiente a mitigar los riesgos asociados a presencia de minas. 60 Capitulo I. Numeral 1.3. 61 Capitulo I. Numeral 1.6. 62 Acorde a lo consignado en este numeral Brecha: Es una ruta despejada que atraviesa un obstáculo y sigue una dirección irregular.

Permite el paso de personal a pie o en vehículo 63 Capitulo II 64 Numeral 2.2. 65 Numeral 2.2.1. 66 Se busca proteger en forma permanente la población civil, sus bienes y los recursos del estado en un área determinada, teniendo en cuenta que los métodos a emplearse son a través de la ocupación, el registro, el control militar de área y el desminado. 67 Se busca garantizar la defensa de un área determinada incluyendo tropas, información y recursos del estado; se realiza mediante los métodos de defensa de área, defensa móvil y repliegue 68: Se busca derrotar al enemigo decisivamente, en cuanto a su estructura armada, su infraestructura económica y las áreas de acumulación estratégica, se realiza mediante los métodos de ataques planeados y combates de encuentro Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 19 Al analizar un caso similar69, esta Corporación70 negó las pretensiones de la demanda al no encontrar probada la falla en el servicio, por cuanto: i) no se probó que el Ejército Nacional tuviera conocimiento de la existencia del artefacto explosivo en el lugar del accidente y que no hubiera adelantado acción alguna para evitar el hecho que padeció la víctima; y ii) no se demostró la ocurrencia de accidentes anteriores al sufrido por el soldado profesional en ese mismo lugar, por los que existiera advertencia de priorización en la descontaminación de esta zona o de no acercarse al área mientras se realizaba la remoción de posibles artefactos explosivos.

Corolario de lo anterior es que no se probó el cargo del recurso relacionado con el conocimiento que se atribuye al extremo pasivo respecto a que el lugar donde ocurrió el accidente estuviera para entonces catalogado como zona roja con presencia de grupos al margen de la Ley y/o con la preexistencia de minas antipersonales que ameritara la presencia del grupo EXDE.

Tampoco encuentra la Sala que la apelación identifique cuáles fueron los parámetros que de haber sido atendidos por el Ejército Nacional hubieran evitado la ocurrencia del hecho dañoso en desarrollo de la comentada orden. Lo anterior, conduce a la aplicación del principio del onus probandi incumbit actori, según el cual, por regla general, corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda sus pretensiones71, y que se encuentra plasmado en el artículo 167 del CGP.

En consecuencia, el daño causado al Bertil Andrés Rodríguez Carvajal no es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al no estar probado que este se derive de una falla en el servicio, o de un riesgo excepcional al que haya sido sometido y que sea diferente al que normalmente deben soportar los soldados profesionales, especialmente, quienes hicieron parte de la operación fragmentaria No 33 “Jonás”.

En estas condiciones, las lesiones padecidas por el señor Rodríguez Carvajal no pueden enmarcarse en un riesgo diferente al que normalmente debía soportar en su condición de soldado profesional, es decir, un riesgo propio de la actividad que desempeñaba de manera ordinaria. 3.6.4. Por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

IV. COSTAS El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.172 y 36673 ejusdem, aplicables a los procesos contencioso-administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA74, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el 69 Muerte de soldado profesional soldado profesional, con ocasión de la activación de una mina antipersonal en desarrollo de una operación militar. 70 Sección Tercera, Subsección “A,” sentencia del 19 de marzo de 2020, exp. 54001-23-33- 000-2013-00094-01 (52819) 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2020, Radicación número: 13001-23-31-000-2002- 00482-01(45724) 72 CGP.

“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 73 CGP.

““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 74 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-01158-01 (61725) Actor: Bertil Andrés Rodríguez Carvajal y otros 20 proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera instancia, correspondiéndole al juzgador la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.

De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, resulta procedente condenar a la apelante a pagar las costas causadas; erogación económica que deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala fija agencias en derecho por un (1) SMLMV, vigente al momento de esta sentencia, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura75. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante. FÍJESE, por Secretaría, como agencias en derecho el monto equivalente a 1 SMLMV.

TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF SFGS 75 Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016. El artículo 5 numeral 3.1.1. prescribe que, para los procesos declarativos en general, en segunda instancia, las agencias en derecho se fijarán entre 1 y 6 SMLMV.