Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Temas: Tutela contra providencia judicial / Auto que niega solicitud de levantamiento de medidas cautelares en demanda de nulidad electoral SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la solicitud formulada por Jhon Fredy Núñez Ramos, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Jhon Fredy Núñez Ramos promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido, los cuales consideró vulnerados con ocasión del auto proferido el 18 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el medio de control de nulidad electoral identificado con el radicado 11001- 03-28-000-2022-00071-00.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) El 13 de marzo de 2022 se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes, por la circunscripción especial para la paz 5, en el departamento del Caquetá, por la Fundación Igualdad Social; candidatura oficializada ante el Consejo Nacional Electoral2, quien la mantuvo pese a ser impugnada, tal como se señaló en la Resolución 1577 del 2022. ii) Una vez llevados a cabo los comicios obtuvo la mayor votación a la CITREP 5, por lo que el CNE mediante el formulario E-26 CTP declaró su elección como representante a la Cámara periodo 2022-2026. 1 Ver índice 2 de SAMAI.

Archivo denominado «ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroActua 2» 2 En adelante CNE 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos iii) Sandra Milena García Penna, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la legalidad de su acto de elección como representante a la Cámara, al considerar que incurrió en la prohibición especial contenida en el Acto Legislativo 02 de 2021, parágrafo 2 del artículo 5 transitorio, esto es, haber participado como candidato en contiendas electorales en representación de partidos o movimientos políticos con personería jurídica o que la hayan perdido dentro de los 5 años anteriores a la elección. Asimismo, solicitó como medida provisional la suspensión del acto acusado. ii) El Consejo de Estado, Sección Quinta mediante auto del 14 de julio de 2022 decretó la suspensión provisional de los actos administrativos a través de los cuales fue designado el demandante como congresista.

Decisión contra la cual el hoy demandante interpuso recurso de reposición. iii) Con auto del 18 de agosto de 20223, la corporación demandada resuelve confirmar el auto recurrido. Providencia respecto de la cual el 2 de noviembre de 2023, se negó la solicitud de aclaración y adición que presentó, y se negó la solicitud de la revocatoria de la medida cautelar decretada. iii) En relación con esas decisión, la parte actora consideró que la autoridad judicial tutelada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido al incurrir en: - Defecto fáctico por indebida valoración probatoria «dado que el órgano colegiado de manera arbitraria, irracional y caprichosa valoro como material probatorio decisorio y suficiente, un mero pantallazo pegado en el escrito de demanda, sin siquiera una fuente para su verificación y contradicción, y con el cual el fallador dio por sentado y probado la perdida de la personería jurídica del partido político Opción ciudadana, en otras palabras, la sala dio por establecidos circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión vulnerando así la Constitución Política». - Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 231 del CPACA, el pasar por alto que la carga probatoria recae en el solicitante de la medida cautelar, quien debe «argumentar y aportar las pruebas que acrediten las circunstancias que alega para que se suspendan los efectos jurídicos del acto electoral demandado»; y en el caso concreto la parte activa del proceso cuestionado no aportó «prueba sumaria siquiera que diera cuenta de la perdida de la personería jurídica del partico político Opción Ciudadana». - Violación directa de la Constitución Política ante la falta de claridad y unificación en cuanto a la interpretación del parágrafo 2 del artículo 5 del Acto Legislativo 002 de 2021. - Desconocimiento del precedente horizontal contenido en las decisiones del Consejo de Estado, Sección Quinta4 en las que se reconoció que la carga probatoria para 3 Ver índice 79 de Samai en el expediente 11001- 03-28-000-2022-00070-00.

Archivo denominado « AUTOQUERESUELVERECURSODEREPOSICION(.pdf) NroActua 79» 4 Auto del 9 de junio de 2022, expediente 11001-03-28-000-2022- 00072-00; auto del 16 de junio de 2022, expediente 11001-03-28-000-2022-00040-00 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos decidir las medidas cautelares recae en la parte solicitante, contrario a lo sucedido en al asunto bajo estudio, en el que esta no aportó ningún medio probatorio que acreditara mínimamente la pérdida de la personería jurídica del partido político respectivo. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…]

PRIMERO: TUTELAR, los derechos fundamentales al Debido Proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido, establecidos en los artículos 28, 13 y 40 de la Constitución Política Nacional de 1991, respetivamente.

SEGUNDO: DECLARAR que los autos de fecha 14 de julio de 2022 (auto admite y decreta medida cautelar), 18 de agosto de 2022 (auto resuelve recurso de reposición contra el auto que decreta medida cautelar), 2 de noviembre de 2023 (Auto resuelve aclaración al auto que no repone medida cautelar), proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, VIOLARON el artículo 29 de la Constitución Política Nacional de 1991.

TERCERO: DECLARAR que los autos de fecha 14 de julio de 2022 (auto admite y decreta medida cautelar), 18 de agosto de 2022 (auto resuelve recurso de reposición contra el auto que decreta medida cautelar), 2 de noviembre de 2023 (Auto resuelve aclaración al auto que no repone medida cautelar), proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, VIOLO el artículo 13 de Constitución Política Nacional de 1991.

CUARTO: DECLARAR que los autos de fecha 14 de julio de 2022 (auto admite y decreta medida cautelar), 18 de agosto de 2022 (auto resuelve recurso de reposición contra el auto que decreta medida cautelar), 2 de noviembre de 2023 (Auto resuelve aclaración al auto que no repone medida cautelar, proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, VIOLÒ el artículo 40 de Constitución Política Nacional de 1991.

QUINTO: ORDENAR, la revisión de los autos de fecha 14 de julio de 2022 (auto admite y decreta medida cautelar), 18 de agosto de 2022 (auto resuelve recurso de reposición contra el auto que decreta medida cautelar), 2 de noviembre de 2023 (Auto resuelve aclaración al auto que no repone medida cautelar, proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a fin de que se garantice el debido proceso, el derecho a la igualdad y el derecho a elegir y ser elegido. […]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5 afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que las pretensiones consignadas en la tutela no atañen a sus funciones y no ha incurrido en acción u omisión alguna que quebrante los derechos constitucionales fundamentales del demandante. 1.2.2.

El Consejo Nacional Electoral6 solicitó la desvinculación del trámite constitucional, toda vez que la presunta fuente de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante son providencias judiciales que no 5 Ver índice 10 de SAMAI, documento denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_MEMO20230713700P(.pdf) NroActua 10» 6 Ver índice 11 de SAMAI, documento denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_DOCUMENT_20(.pdf) NroActua 11» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos profirieron, entre otras cosas, por no tener competencia para tal efecto, situación de la que se concluye que no tienen interés alguno en estas diligencias. 1.2.3.

Sandra Milena García Penna7 solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo, para lo cual señaló que el demandante ya había acudido al juez de tutela con el fin de controvertir el auto del 18 de agosto de 2022, oportunidad en que el asunto le correspondió a la consejera Nubia Margoth Peña Garzón con el radicado 11001-03-15-000-2022-04561-00, siendo resuelto desfavorablemente mediante decisión del 22 de septiembre de 2022, al considerar que no se evidenciaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Decisión confirmada con sentencia del 22 de noviembre siguiente, con ponencia del doctor Freddy Hernando Ibarra Martínez. En cuanto al fondo del asunto, señaló que la decisión que se acusa no incurre en ninguna de las irregularidades plateadas, toda vez que, i) la autoridad judicial demandada contó con suficientes insumos probatorios para decidir; ii) goza de autonomía e independencia en sus decisiones, sin que estén limitadas a pronunciamientos de otras corporaciones; iii) los pronunciamientos identificados como desconocidos no constituyen precedente; y iv) en definitiva, los argumentos traídos por el demandante son la reiteración de aquellos expuestos en el proceso cuestionado.

Por otra parte, puso de presente que pese a la firmeza que adquirió la medida cautelar decretada, el 17 de noviembre de 2023, han trascurrido más de cinco días sin que la mesa directiva del Congreso de la República haya acatado lo allí ordenado, incurriéndose en un presunto fraude a resolución judicial y en usurpación de funciones públicas. 1.2.4.

La Registraduría Nacional del Estado Civil8 adujo que su participación en la jornada electoral en la que resultó electo el demandante como representante a la Cámara fue únicamente de tipo logístico, conforme a los artículos 120 y 266 de la Constitución Política (puesto que sus competencias se limitan a dirigir y organizar elecciones), por consiguiente, carece de la facultad de determinar si los aspirantes incurren en inhabilidades, incompatibilidades o en doble militancia, situación que impone desvincularlo de este asunto constitucional. 1.2.3.

El Consejo de Estado, Sección Quinta9 pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela por carecer de relevancia constitucional, dado que los argumentos expuestos son aquellos desestimados en sede contencioso- administrativa, con fundamento en consideraciones razonables y que cuentan con respaldo normativo, de lo que se colige que este instrumento judicial se emplea como una tercera instancia. 7 Ver índice 12 de SAMAI, documento denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_MEMO20230713700P(.pdf) NroActua 12» 8Ver índice 14 de SAMAI, documento denominado RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_MEMO20230713700P(.pdf) NroActua 14 9 Ver índice 17 de SAMAI, documento denominado CONTESTACIONDEMANDA_CONTESTACIONTUTELA(.pdf) NroActua 17 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos Sin perjuicio de lo anterior, respecto de las irregularidades alegadas, explicó: - Contrario al decir del demandante, no se incurrió en defecto fáctico ya que se tuvo en cuenta «como prueba de la pérdida de personería jurídica del Partido Opción Ciudadana el “pantallazo” de una resolución aportado por la demandante, sin que respecto de este se hubiere efectuado algún elemento de verificación o contradicción».

Además, de acuerdo con «el contenido de la Resolución 1577 del 23 de febrero del 2022, proferida por el Consejo Nacional Electoral, en donde se analizó la viabilidad de revocar la inscripción del señor Jhon Fredy Núñez Ramos, acto administrativo en el cual se puso de presente el hecho de la pérdida de la personería jurídica del partido Opción Ciudadana, lo cual ocurrió con la Resolución 2245 del 2018», permite entender que dicha circunstancia fue demostrada en el trámite de la medida cautelar. - En las providencias judiciales identificadas como desconocidos, se trataron supuestos normativos diferentes a los que interesan respecto de la demanda interpuesta contra el acto de elección del aquí tutelante, por lo que no se incurrió en el desconocimiento del precedente endilgado. - Respecto a la inhabilidad endilgada a Jhon Fredy Núñez Ramos, obra prueba de la configuración de cada uno de los elementos que la constituyen, sin que se presente «divergencia interpretativa» respecto del alcance del parágrafo 2º del artículo 5º del Acto Legislativo 02 de 2021.

Además, «ante la existencia de criterios diferentes entre el Consejo de Estado y las autoridades que conforman la organización electoral, no es posible predicar que dicha circunstancia limite las facultades de interpretación propias del juez electoral y la aplicación de las normas que sustentan las demandas presentadas para su conocimiento». - En cuanto al Decreto 1207 del 2021 y ante la modificación de la Resolución 10592 del 2021, se dijo en la decisión acusada: «si bien aquellas normas fueron parte del cargo elevado por la parte actora para soportar la demanda y en consecuencia la medida cautelar, no lo es menos que el soporte principal de la inhabilidad que se alegó respecto del señor Jhon Fredy Núñez Muñoz es la Constitución Política de 1991, pues la misma fue incorporada al canon superior con el Acto Legislativo 02 del 2021, por medio del cual se crean las 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la Cámara de Representantes, en los períodos 2022-2026 y 2026-2030.

(…) De otra parte, no puede perderse de vista que las normas a que hace referencia el memorialista, esto es la Resolución 10592 de 28 de septiembre de 2021, modificada por la Resolución 20211 del 2022, así como el Decreto 1207 del 2021, se limitaron a reproducir sustancialmente el contenido del acto reformatorio de la Constitución a que se hizo referencia con anterioridad, lo que permite concluir que no fueron disposiciones jurídicas que hubieren creado o modificado las inhabilidades para quienes aspiren a ser representantes a la Cámara por las CITREP.» (sic) - Respecto del presunto «prejuzgamiento» aludido por el demandante, este cuenta «con mecanismos ordinarios de naturaleza judicial como son las recusaciones, para que se analice dicha circunstancia», en el marco del proceso contencioso. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos Finalmente, informó acerca de la existencia de cosa juzgada, toda vez que el asunto ya fue definido de manera desfavorable en sede constitucional bajo radicado 11001031500020220456100/01, a través de sentencias proferidas por las Secciones Primera y Tercera, Subsección B, de esta corporación, oportunidad en la cual los argumentos traídos por el demandante coinciden con los hoy expuestos. 1.2.4.

Un grupo significativo de personas10, identificadas como víctimas de conflicto armado, manifestaron su apoyo a las pretensiones de amparo elevadas. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa: falta de legitimación en la causa por pasiva y delimitación del asunto a decidir; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) determinación del problema jurídico; y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,11 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Consejo de Estado, Sección Quinta. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a presentar solicitud de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 13.

Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. 10 Ver índice 37 de Samai. Archivo denominado «49_MemorialWeb_PeticiOn(.pdf) NroActua 37» 11 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos La Corte Constitucional12 en lo que a la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de solicitudes de tutela ha considerado: «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental13.

En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”14, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.

Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.”15 Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]» El Consejo Nacional Electoral y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado alegaron la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no son respecto de quienes se alega los hechos constitutivos de la presunta vulneración de derechos fundamentales.

Al respecto, se recuerda que las referidas entidades fueron llamadas al presente asunto, no como demandadas, sino en calidad de terceras con interés en atención a su vinculación en el proceso contencioso-administrativo cuestionado, en aras de garantizarles su derecho de defensa y contradicción de considerarlo pertinente. De acuerdo con lo expuesto, la Sala negará la solicitud de desvinculación elevada por las referidas entidades. 2.2.2.

Delimitación del asunto a decidir Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas el 14 de julio de 2022 (auto admite y decreta medida cautelar), 18 de agosto de 2022 (auto resuelve recurso de reposición contra el auto que decreta medida cautelar) y de 2 de noviembre de 2023 (Auto resuelve aclaración al auto que no repone medida cautelar) por el Consejo de Estado, Sección Quinta, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra.

Por lo anterior y en atención a que la providencia del 2 de noviembre de 2023 corresponde a aquella que definió lo pertinente a la solicitud de levantamiento de la 12 Sentencia T-1015/2006. MP. Álvaro Tafur Galvis. 13 Sentencia T-025 de 1995. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 14 Sentencia T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 15 Sentencia T-379 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos medida cautelar decretada, hoy cuestionada, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última. Sin perjuicio de lo expuesto, de acuerdo con lo informado por la autoridad judicial demandada, las providencias del 14 de julio de 2022 y 18 de agosto de 2022 ya fueron revisadas en sede de tutela, oportunidad en la cual, bajo radicado 11001031500020220456100/01, mediante sentencias proferidas el 22 de septiembre y 3 de noviembre de 2022 por las Secciones Primera y Tercera, Subsección B, de esta corporación, respectivamente, en las que se resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado16 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.17 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,18 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 18 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos Ahora bien, la Corte Constitucional19 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,20 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.21 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿La solicitud de tutela presentada por Jhon Fredy Núñez Ramos cumple con el requisito de procedencia general de la subsidiariedad? De ser favorable la respuesta al anterior interrogante, se deberá establecer si: ¿El Consejo de Estado, Sección Quinta vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido de Jhon Fredy Núñez Ramos, con ocasión de los autos del 14 de julio de 202222, 18 de agosto de 202223 y 2 de noviembre de 202324, mediante los cuales se decretó y confirmó la suspensión provisional de los actos administrativos a través de los cuales fue designado como congresista, al incurrir, presuntamente, en violación directa de la Constitución Política, desconocimiento del precedente y en defectos fáctico y sustantivo? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – De la subsidiariedad 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 22Auto admite y decreta medida cautelar 23Auto resuelve recurso de reposición contra el auto que decreta medida cautelar 24 Auto resuelve aclaración al auto que no repone medida cautelar y niega solicitud de revocatoria de esta 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia25, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Ahora bien, en cuanto a las solicitudes de tutela presentadas para controvertir autos interlocutorios que no ponen fin al proceso, la Corte Constitucional en sentencia T- 511 de 2020, sostuvo que el estudio de procedencia debe ser más estricto: «[…] En este sentido, el análisis de procedencia de la acción de tutela en contra de autos interlocutorios es estricto, puesto que: i) no se trata de decisiones definitivas; ii) la persona tiene a su disposición distintos recursos jurídicos para controvertir el auto, en el marco del proceso judicial en el cual fue emitido y, además, iii) tiene la posibilidad de recurrir la decisión final[69].

Tal criterio restrictivo encuentra su justificación en que la acción de tutela no puede ser utilizada por el accionante para “controvertir una decisión adversa a [los] intereses”[70], en el marco de un proceso judicial en el cual “no se ha proferido ningún fallo definitivo” y en el que, por tanto, la parte interesada tiene a su disposición “otros mecanismos de defensa judicial”[71].

También, esta Corte ha concluido que la acción de tutela no procede en contra de autos interlocutorios cuando el accionante: i) “no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance (…) y, por ende, se encuentran pendientes los recursos procedentes contra la decisión definitiva”[72]; y ii) no “dem[uestra] la existencia de un perjuicio irremediable”[73]. […]» En igual sentido, debe tenerse en cuenta que el auto interlocutorio censurado impida el acceso a la administración de justicia y amenace o vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante, sin que existan medios judiciales de defensa en el marco del respectivo proceso judicial. 2.4.2.

Caso concreto Jhon Fredy Núñez Ramos acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la providencia proferida el 2 de noviembre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual resolvió: 25 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos «[…]

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de aclaración y adición del auto del 18 de agosto del 2022, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de revocatoria de la medida cautelar decretada en auto del 14 de julio del 2022, confirmada en providencia del 18 de agosto de la misma anualidad.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que no se dará trámite a peticiones dilatorias y que contra lo resuelto no procede recurso alguno, de conformidad con lo señalado en los numerales 2 y 12 del artículo 243A de la Ley 1437 del 2011.

CUARTO: Por Secretaría, COMUNICAR a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes y a la Comisión de Ética de dicha corporación, para que cumplan de inmediato la medida cautelar decretada en auto del 14 de julio del 2022. REMITIR con la comunicación, la correspondiente constancia de ejecutoria de dicha decisión. […]» En este punto, se informa que el expediente 11001- 03-28-000-2022-00071-00 fue acumulado al 11001-03-28-000-2022-00107-00, según se ordenó en auto del 15 de noviembre de 2023, en el que se resolvió: «[…]

PRIMERO. DECRETAR la acumulación de los siguientes procesos de nulidad electoral: (i) 11001-03-28-000-2022-00107-00; (ii) 11001-03-28-000-2022- 00066-00 y (iii) 11001-03-28-000-2022-00071-00, promovidos contra la elección de Jhon Fredy Núñez Ramos, en calidad de Representante a la Cámara por la CTP N° 5, para el período 2022- 2026.

SEGUNDO. TENER como expediente principal el proceso identificado con el radicado 11001-03-28-000-2022-00107-00. […]» A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por Jhon Fredy Núñez Ramos no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el medio de control de nulidad electoral con radicado 11001-03-28-000-2022-00107- 00 (acumulado), en el que fueron proferidas la decisiones acusadas, se encuentra en trámite a la espera de proferir sentencia, frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que no se argumentó ni se allegó prueba de que el auto que negó la solicitud de levantamiento de la medida provisional decretada pueda afectar el normal desarrollo del proceso o configurar un perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio. Tampoco es potestad del juez de tutela conocer de fondo el objeto de la demanda contenciosa- administrativa, como lo pretende la parte demandante en el extenso escrito allegado, sino determinar si existe o no la vulneración a los derechos fundamentales aludida.

En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente, por no superar requisito de la subsidiariedad, la solicitud de tutela presentada por Jhon Fredy Núñez Ramos, en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07137-00 Demandante: Jhon Fredy Núñez Ramos En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación de la Consejo Nacional Electoral y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Jhon Fredy Núñez Ramos, en contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador