1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Demandados: Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Temas: Tutela contra providencia judicial.

Procedencia del recurso extraordinario de revisión respecto de los cargos por falta de congruencia. No prosperan las causales de procedibilidad defectos sustantivo o material, violación directa de la Constitución, fáctico y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del 20 de octubre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Carlos Andrés Gómez Caro, por conducto de apoderado, promovió demanda en orden a que se le tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, deprecó que se dejen sin efecto las siguientes sentencias: «1. […] providencias de fechas del veintiocho (28) de agosto de 2020 y de dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), proferidas por el Juzgado Segundo Contencioso Administrativo de Pereira y por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en el Marco del proceso bajo radicado 66001333300220190009000 – 66001333300220190009001, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó: 2. […] exhortar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - Sala primera de decisión, para que profiera una decisión revocando, la decisión de primera instancia proferida por el JUZGADO SEGUNDO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA, bajo los parámetros de justicia que establezca el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en su rol de juez constitucional y se realicen las consecuentes condenas que reivindique y restablezcan los derechos conculcados al señor CARLOS ANDRÉS GÓMEZ CARO» [sic en todo el texto] 1.1.2.

Los hechos El accionante narra como hechos relevantes de la acción de tutela, los siguientes: i) El 9 de marzo de 2015, fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa como profesional universitario 3020, grado 01, en la Registraduría Nacional del Estado Civil, Delegación Departamental de Risaralda, sin solución de continuidad, hasta el 6 de septiembre de 2018. ii) El 31 de agosto de 2018, le fue comunicado que su vinculación en el cargo se daba por terminada a partir del 7 de septiembre de 2018. iii) El 17 de septiembre de 2018, la Registraduría Nacional del Estado Civil- Delegación de Risaralda, le envió un correo electrónico por medio del cual se le notificaba un nombramiento en el cargo de profesional universitario 3020-01 por un término de seis meses.

Sin embargo, no se adjuntó la Resolución 463 del 14 de septiembre de 2018, mediante la cual se efectuaba tal vinculación ni se le informó el término con el que disponía para aceptar o rechazar el cargo. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 4 de octubre de 2018, se emitió la Resolución No. 491, a través de la cual, los delegados departamentales de la entidad revocaron el nombramiento en mención y, en su lugar, nombraron en ese cargo a otra profesional. v) En virtud de lo anterior, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 491 del 4 de octubre de 2018 que revocó la Resolución 463 del 14 de diciembre de 2018 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de superior categoría, de funciones y requisitos afines, desde el 7 de septiembre de 2018, sin solución de continuidad y que se reconocieran las sumas correspondientes por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir junto con los perjuicios morales. vi) El 28 de agosto de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda interpuesta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual promovió recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 2 de marzo de 2023, que confirmó la decisión de primera instancia. 1.1.3.

Los defectos invocados El accionante señala que las autoridades judiciales accionadas incurrieron con la expedición de las decisiones judiciales en los defectos sustantivo o material, violación directa de la Constitución, fáctico, desconocimiento del precedente judicial y procedimental. 1.1.3.1 Defecto sustantivo o material: i) Las sentencias cuestionadas otorgaron un alcance distinto al señalado por el legislador a las causales previstas en el artículo 93 y siguientes del CPACA en tanto que la decisión de revocar no se encuadra en alguna de las causales allí previstas. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Dichas sentencias confundieron la figura de la revocatoria con la derogatoria regulada por el artículo 2.2 5.1.13 del Decreto 648 de 2017, que modificó el Decreto 1083 de 2015, con lo cual se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. iii) En el acto administrativo que efectuó el nombramiento en el cargo de profesional universitario 3020-01 por un término de seis meses, se desconoció el contenido del artículo 2.2.5.1.6 del Decreto 1083 del 2015, toda vez que le asistía a la autoridad nominadora el deber legal de indicar el término con el que contaba el administrado para aceptar el nombramiento y tomar posesión y, sucede que, en dicho acto ello se omitió. 1.1.3.2.

Defecto por Violación directa de la Constitución Por desconocimiento del debido proceso y los conexos al acceso a la administración de justicia, trabajo y a la igualdad dado que las autoridades judiciales dedujeron que, por su condición de profesional especializado en el derecho, le asistía la obligación de conocer el término de diez días para aceptar el nombramiento. 1.1.3.3.

Defecto fáctico i) Al demandante le fue enviado un correo electrónico el 17 de septiembre de 2018 el cual no podía ser calificado como un acto de comunicación con lo cual se incurre en error de valoración por parte de las autoridades judiciales, dado que de dicha prueba solamente se puede evidenciar que se trata simplemente de una notificación en tanto que no fue anexado el acto administrativo que se pretendía poner en conocimiento. ii) Es decir, la Resolución No. 463 del 14 de septiembre de 2018, mediante la cual fue nombrado con carácter provisional para desempeñar el cargo de profesional universitario 3020- 01 por el término de seis meses nunca le fue notificado. 1.1.3.4.

Defecto procedimental Por violación al principio de congruencia, por cuanto el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de los supuestos fácticos planteados en el escrito introductorio, la contestación y la correspondiente fijación de litigio e integró como parte considerativa 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspectos expuestos en los alegatos de conclusión por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el agente del Ministerio Público, que no pudo debatir en condición de accionante y, por ende, al modificarse, de manera abrupta el objeto de la litis, se afectó, el principio de confianza legítima 1.2.

Intervenciones: 1.2.1. Del Tribunal Administrativo de Risaralda La magistrada Dufay Carvajal Castañeda, solicitó que se declare improcedente la acción de la referencia, con base en lo siguiente: i) El accionante busca reabrir un debate ya concluido en la jurisdicción contencioso- administrativa, en el que no se advierte que se haya incurrido en una actuación arbitraria o ilegítima por parte de la autoridad judicial que amerite la intervención del juez de tutela, es decir, la vía de amparo carece de relevancia constitucional. ii) La parte accionante pretende convertir el asunto ya resuelto en una tercera instancia, lo cual comporta un abuso de este mecanismo excepcional, toda vez que las pretensiones están encaminadas a que se profiera un nuevo pronunciamiento en relación con los vicios de ilegalidad de los que presuntamente adolece el acto administrativo acusado, aspecto que fue definido en primera y en segunda instancia. iii) En la sentencia cuestionada, se trajeron a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado los cuales son unánimes en señalar que, en tratándose de actos de nombramiento, no se torna necesario obtener el consentimiento previo, escrito y expreso del administrado para proceder a la revocatoria directa, puesto que este puede calificarse como un acto condición el cual no consolida una situación jurídica de carácter particular. iv) En la decisión que se cuestiona se estudió el cargo por falsa motivación y, se concluyó, que la entidad estatal motivó el acto de revocatoria en que el demandante contaba hasta el 1º de octubre de 2018 para manifestar la aceptación del cargo y pese a ello se abstuvo de pronunciarse sobre el particular en dicho término. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) No resulta de recibo el defecto que se predica por desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-050 del 2 de febrero de 2017 de la Corte Constitucional, pues como bien se indicó en la providencia objeto de reproche, el pronunciamiento del máximo tribunal constitucional no guarda identidad fáctica ni jurídica con el caso bajo estudio. 1.2.2.

La Registraduría Nacional del Estado Civil- RNEC-. El jefe de la oficina jurídica solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo siguiente: i) En el caso concreto se puede evidenciar que claramente no se está cumpliendo con el examen de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales. ii) Se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto a la Registraduría Nacional del Estado Civil no le asiste la responsabilidad en la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que, no fungió como juez dentro del proceso contencioso-administrativo. 1.3.

Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado mediante sentencia del 20 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en lo siguiente: i) La decisión censurada se fundamentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sido reiterativa en señalar la posibilidad de revocar de manera directa el acto administrativo de nombramiento cuando quiera que no produzca efectos jurídicos. ii) Los reparos relativos al desconocimiento de la SU-050 de 2017 fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Sin embargo, la parte accionante insiste en 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co replicar sus inconformidades con la finalidad de lograr una decisión favorable a sus intereses, lo cual, desnaturaliza la finalidad de la acción de tutela. iii) La parte actora pretende imponer una interpretación propia de las normas que considera aplicables a su caso y no demuestra una vulneración de los derechos fundamentales con la expedición del fallo en cuestión, lo que se traduce en falta de relevancia constitucional. iv) Los argumentos del accionante, así planteados, solo manifiestan un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo, se invade la órbita de competencia del juez natural y se desconoce la autonomía judicial. 1.4. impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia y, en síntesis, señaló lo siguiente: i) En el fallo objeto de impugnación no se analizaron concretamente las causales que se plantearon en el escrito de tutela las cuales expusieron las impropiedades jurídicas en las que incurrieron los fallos de primera y segunda instancia en sede de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y, en ese sentido, aunque la invocada vía de amparo no es un mecanismo instituido para abrir una tercera instancia, debieron examinarse los yerros que cometieron las autoridades judiciales que vulneran de manera directa sus derechos constitucionales. ii) Ignoró el a quo, que el acto administrativo que le impidió el ejercicio del cargo para el cual había sido nombrado en la Registraduría Nacional del Estado Civil aplicó las reglas de la figura jurídica de la derogatoria, situación que evidentemente genera quiebre y detrimento de sus derechos fundamentales, toda vez que se le causó una situación de inestabilidad jurídica y trato desigual ante la ley, que le imposibilitó ejercer una defensa técnica apropiada dado que se preparó para demandar un acto administrativo de revocatoria y no de derogatoria. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El fallo objeto de impugnación no atendió la tesis planteada en el escrito de tutela fundada en el desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional SU 050 de 2017 en la cual se examinó la necesidad de solicitar el consentimiento del designado para revocar el nombramiento que se le haya efectuado, afirmación que surge del análisis comparativo entre esta decisión y las proferidas en el proceso ordinario en primera y segunda instancia. iv) La Corte Constitucional, en la mencionada sentencia SU 050 de 2017, otorga al acto de nombramiento el carácter de acto particular y concreto sin que sea necesario para darle esa calificación que haya ocurrido la posesión; tampoco lo cataloga como un acto condición como se afirma en las sentencias cuestionadas, luego el alcance de esta sentencia se adecuaba al caso concreto y debía respetarse dado que [1] se examinó la legalidad de la revocatoria de un acto de nombramiento; [2] se realizó esa revocatoria sin contar con el consentimiento del nombrado; [3] no existía causal de revocatoria aplicable y [4] el asunto se enmarcaba en el derecho laboral administrativo. v) Tampoco se examinó el deber legal que tenía la Registraduría Nacional del Estado Civil de informar los días con los que contaba el nombrado para la aceptación del nombramiento, irregularidad que se superó en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda bajo el argumento de que el accionante por ser abogado debía conocer esa situación, conclusión con la cual se le impuso una carga de doble sometimiento, por un lado, la de la administración pública y, por otro, la de la administración de justicia. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela del 20 de octubre de 2023, proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa Si bien el presente asunto se dirige contra las decisiones proferidas en primera instancia el 28 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira que negó las pretensiones de la demanda y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda del 2 de marzo de 2023 que confirmó el fallo del a quo, comoquiera que fue esta última autoridad judicial la que definió el asunto objeto de controversia el análisis de la posible vulneración de los derechos fundamentales alegados recaerá sobre este último pronunciamiento. 2.3.

Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en los defectos sustantivo o material, violación directa de la Constitución, fáctico, desconocimiento del precedente judicial y procedimental con ocasión de la sentencia del 2 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 66001333300220190009001, que promovió el accionante contra la Registraduría Nacional del Estado Civil. 2.4.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas.

Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora;

(v) que identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la infracción como los derechos afectados y que hubiere alegado tal desconocimiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se está en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ) 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 2 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda 2.5.1. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.5.2. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la decisión censurada fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.3.

Se presentó con inmediatez, pues la sentencia del 2 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda se notificó al actor y su apoderado por correo electrónico el día martes 7 de marzo de 2023.5 Conforme al numeral 2 del artículo 205 del CPACA,6 la notificación por ese medio se entenderá realizada una vez transcurridos 2 días hábiles siguientes al envío del mensaje, es decir, que se materializó el viernes 10 de marzo de 2023 y la acción de tutela se instauró el 8 de septiembre de 2023, es decir, se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.5.4.

El asunto tiene relevancia constitucional. En ese sentido se invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, lo cual permite evidenciar una posible restricción desproporcionada respecto de dichas garantías por parte de las autoridades judiciales, lo que permite considerar que se cumple con este presupuesto. 2.5.5.

Se agotaron los medios de defensa judicial. A la Sala le corresponde dilucidar en esta providencia si los cargos por falta de congruencia se subsumen en el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y s.s del CPACA y respecto de las demás causales defecto sustantivo o material, violación directa de la Constitución, 5 Según se advierte en constancia visible en la página de la Rama Judicial, notificación No. 12149 6 Modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial observa que se satisface este requisito. 2.6 Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la parte accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo7 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política. 7 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte accionante formula concretamente los defectos sustantivo o materia, violación directa de la Constitución, fáctico, desconocimiento del precedente judicial y procedimental. En este orden de ideas y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de las mencionadas causales. 2.7.

Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad defectos sustantivo o material, violación directa de la Constitución, fáctico, desconocimiento del precedente judicial y procedimental. 2.7.1. Defecto sustantivo o material Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente interpretación ―contra legem― o claramente irrazonable o desproporcionada.

En reciente decisión de la Corte Constitucional ―Sentencia SU 495 de 20208― se examina el defecto sustantivo bajo el siguiente razonamiento: 8 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75.

Defecto sustantivo. La sentencia SU-399 de 2012 delimitó el campo de aplicación del defecto sustantivo, al concluir que el mismo se puede presentar en los eventos en los cuales: (i) la decisión judicial se basa en una norma inaplicable porque “a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador”;

(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, en términos generales, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, por fuera de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.9 76.

Asimismo, según la providencia referida, dicho defecto se configura (iii) en aquellos supuestos en los que no se toma en consideración la parte resolutiva de una sentencia de constitucionalidad; (iv) cuando la disposición aplicada es contraria a la Constitución; (v) se utiliza un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico “para un fin no previsto en la disposición”;

(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; (vii) cuando se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto; o (viii) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución, entre otros.10 77.

No obstante, en dicha providencia se aclara que la autonomía judicial “(…) no autoriza al funcionario judicial para que se aparte de la Constitución y de la ley, pues la justicia se administra siguiendo los contenidos y postulados constitucionales de forzosa aplicación, tales como, la dignidad humana, la eficacia de los principios, derechos y deberes, la favorabilidad, y, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (arts. 1º, 2º, 6º, 228 y 230 C.P.)”.

Así, no cualquier divergencia con la interpretación del funcionario judicial autoriza al juez constitucional para declarar este defecto, sino que ella debe ser, de forma flagrante, contraria a derecho.11 “(…) para que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo, se requiere que el funcionario judicial en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales, de forma tal que vulnere o amenace derechos fundamentales de las partes.

Es decir, el juez en 9 Corte Constitucional SU 399 de 2012 10 En la sentencia SU-399 de 2012 se contemplan, además, como supuestos del defecto sustantivo aquellos eventos en los que (i) la decisión no está justificada en forma suficiente de tal manera que se afectan derechos fundamentales y (ii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.

No obstante, ellos no son incluidos en el presente análisis por considerar que tales categorías pueden obedecer, en la actualidad, a otros defectos específicos de procedencia de tutelas contra providenciales judiciales. 11 En tal dirección se indicó que “(…) en materia de interpretación judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria a derecho.

De allí que la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del operador jurídico por parte de los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial, debido a que se trata de una vía jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía funcional del juez como fundamento de la aplicación razonable de las normas jurídicas”.

Corte Constitucional, sentencia SU-399 de 2012 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma arbitraria y caprichosa, con base únicamente en su voluntad, actúa franca y absolutamente en desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.

En todo caso, la interpretación resultante de la norma y su aplicación al asunto sometido a consideración del juez, no puede ser plausible, constitucionalmente admisible o razonable para que proceda efectivamente su enjuiciamiento mediante acción de tutela, pues ello equivaldría a aceptar que podrían dejarse sin efectos providencias judiciales contentivas de interpretaciones acertadas de las normas jurídicas, porque el criterio del juez de tutela no coincide con el del juez natural del caso, lo que no puede permitirse sencillamente porque el juez constitucional asumiría funciones que no le corresponden, con el consecuente vaciamiento de las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico a los distintos jueces de la República y por demás, con total anulación de los principios de autonomía e independencia judicial”12 (Negrillas fuera de texto original). 2.7.2.

Defecto por violación directa de la Constitución La Corte Constitucional en la sentencia SU 027 de 202113 señaló que esta causal tiene sustento en el artículo 4° de la Constitución Política el cual consagra que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

A su turno, recopiló los eventos en los que se presenta la violación directa de la Constitución los cuales se resumen, así: primero, cuando en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; segundo, cuando el asunto versa sobre la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; tercero, cuando los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución y cuarto, si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad. 2.7.3.

Defecto fáctico 12 ibidem 13 Expediente T- 7.866.625, sentencia del 5 de febrero de 2021, acción de tutela instaurada por Miguel Alberto Gómez Úsuga, en contra de la Sala de Descongestión N° 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y otros, magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».14 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.15 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»16, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio 14 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 15 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el asunto jurídico debatido17; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.18 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin 17 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 18 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 19 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un apoyo fáctico claro;

(iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, solo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».19 En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

Finalmente, es pertinente referir que, en Sentencia SU 495 de 202020— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.21 Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, 19 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 20 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 21 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia 20 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.22 84.

Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.23 En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.24 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona25 la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada26. 85.

Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber27 “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”28 2.7.4.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial ―horizontal o vertical― se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente29, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas 22 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994.

Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). 23 ibidem 24 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 25 Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. 26 Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. 27 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 28 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. 29 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 21 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente30; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolver con posterioridad.31 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.32 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.33 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los Tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.34 30 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 31Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 32Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 33Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 34Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 22 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».35 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud al acatamiento a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.36 De otra parte, en la Sentencia SU 332 de 2019,37 la Corte Constitucional se refirió al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: (tiempo verbal en consonancia con el anterior resaltado) (verificar porque ese comentario ya estaba en el proyecto, esperamos que no se haya quedado en el que se tomó de base para este).

Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15. Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como 35Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 36Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 37Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 23 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referente.

En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos Tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.7.5. Defecto procedimental absoluto La Corte Constitucional en sentencia T-166 de 2022, explicó que este defecto encuentra su fundamento en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, en los cuales se consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

En dicha sentencia, la citada Corporación judicial precisó que este defecto se manifiesta en dos escenarios, a saber: i) el absoluto, que se presenta cuando el operador judicial desconoce o se aparta del procedimiento legalmente establecido, y ii) el exceso ritual manifiesto, el cual tiene lugar cuando el goce efectivo de los derechos de los individuos se obstaculiza por un extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.

Con respecto al defecto procedimental absoluto, indicó que se presenta cuando el operador judicial i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido o iii) no realiza el debate probatorio. Destacó que bien sea que se trate de un defecto procedimental absoluto o un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, la procedencia de la acción de tutela en estos casos se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos: «(i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable;

(ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada en el proceso 24 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las especificidades del caso concreto;

(iv) que la situación irregular no sea atribuible al afectado; y finalmente, (v) que, como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos fundamentales». Concluyó, esa corporación que desconocer las etapas procesales establecidas por la ley, ya sea porque prescinde de ellas en el proceso o porque la forma de aplicación del procedimiento se convierte en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, porque implica que las fases de contradicción y defensa pueden resultar afectadas. 2.8.

Hechos probados 2.8.1. El señor Carlos Andrés Gómez Caro instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 491 del 4 de octubre de 2018, expedida por los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil por medio de la cual se revocó la Resolución 463 del 14 de diciembre de 2018 mediante la cual se le había efectuado un nombramiento en el cargo profesional universitario 3020-01, por un término de seis meses 2.8.2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reintegro al cargo que estaba desempeñando o a otro de superior categoría, de funciones y requisitos afines, desde el 7 de septiembre de 2018, sin solución de continuidad y el respectivo reconocimiento de las sumas correspondientes a salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta cuando sea reincorporado al empleo público; además deprecó el pago de perjuicios morales. 2.8.3.

A la demanda se le asignó como número de radicado 66001333300220190009000 y fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, el cual surtió las etapas correspondientes a la primera instancia. 2.8.4. El 28 de agosto de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira profirió fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda, motivo por el cual el accionante interpuso recurso de apelación. 25 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.5.

El 2 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda, resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación. 2.9. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.9.1. Defecto sustantivo o material y violación directa de la Constitución Por guardar relación de conexidad, la Sala agrupará las causales defecto sustantivo o material y violación directa de la Constitución. Sobre el particular, observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó un análisis de la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos de nombramiento y coligió, que en virtud de la naturaleza de acto condición que ostenta la Resolución 463 del 14 de septiembre de 2018 que efectúo el nombramiento del actor en el cargo de profesional universitario 3020-01, no era pertinente para revocarlo acudir a la exigencia del artículo 97 del CPACA, vale decir, no resultaba necesario solicitar su consentimiento previo dado que dicho acto administrativo no consolidó un derecho subjetivo o situación jurídica particular y concreta en su favor.

Igualmente, consideró el Tribunal que si bien es cierto el artículo 2.2.5.1.13 del Decreto 648 de 2017 solo autoriza al nominador para revocar actos de nombramiento cuando no se reúnan los requisitos legales y reglamentarios para ocupar el cargo, situación que no se presentó por cuanto lo que dio lugar a la decisión fue la falta de manifestación sobre la aceptación del empleo por parte del actor, lo cierto es que con independencia de la denominación bajo la cual se profirió la decisión, la entidad contaba con la competencia para dejarla sin efectos.

A su turno, se afirmó en la sentencia cuestionada que el acto administrativo acusado estuvo ampliamente motivado debido a que el demandante no manifestó si aceptaba o no el nombramiento en el cargo de profesional universitario 3020-01 dentro del plazo previsto para ello, esto es, de diez días siguientes a la comunicación, la cual aconteció el 17 de septiembre de 2018 mediante correo electrónico y, por ende, aquél contaba hasta el 1º de octubre de ese año para expresar su voluntad. 26 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este último aspecto, también aludió la providencia cuestionada que no es de recibo que el actor pretenda atribuir la falta de aceptación del nombramiento a la presunta omisión en que incurrió la entidad demandada de informarle en el respectivo acto administrativo de nombramiento el término para la aceptación, dado que aunque en efecto esa decisión no consignaba ese plazo, se le indicó en el correo electrónico enviado el 17 de septiembre de 2018 que disponía de los días que determina la ley para hacer la manifestación por escrito.

En ese sentido, advierte la Sala que los reparos formulados no tienen vocación de prosperidad para encausarse dentro del defecto sustantivo o material toda vez que el Tribunal Administrativo de Risaralda efectúo el examen de legalidad dentro del margen de autonomía en la interpretación de las normas y la jurisprudencia aplicable, atributo de que gozan las autoridades judiciales.

Se desprenden, en consecuencia, las siguientes conclusiones. i) No es arbitrario ni desproporcionado afirmar, como lo hizo el Tribunal, que el acto administrativo de nombramiento ostenta las características de acto condición y, que, por ese motivo, no es dable aplicar para dejarlo sin efectos el rigor de solicitar el consentimiento previo del designado en los términos del artículo 97 del CPACA. ii) Tampoco ostenta estas características la afirmación del Tribunal consistente en que, aunque formalmente debió emplearse la denominación derogatoria y no revocatoria respecto del acto acusado, dado que conforme al artículo 2.2.5.1.12 del Decreto 1083 de 2015 en consonancia con el artículo 2.2.5.1.13 del Decreto 648 de 2017 en casos de no aceptación del nombramiento lo apropiado es la derogatoria y no la revocatoria, en el fondo la distinción resulta irrelevante por cuanto el propósito era dejar sin efectos el citado acto. iii) Igualmente, no se subsume en los calificativos precedentes la conclusión a la cual llegó el Tribunal sobre el contenido del artículo 2.2.5.1.6 del Decreto 1083 de 2015 dado que no necesariamente en el acto administrativo de nombramiento debe indicarse el término para la aceptación del nombramiento toda vez que ello puede 27 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suceder mediante actuación posterior, como ocurrió en el asunto toda vez que como lo indicó el Tribunal, al actor se le notificó mediante correo electrónico que disponía del plazo señalado en la ley para que manifestara si lo aceptaba y conforme a su formación profesional, especializado en el derecho, estaba en condiciones de establecer que ese plazo era de diez días. 2.9.2.

Defecto fáctico Al respecto, se observa que el accionante no sustenta el cargo en los presupuestos para la configuración de este defecto puesto que se limita a argumentar que el correo que le fue enviado el 17 de septiembre de 2018 no podía ser calificado como un acto de comunicación, y repara en que no fue anexado el acto administrativo que se pretendía poner en su conocimiento, es decir, expresa que la Resolución 463 del 14 de septiembre de 1018, mediante la cual fue nombrado con carácter provisional para desempeñar el cargo de profesional universitario 3020- 01 por el término de seis meses nunca le fue notificada.

Con todo, el Tribunal examinó sobre el particular, que este argumento constituía un hecho nuevo no planteado en la demanda lo cual impedía efectuar un pronunciamiento por cuanto ello afectaría el principio de congruencia. 2.9.3. Desconocimiento del precedente judicial En relación con este defecto, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso los motivos por los cuales no eran aplicables al sub-lite, las pautas señaladas en sentencia SU-050 de 2017, para lo cual señaló que el caso examinado por la Corte Constitucional no guarda similitud con el que se analizó por esa corporación, situación que a juicio de la Sala resulta suficiente para señalar que no se configura la causal mencionada.

Sobre el particular la sentencia cuestionada señaló: El estudio del asunto decidido en el fallo SU-050 de 2020 a diferencia de lo que ocurre en el sub examine, se circunscribe al acto de nombramiento de un docente que con posterioridad a su nombramiento tomó posesión del cargo, lo que claramente 28 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configura una situación jurídica que crea o modifica un derecho a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto; mientras que en el asunto que ocupa la atención de la Sala quien demanda no tomó posesión del cargo, lo que impide predicar que se generó en su favor una situación jurídica de carácter particular.

Así mismo, se advierte que el análisis de la Corte se realiza bajo el entendido que se trata de un acto de carácter particular y concreto, por lo que se concluye que para proceder a su revocatoria se debía acatar el trámite a que alude el artículo 93 del CPACA, mas no se estudió lo que es objeto de litigio en el presente asunto que atañe a la facultad de la administración para revocar aquellos actos calificados como “acto condición”, como lo es de nombramiento, cuando no se ha creado una situación jurídica de carácter particular, es decir, en aquellos casos que no se ha tomado posesión del cargo.

El asunto en discusión, no encuadra en los supuestos fácticos del caso analizado en la sentencia SU 050 de 2017, ya que en dicho proveído se analiza la revocatoria del acto de nombramiento de una docente a quien se le revoca dicho nombramiento casi 17 años después de su posesión y de estar desempeñando el cargo, al haberse obtenido el acto por medios ilegales (artículo 73 del CCA), por haber desempeñado el cargo de docente en dos instituciones educativas del sector oficial, lo que claramente configura una situación jurídica que crea o modifica un derecho a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto; mientras que, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, quien demanda no tomó posesión del cargo, lo que impide predicar que se generó en su favor una situación jurídica de carácter particular. 2.9.4.

Defecto procedimental Respecto del mencionado defecto el cual se fundamenta en que ocurrió la violación del principio de congruencia, por cuanto el a quo se apartó de los supuestos fácticos planteados en el escrito introductorio, la contestación y la correspondiente fijación de litigio e integró como parte considerativa aspectos expuestos en los alegatos de conclusión por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el agente del Ministerio Público, los que no pudo debatir en condición de accionante, se advierte que cuenta con otro medio de defensa judicial para debatir este aspecto, es decir, con el recurso extraordinario de revisión consagrado en los artículos 248 y siguientes de CPACA., sin que se aprecien circunstancias que evidencien la necesidad de estudiar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye, en primer lugar, que deberá confirmarse el numeral primero de la sentencia impugnada por cuanto en el asunto bajo examen no se supera el requisito de subsidiariedad en tanto que procede el 29 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04880-01 Demandante: Carlos Andrés Gómez Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso extraordinario de revisión respecto de los argumentos señalados en la causal de procedibilidad defecto procedimental y no se acreditaron situaciones que ameriten el estudio de la vía de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, en segundo lugar, como se observa que no se subsumen las demás causales de procedibilidad invocadas: defecto sustantivo o material, violación directa de la Constitución, defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial en la sentencia recurrida, el mencionado numeral primero deberá adicionarse para denegar la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar el numeral primero de la sentencia del 20 de octubre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela y adicionarlo para denegarla, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G