CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 70001-23-33-000-2021-00192-01 (3743-2024) Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG1 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación Ley 33 de 1985; maestro vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 Decisión: Apelación sentencia, segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, que accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Carmenza del Socorro Caldera Alian, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA para solicitar la nulidad de la Resolución N° 0561 del 26 de abril de 2021, mediante 1 En adelante FOMAG. 2 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01. 2 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag la cual, la Secretaría de Educación de Sucre, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que: (i) le reconozca y pague la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y de las primas percibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionada, esto es el 21 de julio de 2018; (ii) el cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011;
(iii) el ajuste de los valores reconocidos, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas y; (iv) el pago de los intereses moratorios y la condena en costas a la demandada. 1.1.2 Hechos La señora Carmenza del Socorro Caldera Alian, nació el 25 de junio de 1963, por lo que a la fecha de presentación de la demanda3 tenía más de 55 años de edad.
Señaló que, fue vinculada como maestra municipal en 1986 y luego ocupó diversos cargos administrativos en el municipio de San Marcos entre 1987 y 1990. Indicó que, fue empleada pública en la Contraloría General de la República desde 1996 hasta el 2000. Posteriormente, en el 2005 fue nombrada como docente oficial, cargo que desempeña a la fecha de presentación de la demanda.
Solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición que fue negada por la entidad a través de la Resolución N° 0561 del 26 de abril de 2021. 1.2. Concepto de violación. La parte actora invocó como normas desconocidas las siguientes: artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numerales 1° y 2 de la Ley 91 de 3 03 de noviembre de 2021. 3 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y; los artículos 1° y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Según la parte demandante, el acto acusado desconoce las normas en las que debía fundarse, pues, estuvo vinculado con anterioridad al 23 de junio de 20034, por lo que cumple el presupuesto previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, para ser beneficiaria de la pensión bajo la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, sostuvo que la pensión se le debe reconocer teniendo en cuenta que, acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que, sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio y cuenta con más de 55 años de edad. 2.
Contestación de la demanda. La parte demandada guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)5, accedió las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, y, en consecuencia, ordenó lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No.0561 del 26 de abril de 2021, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988; por las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes a la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, teniendo como fecha de estatus pensional el día 25 de junio de 2018, y equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, 4 Así fue expresado en la demanda. 5 Samai-Tribunal- índice 026 SAMAI. 4 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag entre el 24 de junio de 2017 al 25 de junio de 2018.
La mesada pensional reconocida quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.
TERCERO: La NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro de las cuota partes y/ bonos pensionales que haya lugar, al MUNICIPIO DE SAN MARCOS SUCRE, al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y a la UGPP, (por los períodos cotizados entre el 30 de junio de 1990 y el 15 de marzo de 2000), respecto de las entidades públicas empleadores y los entes gestores de seguridad social en pensiones a los que estuvo afiliada la demandante, en el porcentaje que le corresponda a cada una de ellas.
CUARTO: Las sumas debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: NO CONDENAR EN COSTAS, conforme lo expuesto en precedencia.
SÉPTIMO. ARCHIVAR el expediente, una vez en firme la presente providencia. En tal sentido, determinó que, «[…] la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 2 de enero de 1986, según certificados de tiempo de servicios y decretos de nombramientos».
Igualmente, encontró probado que, «[…] el 25 de junio de 2018 la actora cumplió los 55 años de edad y cumplió los 20 años de servicios públicos el 13 de marzo de 2012. Así las cosas, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la demandante al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios sumados en sector público y 55 años de edad».
Por lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 25 de junio de 2018, cuando cumplió los 55 años de edad. Asimismo, precisó que, aunque en el expediente no se aportó certificado 5 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag salarial de los años 2017-2018, dio aplicación a las reglas establecidas en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, al momento de ordenar efectuar los cálculos pertinentes conforme a las reglas allí establecidas.
Finalmente, frente a la prescripción, señaló que, en el presente asunto no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas, toda vez que, «[…] la solicitud se realizó dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho (25 de junio de 2018), esto es, el 1 de octubre de 2020». 4. El recurso de apelación La parte demandada6 a través de su apoderado solicitó revocar la sentencia, al considerar que, «[…] la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en la documental, por lo tanto le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 ( modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional; fijan estas la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios».
Finalmente, solicitó que «[…] se tenga en cuenta la Sentencia de Unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado en la cual menciona, que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. 5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 30 de mayo de 20257, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia; el proceso ingresó al Despacho para fallo. La parte demandada no se pronunció sobre la alzada. 6 Samai-expediente digital- índice 02 SAMAI, archivo 27. 7 índice 04 de Samai. 6 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Por su parte, el Ministerio Público emitió concepto,8 en el que señaló: «[…] en el caso de la señora Carmenza del Socorro Caldera Alian, se pudo establecer que, si bien fue inicialmente vinculada como docente en propiedad mediante el Decreto 002 de 1986, a partir del 2 de enero de 19868, no mantuvo continuidad en el servicio.
Posteriormente, fue nuevamente nombrada como docente de primaria de la Escuela Urbana San José mediante el Decreto 1548 de 20059, tomando posesión del cargo el 29 de abril de ese mismo año. Por esta razón, no es posible que la accionante se acoja al régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo cual impide la aplicación del régimen especial de pensión por aportes consagrado en la Ley 71 de 1988».
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)9, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Cuestión previa 2.2.1 Congruencia de las pretensiones con el alcance del recurso de apelación Previo a abordar el fondo de la controversia, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)10, accedió las pretensiones de la demanda, al señalar que, «[…] la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector 8 Índice 09 Samai. 9 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 10 Samai-Tribunal- índice 026 SAMAI. 7 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 2 de enero de 1986, según certificados de tiempo de servicios y decretos de nombramientos».
Igualmente, encontró probado que, «[…] el 25 de junio de 2018 la actora cumplió los 55 años de edad y cumplió los 20 años de servicios públicos el 13 de marzo de 2012». Por lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes. No obstante, la Sala resalta que, el alcance del recurso de apelación presentado por la parte demandada, se centra en el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, toda vez que, la accionante, se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y cumplió con los requisitos de 55 años de edad y un tiempo de servicios de 20 años.
Por ende, es claro que, dicha petición guarda congruencia con las pretensiones de la demanda11 y la presentación de los alegatos de la accionante,12 por lo que, esta Sala advierte de entrada que, la sentencia del Tribunal pese a que, solamente tuvo en cuenta los tiempos públicos, terminó reconociendo la pensión de jubilación bajo la Ley 71 de 1988, régimen que no fue invocado y que tampoco probó en el proceso, para inferir de allí que, la demandante tenía derecho al reconocimiento prestacional bajo dicho régimen.
Así mismo, la Sala luego de verificar el material probatorio allegado al expediente, logró corroborar que no se aportaron pruebas que permitieran demostrar o siquiera inferir que la demandante prestó sus servicios a entidades de derecho privado, que conllevaran a realizar un análisis de fondo del derecho pensional a la Luz de la Ley 71 de 1988. 11 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01. 12 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 26. 8 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Por lo tanto, como la entidad recurrente solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, corresponde a la Sala, resolver el fondo del particular, como se efectuará posteriormente. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si a la accionante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3.
Marco normativo y jurisprudencial; 4. Hechos probados; y 5. Caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del «promedio de los sueldos devengados durante el último año».
Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En estos términos, el Fondo tiene dentro de sus funciones, reconocer la pensión de jubilación, post mortem, de retiro por vejez, de invalidez y la sustitución pensional. 9 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Ahora bien, en la misma ley mencionada, se determinó que a los docentes afiliados a dicho Fondo se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional.
Así lo prescribe, el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 según el cual “para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Subrayado fuera de texto). En ese orden, aunque si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento de la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
Ahora bien, ese régimen atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado13, corresponde al consagrado para el sector público en la Ley 33 de 1985, esto teniendo en cuenta que el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expreso mandato del artículo 279 de esta normativa.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por su parte, el artículo 3° de esta misma disposición, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de 13 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. Radicado 68001233100020110027601. 10 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Así las cosas, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de cómo se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que como dicho gremio estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en la ya mencionada Ley 91 de 1989 en concordancia con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Esta realidad cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", puesto que a través del artículo 8114 introdujo importantes cambios en el régimen de los docentes oficiales, con el fin de incorporar a este sector al sistema de seguridad en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.
En efecto, el artículo 81 en cita, determinó que el régimen de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería «[…] el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley»; sin embargo, enseguida reguló que los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al Fomag y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, «con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres». 14 Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. 11 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, ratificó el alcance del art. 81 de la Ley 812 de 2003 en relación con el régimen docente.
En el parágrafo transitorio núm.1o dispuso que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del anunciado cambio legislativo, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201915, en la cual, estableció que para definir el régimen pensional que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.
En esos términos quedó explicado en la citada sentencia: «[…] I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». De acuerdo con esta interpretación, la Sección Segunda concluyó que para quienes se hayan vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio del mismo año16, la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación sería la que corresponde “al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, 15 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 16 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 12 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”17.
Ahora bien, para los docentes que ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se dispuso lo siguiente: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años18.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».
En resumen, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplicaran las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Requisito de edad: 55 años. Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio. Monto: 75% con un IBL o Componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión, en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.
En contraste, a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicará las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Requisito de edad: 57 años. Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo y con IBL o componente temporal de los últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 17 0937-2017.
MP César Palomino Cortés. 18 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 13 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag De acuerdo con lo anterior, el régimen de los docentes vinculados con antelación a la promulgación de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 91 de 1989 que, a su vez, remite al «[…] régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», contenido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Es importante destacar, aunque parezca de Perogrullo que, el régimen de los pensionados del sector público nacional, consagrado en la Ley 33 de 1985, solo permite sumar los tiempos públicos servidos al sector oficial. 2.3.1 La Ley 71 de 1988- Finalidad y alcance. Antes de la expedición de la Ley 71 de 1988, no era posible que los trabajadores del sector público y del sector privado sumaran el tiempo servido en los dos sectores para efectos de obtener su derecho pensional, esto traía como consecuencia que unos y otros no logran en varias oportunidades completar el tiempo para acceder a dicha prestación. A través de esta, el legislador buscó dar solución a esta contingencia consagrando la “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, según el artículo 7º de esta disposición, como aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
De acuerdo con ello, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
Es importante mencionar que el nacimiento en el ordenamiento jurídico de la Ley 71 de 1988, no produjo ninguna modificación en los regímenes ordinarios de pensión que existían hasta ese momento. Así quedó claramente señalado 14 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag en el artículo 11º de la misma Ley 71 en el que se indicó que "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
La Corte Constitucional en la Sentencia C-012 de 1994, puso de presente que con anterioridad a la Ley 71 de 1998 “los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación acumulando el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
En el contexto descrito, el establecimiento de la pensión de jubilación por aportes se convirtió en una garantía para los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares, de sumar todas las cotizaciones realizadas en su historia laboral, independientemente de si estas tuvieron origen en el sector público o privado, para cubrir su riesgo de vejez.
La Sección Segunda, también se ha pronunciado sobre las implicaciones que ha tenido la expedición de la Ley 71 de 1998 al consagrar la pensión por aportes. Sobre dicha prestación, esta Corporación19 también se ha pronunciado de la siguiente manera: 19 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B; sentencia de 9 de junio de 2011; expediente: 25000-23-25- 000-2005-05520-01(1117-09); consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 15 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag «[…] En el modelo de prestaciones sociales y de seguridad social anterior a la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, el sistema pensional aplicable a los trabajadores del sector privado era diferente al aplicable a los servidores públicos, al punto de que por regla general no era posible, para efectos de la pensión, sumar el tiempo servido en una u otra calidad de vínculo laboral.
Para remediar esta situación el Congreso expidió la Ley 71 de 1988, la cual, en su artículo 7 de la Ley 71 de 1988 consagró la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.» De acuerdo con todo lo dicho, la pensión por aportes representó la oportunidad para empleados públicos y privados de sumar sus aportes para efectos pensionales. 2.3.2 Aplicación de la pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988, a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Aunque en oportunidades anteriores, el suscrito ponente de esta decisión había salvado el voto en asuntos como el que se discute en esta ocasión, a partir de la sentencia del 30 de enero del 2025 con radicado interno 0391-2022, acompañó la posición mayoritaria de la Sala, en la que se determinó que la Ley 71 de 1988 si era aplicable a los docentes estatales.
Ciertamente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, llegó a la mencionada conclusión al interpretar la Ley 71 de 1988, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989. La Sala expresó en esta oportunidad varios razonamientos que dan lugar a esta interpretación. En síntesis, fueron los siguientes: En primer lugar, el legislador tuvo la intención al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» lo que significa que dicha expresión también incluye que puedan ser beneficiarios de la Ley 71 de 1988 puesto que esta normativa está dirigida a todos los empleados públicos en general, sin hacer exclusión expresa de algún sector. 16 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag En segundo lugar, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales»20 a los que esta última norma gobierna.
Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. En tercer lugar, la Ley 71 de 1988, fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.
En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles».
En cuarto lugar, no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.
En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. En quinto lugar, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad.
Para la Sala, los argumentos expuestos en esta oportunidad, no solo ofrecen una interpretación sistemática de las normas que regulan el régimen docente, sino además de ello, corresponden a una interpretación que materializa el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Ciertamente, considerar que la denominada pensión por aportes creada por la Ley 71 de 1988, es aplicable a los docentes oficiales, conlleva a la obligación de optar por la situación más favorable al empleado, incluso cuando de la norma surjan varias interpretaciones posibles, como en el presente, en donde respecto al numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en donde se afirma que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» podría acogerse una 20 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 17 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag primera interpretación que los excluye, porque expresamente no se mencionó la Ley 71 de 1988, y una segunda, que sí los incluye, bajo la idea que los docentes como empleados públicos también pueden acceder al régimen pensional por aportes señalado en la pluricitada Ley 71 de 1988, postura que fue expuesta por la Sala.
De igual manera, esta posición, también encuentra sustento en una interpretación finalista de la Ley 71 de 1988 que como se expuso en párrafos precedentes, tenía como objetivo que cualquier empleado del sector público o privado, contara con la posibilidad de sumar sus cotizaciones, sin importar el origen del sector en donde éstas fueron causadas, en tal sentido, considerar que los docentes no tienen derecho a sumar sus aportes a la luz de dicha normativa, trae como consecuencia, una transgresión al derecho a la igualdad de este sector de la población, puesto que mientras el art. 7º de la Ley 71 de 1988 permite que accedan a la pensión por aportes todos los empleados públicos, oficiales y los trabajadores privados, una interpretación restrictiva los excluiría, y con ello se crea una barrera de acceso al derecho a la pensión de aquellos que no puedan obtenerla sumando únicamente los tiempos públicos.
Ciertamente aplicar una interpretación favorable, según la cual los docentes también puedan acumular las semanas sin importar que cambien de empleador, permite sin duda que se materialice el derecho fundamental a percibir una pensión de vejez, que solamente tiene origen en el trabajo continuado del trabajador que espera en algún momento recibir el ahorro que ha guardado para disfrutar de un descanso remunerado y en condiciones dignas. 2.3.3 Marco normativo para reconocer el pago de la pensión de jubilación por aportes.
Bajo el contexto que se ha descrito, los docentes tienen derecho a que se aplique la Ley 71 de 1988, siempre y cuando se hayan vinculado al ejercicio docente público oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Cumplida esta condición, y en el 18 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, podrán acceder al reconocimiento de la pensión por aportes, conforme a los requisitos establecidos en el artículo 7º de dicha normativa, que dispone lo siguiente: «Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». Esta disposición, fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, de la siguiente manera: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes.
La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. 19 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».
Siguiendo el tenor literal de las normas transcritas, para tener derecho a una pensión de jubilación, bajo la Ley 71 de 1988, se requiere que los empleados oficiales y trabajadores cumplan los siguientes requisitos: 1) que acumulen 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS (hoy Colpensiones); 2) que cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre.
De otra parte, en lo que se refiere al monto que se tiene en cuenta para liquidar esta pensión de jubilación por aportes, este corresponde al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo consagrado en los artículos 6º. y 8º. del Decreto 2709, así como de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas posteriores que creen prestaciones sociales con carácter salarial, y en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 4.
Hechos probados. i) Cédula de ciudadanía de la demandante21, que da cuenta de que nació el 25 de junio de 1963, por lo que a la fecha de presentación de la demanda22 tenía más de 55 años de edad. ii) Decreto N° 2 del 2 de enero de 1986,23 a través del cual, el alcalde municipal de San Marcos, nombra a la actora para desempeñar el cargo de maestra municipal en la Escuela Urbana San José, del cual tomó posesión el 2 de enero de 1986 a través de acta.24 iii) Resolución N° 08 de 1987,25 por medio del cual el Concejo Municipal de 21 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 21. 22 03 de noviembre de 2021. 23Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 38. 24 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01. página 39. 25Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 40. 20 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag San Marcos – Sucre, nombra a la accionante para desempeñar el cargo de Secretaría II, a partir del 1° de marzo de 1987. iv) Acta de posesión del 19 de agosto de 1993,26 mediante la cual con Decreto 047 del 7 de junio de 1998, se nombra a la actora como Secretaria II de la Tesorería Municipal de San Marcos, desde el 7 de junio de 1988. v) Acta de posesión del 27 de febrero de 1996,27 a través del cual por Decreto N° 016 del 10 de febrero de 1989, se nombra a la señora Carmenza del Socorro Caldera Alian como secretaria de la Secretaría de Gobierno Municipal de San Marcos, con fecha de inicio del 1° de febrero de 1989. vi) Decreto 119 de 1992,28 mediante la cual se acepta una renuncia y se nombra en reemplazo a la demandante en el cargo de Secretaría Ejecutiva de la Alcaldía del Municipio de San Marcos. vii) Por medio del Decreto 1548 de 2005,29 se nombra en periodo de prueba a la señora Carmenza del Socorro Caldera Alian, en el cargo de docente en el área de primaria en la Institución Educativa San José, en el municipio de San Marcos. viii) A través del Decreto 0453 de 2006,30 se nombra en propiedad a la demandante, en el cargo de docente en el área de primaria en la Institución Educativa San José, en el municipio de San Marcos, tomando posesión a través de acta N° 2535831 el 16 de enero de 2006. 26 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 41. 27Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 42. 28Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 43. 29Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 44. 30 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 45. 31Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 46. 21 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag ix) Certificación de la Alcaldía Municipal de San Marcos, oficina de recursos humanos del 11 de mayo de 201532, en el que hace constar los cargos en los que laboró en esa entidad la accionante. x) Certificado de salarios mes a mes del 7 de febrero de 2018,33 emitido por la Alcaldía Municipal de San Marcos; donde se certifican los factores devengados por la demandante desde el mes de enero de 1986 hasta el mes diciembre de 2090 y desde el mes de enero de 1992 hasta el mes de diciembre de 1996. xi) Formato Único para la expedición del certificado de Historia Laboral del 06 de agosto de 2020,34 expedido por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, de la Secretaría de Educación de Sucre; que señala que la accionante prestó 32 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, Página 27. 33 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, páginas 32 a 36. 34Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, páginas 29 a 28. 22 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag sus servicios como docente de primaria con vinculación nacional, escalafón 2CE, que se encuentra activa, nombrada en propiedad. xii) Formato Único para la expedición de certificado de salarios del 06 de agosto de 2020,35 expedido la Secretaría de Educación de Sucre; que señala que la accionante laboró como docente en propiedad, con factores salariales desde el 1° de enero de 2019 hasta el 06 de agosto de 2020. 35Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 50. 23 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag xiii) Resolución N° 0561 del 26 de abril de 2021,36 a través de la cual, la Secretaría de Educación de Sucre, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Carmenza del Socorro Caldera Alian. 5.
Caso concreto. La señora Carmenza del Socorro Caldera Alian acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de los salarios y de las primas percibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionada. El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)37, accedió las pretensiones de la demanda, al señalar que, la demandante, es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto acreditó que la accionante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el dos (02) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), según certificados de tiempo de servicios y decretos de nombramiento.
Igualmente, encontró probado que, el veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018) la actora cumplió los 55 años de edad y cumplió los 20 años de servicios públicos el trece (13) de marzo de dos mil doce (2012), por lo tanto, al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003); no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios sumados en sector público y 55 años de edad. 36 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, páginas 23 a 26. 37 Samai-Tribunal- índice 026 SAMAI. 24 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Por lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 25 de junio de 2018, cuando cumplió los 55 años de edad.
Asimismo, precisó que, aunque en el expediente no se aportó certificado salarial de los años 2017-2018, dio aplicación a las reglas establecidas en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, al momento de ordenar efectuar los cálculos pertinentes conforme a las reglas allí establecidas.
La parte demandada interpuso recurso de apelación al estimar que, la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en la documental, por lo tanto le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 ( modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional; los cuales fijan la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Por lo tanto, solicitó que «[…] se tenga en cuenta la Sentencia de Unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado en la cual menciona, que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. En este punto, debe advertirse que, la Sala analizará si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.
En el sub lite se tiene que, de las pruebas anteriormente enunciadas, la demandante nació el 25 de junio de 1963 y conforme a la certificación de la Alcaldía Municipal de San Marcos del once (11) de mayo de dos mil quince (2015)38 y el formato Único para la expedición del certificado de Historia 38 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, Página 27. 25 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Laboral del seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020),39 expedido por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, de la Secretaría de Educación de Sucre; prestó sus servicios de la siguiente manera: Institución y cargo Tipo de vinculación Desde Hasta Días Escuela Urbana San José del municipio de San Marcos40 Decreto 002 de 1996, Nombramiento en propiedad como docente 02/01/1986 31/10/1986 303 Consejo Municipal de San Marcos41 Resolución N° 08 de 1987 (Secretaria II) 01/03/1987 31/01/1988 337 Alcaldía Municipal42 Decreto N° 047 de 1988 (Secretaria II) 07/06/1988 30/01/1989 238 Alcaldía Municipal43 Decreto N° 016 de 1989 (Secretaria) 01/02/1989 30/01/1990 364 Alcaldía Municipal44 Decreto N° 119 de 1992 (Secretaria ejecutiva) 30/06/1992 31/10/1996 1585 Contraloría General45 - 11/11/1996 15/03/2000 1231 Escuela Urbana San José46 Decreto 1548 de 2005 Nombramiento en periodo de prueba como docente 29/04/2005 06/08/202047 5579 Tiempo total48 26 años, 4 meses y 17 días a la fecha del último certificado.
En ese sentido, si bien es cierto, los tiempos de la Contraloría General no fueron aportados mediante certificados, tampoco es menos cierto que, en el proceso no existió controversia alguna respecto a dicha vinculación, ni la parte demandada se opuso a la inclusión de este periodo, aunado a que, mediante Resolución N° 0561 del 26 de abril de 2021, a través de la cual, la Secretaría de Educación de Sucre, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Carmenza del Socorro Caldera Alian, fueron relacionados como 39Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, páginas 29 a 28. 40 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, Página 27. 41 Ibid. 42 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 27. 43 Ibid. 44 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, Página 27. 45 Si bien es cierto, los tiempos de la Contraloría General no fueron aportados mediante certificados, también los es que, la parte demandada no se opone a la inclusión de dichos periodos y mediante Resolución N° 0561 del 26 de abril de 2021, a través de la cual, la Secretaría de Educación de Sucre, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Carmenza del Socorro Caldera Alian, fueron relacionados como efectivamente laborados. 46 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, página 44. 47 Fecha del último certificado. 48 Conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL138-2024, radicación N° 89797.
M.P Luis Benedicto Herrera Díaz, «[ ] para efectos de determinar el número de semanas cotizadas, los días de la semana, del mes o del año se deben tomar del calendario». 26 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag efectivamente laborados.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que, la actora pidió a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a las normas de la Ley 33 de 1985, ante lo cual, obtuvo respuesta negativa mediante la Resolución N° 0561 del 26 de abril de 2021.49 Ahora bien, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003) tendrán derecho, a adquirir la pensión de jubilación, de que tratan las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003). Así las cosas, dado que, la demandante se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, el dos (02) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), le resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 198550 y 91 de 1989.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, cumplió los 20 de servicios públicos el quince (15) de marzo de dos mil catorce (2014) y 55 años de edad el veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual, se hace efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional.
Con relación a la prescripción, en el caso sub examine, se tiene que, la demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada el veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018), radicó la correspondiente solicitud de reconocimiento el primero (1°) de octubre de dos mil veinte (2020), e interpuso la demanda el día 03 de noviembre de 2021, esto es que, no se configuró el fenómeno de la prescripción de mesadas, tal como lo concluyó el A-quo. 49 Samai-Tribunal-expediente digital-archivo 01, páginas 23 a 26. 50 Dado que sus servicios fueron prestados en el sector oficial. 27 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Finalmente, se tiene que, conforme a la jurisprudencia reiterada por esta Subsección,51 el ejercicio docente es compatible con la pensión de jubilación, de tal suerte que, deberá ser reconocida con el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 25 de junio de 2018.
En consecuencia, la Sala modificará parcialmente el ordinal primero, segundo y tercero de la resolutiva de la sentencia apelada, los cuales quedarán así: i) respecto al ordinal primero, solo en el sentido de establecer que la pensión se reconoce, en virtud de la Ley 33 del 1985; ii) frente al ordinal segundo, a efectos de incluir los factores salariales cotizados enlistados en la Ley 62 de 1985 y, además, que hayan sido devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional.
Asimismo, precisar que, el disfrute de la pensión es compatible con el salario mientras la accionante se encuentre en servicio activo y; iii) finalmente, el ordinal tercero, a fin de suprimir la orden dada al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, comoquiera que, la pensión reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, no puede tener en cuenta los aportes allí efectuados. 6.
Condena en costas Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses es de decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala modificará parcialmente el ordinal primero, segundo y tercero de la resolutiva de la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, que accedió a las 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 28 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV. FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, el ordinal primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada quedará así:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No.0561 del 26 de abril de 2021, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985; por las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes a la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, teniendo como fecha de estatus pensional el día 25 de junio de 2018, y equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados enlistados en la Ley 62 de 1985 y además que hayan sido devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 24 de junio de 2017 al 25 de junio de 2018.
El disfrute de la pensión es compatible con el salario mientras la accionante se encuentre en servicio activo. La mesada pensional reconocida quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.
TERCERO: La NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro de las cuota partes y/ bonos pensionales que haya lugar, al MUNICIPIO DE SAN MARCOS SUCRE, y a la UGPP, (por los períodos cotizados entre el 30 de junio de 1990 y el 15 de marzo de 2000), respecto de las entidades públicas empleadores y los entes gestores de seguridad social en pensiones a los que estuvo afiliada la demandante, en el porcentaje que le corresponda a cada una de ellas. 29 Número Interno: 3743-2024 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA