Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-01459-00 (4816-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: NEFTALÍ CALDERÓN Temas: Causal de revisión artículo 20 literales a) y b) de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. INPEC. SENTENCIA DE REVISIÓN O-016-2022 ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP para que se infirme la sentencia del 9 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, confirmada parcialmente el 26 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Neftalí Calderón contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Neftalí Calderón, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad parcial de la Resolución 028480 del 20 de septiembre de 2005, mediante la cual CAJANAL 1 Folios 5 a 14 del documento denominado «2006-00513 FOLIOS 1-120» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP reliquidó la pensión sin incluir todos los factores salariales percibidos por el peticionario durante el último año de servicio.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de jubilación a partir del 1 de octubre de 2004, en cuantía de $1.151.186; ii) cancelar las diferencias causadas entre la mesada inicialmente reconocida y lo que se determine pagar en virtud de la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículo 177 y 178 del CCA; iii) ajustar las sumas reconocidas de acuerdo con el IPC y iv) cancelar los intereses comerciales y moratorios en los términos previstos en el artículo 176 ibidem.

Fundamentos fácticos: En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. El señor Neftalí Calderón nació el 12 de mayo de 1949 y prestó sus servicios al Ministerio de Justicia, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, desde el 1 de marzo de 1975 hasta el 30 de septiembre de 2004. Ocupó como último cargo el de distinguido, código 5255, grado 12. 2.

La Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante Resolución 1703 del 14 de abril de 1999, reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Neftalí Calderón, efectiva a partir del 1 de octubre de 1997. La prestación quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. 3. El 23 de noviembre de 2004 el pensionado solicitó a CAJANAL EICE que reliquidara su pensión por retiro definitivo del servicio. 4.

La entidad demandada por medio de la Resolución 028480 del 20 de septiembre de 2005 reliquidó la prestación en favor del pensionado, elevando la cuantía a $646.547, efectiva a partir del 1 de octubre de 2004, sin embargo, no fueron incluidos todos los factores contenidos en las Leyes 4ª de 1966, 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978. Específicamente incluyó: la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de antigüedad y el sobresueldo.

Como concepto de violación, afirmó que el acto demandado desconoce los preceptos contenidos en los artículos 2, 6, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 4ª de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1996; Decreto 1045 de 1978; Ley 32 de 1986 y Decreto 1933 de 1986. A continuación, señaló que si bien la entidad reconoció el derecho pensional que le asiste al demandante, lo cierto es que, lo hizo de forma incompleta por cuanto 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP no incluyó para su liquidación todos los factores por él devengados en el último año de servicio, como lo dispone el régimen especial del que es beneficiario como trabajador del INPEC.

Por el contrario, tuvo en cuenta algunos emolumentos percibidos durante los últimos diez años de labor, desconociéndose con ello los postulados contenidos en la Ley 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1045 de 1978. Luego, expuso que, aunque se admitiera que para efectos pensionales la Ley 100 de 1993 le resulta aplicable al pensionado, lo cierto es que esta fue acogida de forma equivocada por parte de la entidad, en la medida en que no incluyó como factor salarial la prima de antigüedad, pese a que se encuentra enlistada en el Decreto 1158 de 1994, como aquellas que se tienen en cuenta para calcular el IBL.

En ese mismo sentido, aseguró que, en aplicación estricta a la referida normativa, el monto de la pensión que se reconoció debió ser equivalente al 85% de los valores percibidos y no el 75%. Finalmente, consideró que el acto acusado adolece de nulidad por falsa motivación, dado que aplicó de forma parcial el régimen especial de pensiones del que es beneficiario el pensionado, contenido en las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986 y los Decretos 1743 de 1966, 1933 de 1986 y 1045 de 1978.

CONTESTACION DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, vencido el término legal, no contestó la demanda, tal como consta en el informe secretarial suscrito por el secretario del Juzgado Tercero Administrativo de Tunja2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, dictó sentencia el 9 de diciembre de 2010 en la que declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, a saber, entre el 30 de septiembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, con inclusión de: la asignación básica, la bonificación por servicios, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, sobresueldo, la prima de antigüedad, la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar.

Excluyó la bonificación por recreación, por considerar que no constituye factor salarial 2 Folio 89 del documento denominado «2006-00513 FOLIOS 1-120» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal 3 Folios 2 a 25 del documento denominado «2006-00513 FOLIOS 121-228» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP según el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001.

Dicha decisión la adoptó con apoyo en el siguiente razonamiento: Expuso brevemente que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral. En el artículo 36, la mencionada norma previó un régimen de transición a fin de garantizar el reconocimiento pensional, a las personas que, para la fecha de entrada en vigor de aquella, tuvieran la edad de 35 o más años, si son mujeres, 40 o más, si son hombres, o 15 o más años de servicios.

Sin embargo, quienes gocen de un régimen especial se gobiernan por las disposiciones particulares que lo regulan. Tal es el caso de los trabajadores del INPEC, que se rigen por la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Para el efecto, citó la sentencia del 10 de agosto de 20064 proferida por el Consejo de Estado. Al analizar el sub lite concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, comoquiera que al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 12 de mayo de 1949, motivo por el cual, le asiste el derecho a que su pensión se liquide de conformidad con lo previsto en la Ley 32 de 1986 y los Decretos 1045 de 1978 y 407 de 1994.

Esta normativa debe aplicarse en su integridad en virtud de los principios de inescindibilidad y favorabilidad. Más adelante, explicó que, de acuerdo con el criterio desarrollado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el 4 de agosto de 20105, la pensión deberá incluir todos los factores que habitual y periódicamente percibe el trabajador como contraprestación directa por su trabajo, en armonía con el Decreto 1045 de 1978 que no trae una lista taxativa de factores que se pueden computar para la liquidación del derecho pensional.

RECURSO DE APELACIÓN6 Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de alzada en el que explicó que, en su concepto, el juez de instancia no analizó ni controvirtió los argumentos que se expusieron en el decurso procesal, en particular, los referidos a la aplicación del criterio desarrollado por la Corte Constitucional; sino que se limitó a citar precedentes del Consejo de Estado para resolver el asunto puesto en su conocimiento, vulnerándose con ello los derechos al debido proceso y defensa. 4 Sección Segunda, Subsección A, radicado: 250002325000200206829 (3146-05) 5 Sentencia de unificación (0112-09) 6 Folios 28 a 52 del documento denominado «2006-00513 FOLIOS 121-228» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP De igual manera, destacó que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se unificaron todos los regímenes pensionales, por lo que no resulta razonable señalar que el demandante es beneficiario del régimen especial que rigió la situación pensional de los trabajadores del INPEC.

Citó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para resaltar que allí solo se exceptúa a los miembros de la fuerza pública, la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Agregó que todos los funcionarios y empleados de la rama ejecutiva, sin excepción fueron incorporados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo1o del Decreto 691 de 1994.

Bajo esa misma línea argumentativa, indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tampoco determinó que, a los beneficiarios del régimen de transición, que hubieren trabajado en el INPEC, le serían aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1966, especial para los referidos empleados. Así mismo, aseguró que siendo aplicable la Ley 100 de 1993, los factores que deberán incluirse para calcular la mesada pensional serán aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Por otro lado, explicó que, en todo caso, el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvaguarda las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, contenidos en la normativa anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, pero en lo que tiene que ver con el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos diez años y los factores para calcular la mesada serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Por último, advirtió que el demandante no efectuó cotizaciones sobre todos los factores que ordenó incluir el a quo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE REVISIÓN7 El 26 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, profirió decisión de segunda instancia, mediante la cual modificó el numeral segundo de la decisión adoptada por el a quo, para en su lugar excluir del IBL la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar, comoquiera que no constituyen factor salarial.

Lo anterior, de conformidad con las siguientes consideraciones: En primer lugar, citó los artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, para señalar que los miembros del INPEC tendrán derecho a una 7 Folios 152-165 ejusdem. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad.

En segundo, que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 salvaguarda los principios de inescindibilidad, favorabilidad y expectativa legítima de quienes tienen la convicción de que su derecho pensional se reconocerá con fundamento en la normativa especial que rige su labor. Recordó que la Ley 33 de 1985 excluyó de su aplicación a los trabajadores que fueran beneficiarios de un régimen especial, como es el caso de los empleados del INPEC.

En consecuencia, para efectos de establecer el monto pensional, estimó necesario acudir al artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, que dispone que la pensión de jubilación se liquidará tomando como base el 75% del promedio mensual recibido en el último año de servicio. En cuanto a los factores, atendió los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Así las cosas, al analizar el sub judice concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que, para acceder a la pensión, resultan aplicables los presupuestos de los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores recibidos durante dicho lapso, conforme lo disponen la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad y el sobresueldo.

Sobre este último emolumento aclaró que, según el artículo 17 del Decreto 446 de 1994, sí constituye factor de salario. Excluyó la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar, toda vez que ninguno tiene el carácter de salarial, tal y como lo advirtió el legislador en los artículos 11 y 15 del referido Decreto 446 de 1994. Como fundamento de la decisión citó la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

ACCIÓN DE REVISIÓN8 La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 8 Folios 387 a 397 cuad. ppal. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP Como pretensiones solicitó: a. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, del 9 de diciembre de 2010, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión, el 26 de septiembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado: 150013133003200600513. b. Declarar que el señor Neftalí Calderón no es acreedor de un derecho adquirido. c. Ordenar que la pensión del señor Neftalí Calderón se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional.

A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.

Bajo esa misma línea argumentativa, expuso que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que el señor Neftalí Calderón al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 45 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas en 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP el régimen anterior.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. Así mismo, aseguró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, habida cuenta de que aumenta en un 31% la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $1.711.964 cuando debía equivaler a $1.180.877, con lo cual se genera una diferencia de $531.087. En su criterio, tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese mismo sentido, expuso que teniendo en consideración la edad del pensionado y las 230 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $151.537.222.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO9 Dentro del término, el señor Neftalí Calderón, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Al respecto, explicó que, la decisión objeto de revisión atendió la normativa constitucional, legal y la jurisprudencia vigente desarrollada sobre el asunto por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

Propuso como excepciones: - «CADUCIDAD»: Aseveró que la entidad solo contaba con dos años para atacar «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS objeto de la presente REVISIÓN», los cuales ya se encuentran vencidos. De igual manera, señaló que, en gracia de discusión, aquellos no adolecen de nulidad. - «ACOGERSE POR PARTE DEL CONSEJO DE ESTADO LA REVISION SE VIOLARIA EL MINIMO VITAL DEL DEMANDADO»: Consideró que desconocer el régimen especial del cual es beneficiario el pensionado y pretender quitarle su derecho pensional vulnera el derecho al mínimo vital. 9 Folios 414 a 419 cuad.

Ppal. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP Luego, indicó que no se ha afectado el erario, habida cuenta de que le efectuaron los descuentos para aportes sobre los factores salariales que liquidó la UGPP. - «AMPLIACION DE LA CONSTITUCIONAL (sic) EN RELACIÓN CON LA SEGURIDAD JURÍDICA»: En su concepto no es razonable que se pretenda la revisión de un fallo judicial que fue proferido hace cinco años.

Explicó que dicha circunstancia evita que el pensionado este seguro de la prestación que se le reconoció. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia10.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201911. Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja el 9 de diciembre de 2010.

Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, del 28 de septiembre de 2013, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, se asumirá el conocimiento por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA. 10 En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009. 11 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200312 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»13 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación14. 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 13 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. 14 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones15. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira16. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia17.

Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas 15 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP Especiales de Decisión18, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 21 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Cuestión previa La parte demandada en la contestación aseguró que la entidad presentó la acción de revisión de forma extemporánea, bajo el argumento de que aquella solo contaba con dos años para atacar «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS objeto de la presente REVISIÓN».

Al respecto, la Subsección estima necesario pronunciarse desde dos puntos, el primero la oportunidad de la acción y el segundo el objeto de esta. Veamos. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 26 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión 18 Ibidem. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP núm. 9, quedó ejecutoriada el 1º de noviembre de la misma anualidad19.

Así pues, teniendo en cuenta que la acción especial de revisión se presentó con fundamento en las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ellas, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, es claro que al haberse radicado la demanda el 2 de octubre de 201820, la entidad se encontraba dentro del término legal.

De ahí que no le asista razón al pensionado, pues la demanda se promovió dentro de los cinco años que la ley prevé para tal efecto. Objeto de la acción de revisión Sobre el punto, es preciso recordar que la acción de revisión es el mecanismo adecuado y especial que el legislador previó para controvertir las providencias judiciales, transacciones, conciliaciones judiciales o extrajudiciales que decreten o reconozcan la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza a cargo del tesoro público, con el propósito de reducir el déficit fiscal y hacer viable financieramente el sistema pensional.

En estos términos, es razonable colegir que, dado que en el sub lite se pretende la revisión de la decisión judicial que reconoció una suma periódica de dinero a cargo de la UGPP, y no la nulidad de unos actos administrativos expedidos por el fondo pensional mediante los cuales se reconocieron unos derechos prestacionales, es la acción de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el medio adecuado para efectuar dicho análisis, y dentro del cual la entidad puede exponer sus inconformidades, pues, se insiste, el objeto del presente proceso es examinar si el fallo judicial contraviene los postulados constitucionales o legales, mas no si los actos administrativos adolecen de nulidad.

Así las cosas, no prospera la excepción denominada de forma general «CADUCIDAD». Problema jurídico El interrogante que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión del señor Neftalí Calderón atendiendo el ingreso base de liquidación de las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, esto es, en cuantía equivalente al 19 Tal como se observa en la constancia secretarial emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Tunja, obrante a folio 326 del cuad.

Ppal. 20 Folio 397 vuelto cuad. ppal. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 3) El régimen pensional de los miembros del INPEC, 4) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y 5) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia21.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son22: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; 21 Ver: Sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 22 Sentencia C-341 de 2014. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales23, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias24 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Verificación de la causal a) de revisión invocada Se observa que, en criterio de la entidad, la providencia objeto de revisión vulneró el debido proceso al acceder a la reliquidación de la pensión del aquí demandado, en un monto del 75% de los salarios y factores percibidos en el último año de servicios, como lo establece el régimen especial aplicable a los miembros del INPEC.

En su sentir, con ello se desconoció la interpretación que sobre el IBL efectuó la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. En dichas providencias, se precisó que aquellos empleados beneficiarios del régimen de transición conservarían los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión 23 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 24 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP del régimen anterior, pero el IBL sería el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se debe señalar que el argumento expuesto no está referido a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa y contradicción o a la valoración probatoria relacionados con el reconocimiento pensional, sino al desacuerdo en la interpretación de las normas que hizo el ad quem para el cálculo de la prestación. La entidad manifestó que se omitió la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaron el tema, lo cual condujo a que su cuantía excediera lo debido de acuerdo con la ley, cuestión que hace referencia a la causal contenida en el literal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que pasa a estudiarse.

Por tanto, para definir si se configura la causal contemplada en el literal a.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es necesario verificar la configuración de la causal contenida en el literal b.) de la norma en mención. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»25.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Neftalí Calderón, debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con las Leyes 4 de 1966 y 32 de 1986 en armonía con el Decreto 1045 de 1978 y, no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los 25 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales contenidas en las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen especial del INPEC La Ley 32 de 1986, en el artículo 1, previó lo siguiente: «Artículo 1°. Materias que regulan la presente Ley. La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.» Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.

En relación con el reconocimiento pensional, en el artículo 96 dispuso: «Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.» Por su parte, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que, a la fecha de su entrada en vigor, a saber, el 21 de febrero de 1994, se encontraran en servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada ley.

En cuanto a los factores para tener en cuenta en la liquidación la referida normativa no previó nada al respecto. En consecuencia, en virtud de la remisión que hacen los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, que en principio es la Ley 33 18 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP de 1985.

Sin embargo, teniendo en consideración que esta no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 197826. Dispone la citada preceptiva lo siguiente: «ARTÍCULO 45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» El régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro. Subjeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un 26 Así lo ha sostenido el Consejo de Estado. Veamos: Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y del 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09. Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, del 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y del 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 19 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional. En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: 20 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia27, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197128 y 929 de 197629.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición 27 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 28 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 29 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 21 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado.

Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201030 así se refirió al tema: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000- 23-25-000-2006-07509-01. 22 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 23 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario 24 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».

Verificación de la causal de revisión invocada. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. En esta instancia no se discute que el señor Neftalí Calderón es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que para el 1.° de abril de 1994, tenía la edad de 44 años y 19 años de servicio en el INPEC.

En efecto, nació el 12 de mayo de 194931 y prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario desde el 1º de marzo de 197532 hasta el 1º de octubre de 200433. El último cargo que ocupó fue de distinguido, código 5255, grado 12. Así como tampoco, que, para el 21 de febrero de 1994, fecha en que entró en vigor el Decreto 407 de la misma anualidad, se encontraba en servicio activo en el INPEC, pues como se señaló en precedencia laboró para esta entidad de forma ininterrumpida entre 1975 y 2004, motivo por el cual le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986, que reguló el derecho pensional 31 Tal como consta en el registro civil obrante en el folio 6 del documento denominado «2006- 00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 32 Folio 7 del documento denominado «2006-00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 33 Folio 88 del documento denominado «2006-00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 25 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP de los empleados del INPEC y donde solo era exigible acreditar 20 años de servicio.

Además, para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, el pensionado cumplía con las 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6 de dicha norma, pues según los certificados de tiempo de servicio, cumplió 20 años de labor al INPEC en 1995, es decir, que conservó su régimen especial. Por medio de la Resolución 028263 del 31 de diciembre de 199734, CAJANAL le reconoció al señor Neftalí Calderón una pensión de vejez, efectiva a partir del 1º de octubre de 1997, condicionada al retiro del servicio.

Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ Nació el 12 de mayo de 1949. ➢ Laboró para el INPEC de manera ininterrumpida desde el 1 de marzo de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1997. El último cargo que desempeñó fue el de distinguido, código 5255, grado 3. ➢ Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por esa razón atendió las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto señalados en la Ley 33 de 1985. ➢ Adquirió el estatus pensional el 28 de febrero de 1995. ➢ La liquidación de la prestación se efectuó en el equivalente al 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 11 meses (del 1 de abril de 1994 hasta 28 de febrero de 1995), en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ➢ El factor que tuvo en cuenta en la liquidación fue: la asignación básica.

Por medio de la Resolución 018667 del 24 de junio de 199835, la entidad confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en precedencia, al desatar el recurso de reposición. Más adelante, por medio de la Resolución 001703 del 14 de abril de 199936, al resolver el recurso de apelación, la entidad reliquidó la mesada del pensionado.

La cuantía se calculó con el 75% de un ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 26 de noviembre de 1994. Los factores que computó fueron los descritos en el 34 Folios 28 a 30 del documento denominado «2006-00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 35 Folios 40 a 43 del documento denominado «2006-00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 36 Folios 48 a 51 del documento denominado «2006-00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 26 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP artículo 1º el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, sobresueldo, prima de antigüedad y bonificación por servicios).

En esta se tuvieron en consideración las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. A través de la Resolución 001328 del 6 de abril de 200037, CAJANAL, confirmó la decisión descrita en precedencia. Según la certificación expedida por el pagador y director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Moniquirá, el señor Neftalí Calderón devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicios (30 de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2004)38: - Asignación básica - Sobresueldo - Prima de riesgo - Subsidio de alimentación - Auxilio de transporte - Subsidio de unidad familiar - Prima de antigüedad - Bonificación por servicios - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Vacaciones - Bonificación por recreación Mas adelante, por medio de la Resolución 28480 del 20 de septiembre de 2005, CAJANAL, reliquidó la pensión de jubilación del señor Neftalí Calderón en un monto equivalente al 75% de lo percibido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2004.

Los factores que tuvo en cuenta para la liquidación fueron: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y el sobresueldo39. Mediante sentencia del 9 de diciembre de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, ordenó reliquidar la pensión del señor Neftalí Calderón teniendo en cuenta que el peticionario estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: 37 Folios 72 a 75 del documento denominado «2006-00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 38 Folios 89 a 90 del documento denominado «2006-00513EXPEDIENTEADMINISTRATIVO» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 39 Folios 16 a 20 del documento denominado «2006-00513FOLIOS1-120» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el CD obrante a folio 430 del cuad. ppal. 27 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP «[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución número 28480 de 20 de septiembre de 2005, expedida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – EICE, hoy en liquidación, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del demandante NEFTALí CALDERÓN.

SEGUNDO: A Título de restablecimiento del derecho se ordena a CAJANAL que reliquide y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al demandante NEFTALI CALDERÓN, con el 75% del promedio mensual obtenido ente el 30 de septiembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, sobresueldo, prima de antigüedad, prima de riesgo y subsidio de unidad familiar, efectiva a partir del 1 de octubre de 2004.

Se advierte que si sobre los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación pensional no se hubieren efectuado los descuentos correspondientes […]» para el pago de los aportes a pensión, será necesario que la entidad de previsión proceda a realizarlos. La anterior decisión fue modificada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, mediante providencia del 26 de septiembre de 2013, objeto de revisión, así: «[…] Conforme al artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia (21 de febrero de 1994) se encontraren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986. […] De lo anterior, es claro que la protección otorgada por el régimen de transición se concreta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta via (sic) con el derecho fundamental a la seguridad social, pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo a favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima. […] El artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. […] No obstante, como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión debe aplicarse, como bien lo hizo el a quo, lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 […] Conforme al marco normativo expuesto, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio.

El actor logró demostrar que nació el 12 de mayo de 1949 (fl. 5 anexo 1) y que ingresó a prestar sus servicios en el INPEC desde el 01 de marzo de 1975 y hasta el 01 de octubre de 2004 (fl. 30), por lo que, al 01 de abril de 28 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 44 años de edad, y 19 años de servicio, lo que significa que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal y como lo verificó el Juez de primera instancia. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, el señor Neftalí Calderón tiene derecho a la reliquidación de su pensión en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, aplicables por remisión normativa expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que conforme a lo acreditado en el proceso fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, prima de antigüedad (fls. 83-84 anexo).

Sin embargo, en lo que tiene que ver con la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar, que el Juez de primera instancia incluyó en la orden de reliquidación de la pensión del actor, la Sala encuentra que ninguno de los dos constituye factor salarial, tal y como el Legislador lo señaló expresamente en los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 […] Por esta razón procederá la Sala a modificar el numeral segundo de la sentencia recurrida en el sentido de excluir de los factores a tener en cuenta en la reliquidación pensional del actor, a la prima de riesgo y el subsidio por unidad familiar, confirmándola en lo demás. […] FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 09 de diciembre de 2010 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas, el cual, quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a CAJANAL que reliquide y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al demandante NEFTALÍ CALDERÓN, con el 75% del promedio mensual obtenido entre el 30 de septiembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, sobresueldo y prima de antigüedad, efectiva a partir del 1 de octubre de 2004.

Se advierte que si sobre los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación pensional no se hubieran efectuado los descuentos correspondientes para el pago de los aportes a pensión, será necesario que la entidad de previsión proceda a realizarlos” […]» Análisis de la Sala de Subsección La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión del aquí demandado, debió tenerse en cuenta el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, que consideró desconocido por la sentencia objeto de revisión. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento. 29 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201040, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida, se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199341 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000- 23-25-000-2006-07509-01. 41 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». 30 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. Respecto de las demás providencias invocadas, a saber, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, se advierte que estas no se habían emitido aún, por lo que no podían ser tenidas como precedente para la expedición de la sentencia bajo análisis, pues tampoco se le dio efecto retrospectivo a ninguna de ellas.

En todo caso, también es de resaltar que la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión42, sostuvo que el beneficio de la transición pensional consistía en acatar en su integridad las condiciones del régimen anterior. En consecuencia, el ingreso base de liquidación se entendía incluido en el régimen de transición43. Por esa razón, se admitía que la liquidación debía efectuarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 42 Sobre este tema se pueden ver, de la Corte Constitucional las sentencias T-631 de 2002, T- 1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T- 251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. 43 Se resalta lo considerado en la sentencia T-631 de 2002, en la que la Corte Constitucional se refirió al ingreso base de liquidación que debía atenderse en los casos de las personas que se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así: «[…]El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje.

No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. […]». Esta tesis fue reiterada en las sentencias T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009, T-610 de 2009. 31 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Boyacá atendió la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual se fundamentó en el principio de progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación De otro lado, es preciso destacar que la UGPP, en la acción de revisión, circunscribió su argumento a discutir que, para calcular el IBL del pensionado, debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado la Corte Constitucional.

Así pues, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los emolumentos que debían computarse en la base de liquidación de la prestación. En otras palabras, se debían tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, tal y como lo resolvió el Tribunal Administrativo, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, sobresueldo y la prima de antigüedad certificados por el pagador del INPEC44.

Es de anotar que, respecto del sobresueldo, que no está contenido expresamente en el Decreto 1158 de 1994, el Tribunal observó que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 446 de 1994, este constituye factor salarial. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis según la cual en el IBL se deberán incluir todos los factores percibidos durante el último año de servicios.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada, máxime cuando las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, que precisaron el alcance general de la regla contenida en la 44 f.89 del expediente administrativo. 32 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP sentencia C-258 de 2013, y que en concepto de la UGPP fueron desconocidas, no se habían emitido.

Finalmente, es importante indicar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general. Sin embargo, en dicha providencia también se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Además, expuso que sus efectos vinculantes se extendían a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, mientras que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada resultan inmodificables. Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época.

En ese orden, no se demostró la vulneración de la Ley100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia cuestionada impartió se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica45 De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se configura la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundada la acción de revisión interpuesta.

En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al reconocer la pensión de Neftalí Calderón atendiendo el ingreso base de liquidación contenido en la Ley 32 de 1986, en armonía con los Decretos 1045 de 1978 y 407 de 1994, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último 45 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018- 02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 33 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP año de servicios, con inclusión de La asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, sobresueldo y la prima de antigüedad.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 26 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, por medio de la cual se confirmó la orden de reliquidación pensional en favor del señor Neftalí Calderón. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta corporación46 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro.

También es un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por esa razón, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárase infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes CAJANAL EICE), contra Neftalí Calderón, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV). 34 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01459 00 (4816-2018) Demandante: UGPP con el fin de que se revise la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión núm. 9, el día 26 de septiembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 150013133003200600513.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático respectivo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente