Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: LUIS TELMO ROJAS PEREA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: No es nulo por falta de competencia, falsa motivación y violación del derecho de defensa y contradicción el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por aprobar en calidad de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle unos planes promocionales que dieron lugar a un detrimento patrimonial.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Luis Telmo Rojas Perea, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contra de los Ministerios del Interior y de Justicia y de la Contraloría General de la República1, para lo cual formuló las siguientes pretensiones2: “[…] PRIMER[O]: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el Fallo de Responsabilidad Fiscal de Primera Instancia No. 001, calendado el 20 de febrero de 2012, proferido por la Dra. Luz Ángela Martínez Bravo, Contralora Delegada Intersectorial, dentro del proceso de responsabilidad fiscal conocido bajo el radicado No. 6- 007-11.
SEGUNDO: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el fallo de Segunda Instancia calendado el 23 de marzo de 2012 proferido por la Contraloría General de la República dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11.
TERCERO: Declárase nulo el acto administrativo contenido en el Auto No. 19 de abril de 2012 por medio de la cual se decide una solicitud de corrección aritmética de la decisión de segunda instancia proferida dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese a la NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dejar sin efectos los actos administrativos anteriormente mencionados.
QUINTO: Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos mencionados, ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA restablezca el derecho de mi poderdante en el sentido de que se cancelen, las siguientes sumas de dinero: POR PERJUICIOS MORALES 1) El Dr. LUIS TELMO ROJAS PEREA, tiene una amplia trayectoria política y dicha actividad se constituye en su labor principal.
Ha ejercido diferentes cargos públicos, por lo que su nombre se ve afectado material, profesional y moralmente por la sanción que se impuso con violación de los derechos fundamentales y con desconocimiento de la norma vigente. (…) solicito que se paguen los perjuicios morales sufridos por el Dr. LUIS TELMO ROJAS PEREA, la suma de CIEN (100) S.M.L.M.V., el cual asciende a cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos ($ 56.670.000).
(…) 1 Por auto del 21 de enero de 2013, el magistrado ponente Felipe Alirio Solarte Maya del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda solo en contra de la Contraloría General de la República y la tuvo como única parte demandada. 2Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 POR PERJUICIOS MATERIALES 2) Que se cancele por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los costos del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11 y honorarios del abogado los cuales ascienden a la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($114.000.000) (sic) y comprenden: A) Los desplazamientos realizados por el abogado a cada una de las audiencias realizadas en la Procuraduría General de la República (sic) ubicada en la ciudad de Bogotá los cuales ascienden a la suma de CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) y, B) Los honorarios pactados por su representación en el proceso de responsabilidad Fiscal No. 06-007-11, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000).
PARA UN TOTAL DE CIENTO SETENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL DE (sic) PESOS M/CTE ($170.670.000). […]” (mayúsculas y negrillas originales). Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que, con la expedición de los actos acusados se vulneraron los siguientes artículos: 6, 29, 93, 209, 272 y 286 de la Constitución Política; 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 2, 5, 6, 41, 48, 53, 55 y 66 de la Ley 610 de 2000; 8, 83, 84, 93, 97, 98, 101, 102, 104, 112 y 113 de la Ley 1474 de 2011; artículos 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 68 y 85 de la Ley 489 de 1998; 26 y 49 de la Ley 24 (sic) de 1993; 4 de la Resolución no. 6069 de 26 de agosto de 2009 y la Resolución orgánica no. 05062 de 24 de abril de 2000, así como también invocó los principios de congruencia procesal, debido proceso y legalidad.
Hizo una extensa exposición en el acápite de hechos sobre las irregularidades en que consideró se incurrió en el proceso de responsabilidad fiscal relacionados con: -) la carencia de requisitos formales y sustanciales de la solicitud y admisión del control excepcional; -) carencia del requisito de control excepcional por falta de competencia; -) elemento subjetivo del control excepcional; -) hechos relacionados con Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la aplicación irregular del trámite verbal del proceso de responsabilidad fiscal; -) no se levantó el fenecimiento de las cuentas de la Industria de Licores del Valle como lo ordena la ley, como requisito para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal; -) hechos irregulares relacionados con el auto de imputación de cargos; -) la falta de demostración de la calidad de gestor fiscal del implicado; -) la falta de demostración del daño patrimonial; -) la falta de demostración del nexo causal; -) la falta de determinación de la cuantía; -) las nulidades procesales presentadas en la audiencia de descargos, -) la pérdida de competencia funcional al momento de realizar la imputación de cargos; -) las irregularidades presentadas en el fallo de primera instancia, -) las vías de hecho en el fallo de primera instancia; -) hechos irregulares relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia; -) hechos irregulares del fallo de segunda instancia; -) el fallo de segunda instancia carece de congruencia por no existir armonía entre el auto de imputación de cargos y la sanción finalmente impuesta; -) hechos irregulares relacionados con la recusación y la acelerada forma de resolverse; -) irregularidades relacionadas con el auto por medio del cual se resuelve la situación fiscal del señor Juan Carlos Rizzeto Luces dentro del proceso de responsabilidad fiscal, y -) hechos relacionados con la notificación y ejecutoria de los actos administrativos demandados.
Como cargos de violación invocó los siguientes: Primer cargo: Vicio de nulidad por falta de competencia de la Contraloría General de la República Alegó que, atendiendo lo previsto por los artículos 267 de la Constitución Política, 24 y 26 de la “Ley 24 de 1993” (sic) y la Resolución orgánica nro. 6069 del 26 de agosto de 2009 expedida por la Contraloría General de la República, son sujetos de control fiscal excepcional únicamente las entidades del orden territorial.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sostuvo que el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de mayo de 2010, expuso que no es posible hacer un control excepcional sobre un ente diferente a la entidad territorial, por lo que, en este caso, dicho control excepcional no procedía. Como elemento subjetivo del control fiscal excepcional manifestó que, apegándose a la literalidad de las normas, son sujetos de control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República únicamente las entidades del orden territorial.
Adujo que, acorde con la Ley 489 de 1998, la Industria de Licores del Valle no es un ente territorial, como equivocadamente se pretende hacer ver en este caso, y, por lo tanto, no estaba sujeta al ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República. Segundo cargo: Vicio de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos cuestionados.
Luego de explicar en qué consiste la falsa motivación, invocó: (i) La falsa motivación por indebida notificación de cada uno de los autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11: Expuso que, con fundamento en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, se notificaron por estado todos los autos expedidos en el proceso, pero que dicha disposición se aplica para los procesos ordinarios, no para los verbales.
Afirmó que, en este caso, la Contraloría decidió darle al proceso de responsabilidad fiscal el trámite verbal y que debió unificar el proceso y no, como erradamente lo hizo, aplicando una mixtura. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Señaló que es palmaria la violación al debido proceso porque los autos fueron notificados por estado cuando la forma que regula el procedimiento verbal son la notificación personal, por aviso, en estrados o por conducta concluyente, mas no por estado.
(ii) Falsa motivación en el fallo de segunda instancia por la carencia de fundamento legal de los estándares internacionales: Aseveró que las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver, entre otras, con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales están exentas del pago de impuestos al departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza nro. 301 de 2009.
Anotó que, teniendo como antecedente el control de advertencia dirigido a los gobernadores y miembros de las juntas directivas de las industrias de licores por presuntas irregularidades consistentes en que se habían superado los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejaban, el apoderado del señor Juan Carlos Abadía elevó un derecho de petición a la Contraloría General de la República en el que solicitó se indicaran cuáles eran esos estándares y la entidad encargada de llevar la estadística y cómo se regulaba; no obstante, en la respuesta, la entidad demandada manifestó que no era posible emitir la información requerida dado que los estándares los señala directamente el mercado y que además no existe una entidad encargada de fijarlos.
Indicó que no obra dentro del proceso de responsabilidad fiscal prueba o actuación procesal que demuestre que hubo una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle y que los supuestos estándares internacionales de los que habla la Contraloría no existen. Agregó que, de existir, no es posible que unos parámetros internacionales de degustación sirvan de fundamento para emitir un fallo de responsabilidad fiscal, con Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 desconocimiento de la Ordenanza no. 301 de 2009 expedida por la asamblea departamental que estaba vigente y gozaba de presunción de legalidad.
(iii) Frente a la conducta reprochada al señor Luis Telmo Rojas Perea en calidad de delegado del gobernador: Manifestó que los delegados del gobernador no ocasionaron con su conducta daño patrimonial alguno, toda vez que su actuar estuvo ajustado a los preceptos normativos de la Ley 489 de 1998, y en ese sentido, no está configurado el nexo de causalidad.
Al efecto dijo “en este acápite es importante mencionar el auto por medio del cual el Contralor Delegado Intersectorial Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, (…) resolvió ordenar el archivo parcial del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 0271 de los miembros de la junta directiva de la Asociación Aeropuerto del Café a quienes se les vinculó al proceso considerando que con su actuación activa u omisiva habrían influido directamente en la toma de decisiones relacionadas con el manejo del proyecto Aeropuerto del Café” y citó parte de lo que allí se dijo en el sentido que “(…) las funciones de los órganos directivos han sido cumplidas conforme lo señalan los estatutos de la entidad (…)”.
Tercer cargo: Vulneración del debido proceso y del derecho de contradicción y de defensa Se refirió a la jurisprudencia que ha desarrollado el debido proceso3, al artículo 29 constitucional y los antecedentes jurisprudenciales del derecho de defensa, a la Ley 16 de 1972 que ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Colombia, a la Ley 174 de 1968 y al pacto 3 Para ello citó, entre otras, la sentencia T-521 de 1992.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de Ginebra, así como al artículo 90 de la Constitución Política para referirse a la falla del servicio. A partir de lo anterior, manifestó que “(…) están probados los perjuicios causados a mi poderdante y a su familia, que han sido y siguen siendo afectados por la situación acontecida con la investigación fiscal, habiendo sido objeto de señalamientos sociales, además de todos los perjuicios económicos causados”.
Agregó que, “en consecuencia, la entidad demandada tenía la guarda de la actividad que causó el daño, por el cual éste resulta imputable a ella. De otra parte, el nexo de causalidad se haya incólume y no ha sido interrumpido por ninguna causa extraña, como el hecho exclusivo de un tercero o una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, caso fortuito y otro eximente de responsabilidad”.
Finalmente, en este acápite expuso que, “como se puede observar con el análisis realizado de lo que significa el debido proceso y la falla en el servicio, queda demostrado que la Contraloría General de la República, con la conducta desarrollada en el precitado proceso, el cual se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales y al margen de los principios del debido proceso y del derecho a la defensa, tal como se evidenció con el auto de apertura de investigación, el de imputación de cargos del 14 de diciembre de 2011 y el fallo de primera y segunda instancia en los cuales NO SE ESTIMÓ LA CUANTÍA DE LA ENTIDAD AFECTADA, vulneraron las normas constitucionales y legales descritas, además de los convenios internacionales citados, puesto que el ente de control debía advertir a los implicados acerca de cada uno de los elementos procesales y sustanciales para el ejercicio pleno de su defensa como de aquellos relacionados con la interposición de recursos contra el fallo de primera instancia, que por supuesto debía estar precedido de la cuantificación del presupuesto de la entidad (…)”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La demanda fue adicionada para añadir nuevos hechos y cargos, así como para solicitar la práctica de pruebas testimoniales y aportar pruebas documentales. De lo señalado se destaca4: (i) “La Contraloría Delegada Intersectorial era incompetente para adelantar el proceso verbal de responsabilidad fiscal en contra de mi poderdante” Adujo que la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República no era competente para adelantar al mismo tiempo la investigación formal y el trámite de las audiencias de descargos; no obstante, no solo decretó las pruebas solicitadas, sino que resolvió las distintas solicitudes de los distintos sujetos procesales.
(ii) “Irretroactividad del Estatuto Anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal” Argumentó que en el fallo de segunda instancia se aplicó la responsabilidad solidaria y que la Ley 1474 de 2011 entró en vigencia el 12 de julio de 2011, mientras que el auto por medio del cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal fue proferido el 7 de abril de 2011, motivo por el cual la Contraloría General de la República no podía aplicar de manera retroactiva dicha disposición. (iii) “Un ejemplo palpable a la violación del debido proceso, resulta la decisión de dejar sin efectos los escritos de objeción y error grave del dictamen pericial, presentados por el señor Doney Ospina”.
Alegó que era tal la arbitrariedad y la violación del debido proceso por parte de la Contraloría que el apoderado del señor Doney Ospina Medina interpuso incidente de nulidad porque le fue negada la objeción por error 4 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 grave al informe técnico rendido y que el incidente de nulidad se negó bajo argumentos vacíos e inconclusos. 1.2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República5, actuando por conducto de apoderada, contestó la demanda, en la que se refirió a cada uno de los hechos expuestos y manifestó como cuestión preliminar: “(…) sea lo primero llamar la atención respecto de la antitécnica conformación de la demanda presentada por el apoderado del señor Luis Telmo Rojas, que en un extenso y amorfo capítulo refunde los hechos de la demanda y el capítulo de normas violadas y concepto de violación (…)”.
Específicamente frente a los cargos invocados, señaló: 1.2.1. En cuanto a la alegada incompetencia de la Contraloría para conocer del proceso de responsabilidad fiscal por supuestamente ejercer ilegalmente la facultad de control excepcional Manifestó que, la entidad territorial, desde el punto de vista de su estructura como entidad político-administrativa, está integrada por una administración central y una administración descentralizada por servicios, respecto de la cual aquella ejerce el llamado control administrativo o de tutela.
Que, a su vez, las entidades descentralizadas del nivel territorial son gestores y titulares de recursos de las entidades territoriales a las cuales pertenecen y tanto las autoridades de la administración central como las de las entidades descentralizadas son dirigidas por la cabeza del órgano 5 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 central, tal como lo determina la Constitución, lo que se complementa con lo establecido en la Ley 489 de 1998. Señaló que son varias las oportunidades en que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los alcances del control excepcional de la Contraloría sobre los recursos propios de las entidades territoriales6 y que ni la Constitución ni la ley restringe el control excepcional a determinado tipo de entidades, sino que, por el contrario, la misma jurisprudencia se encarga de hacerlo comprensivo de todas las actividades de control ordinario.
Indicó que, consonante con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia del 18 de noviembre de 20117, al desatar un conflicto de competencias entre la Contraloría de Antioquia y la Contraloría General de la República adoptó una posición en torno al ejercicio del control excepcional sobre entidades descentralizadas por servicios del orden departamental y atribuyó el conocimiento del asunto a la Contraloría General.
Anotó que la sentencia que citó la parte actora proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado para respaldar su argumentación “se trata de un pronunciamiento insular, completamente equivocado, que no constituye precedente judicial”. -) Sobre la supuesta irregularidad de no levantarse de manera formal y previamente a la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal el fenecimiento otorgado por la contraloría departamental del Valle a las cuentas de la licorera correspondientes al período 2008-2009: Manifestó que, en estricto sentido, el fenecimiento de cuenta no crea condiciones intangibles en favor de sujeto alguno y como se deriva de su 6 Para ello hizo alusión a las sentencias C- 374 de 1998;
C- 1191 de 2000; C- 364 de 2001; C-1105 de 2001; C- 127 de 2002 entre otras. 7 Expediente radicación nro. 11001 03 06000 2011 00053 00. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 propia naturaleza, no crea en favor del funcionario una situación concreta y particular, por lo que el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 en modo alguno ampara irregularidades cuyas consecuencias se conozcan con posterioridad; y, por tanto, no comporta ningún grado de firmeza derivado de fenecimiento de las cuentas cuando se configuren los elementos de la responsabilidad fiscal.
Arguyó que pretender que se otorgue al fenecimiento el alcance de una amnistía o de una caducidad respecto de la reparación de los posibles daños fiscales y exigir solemnidades no previstas en el ordenamiento jurídico para su levantamiento conduce a una interpretación contraria a derecho y a los presupuestos en los que se edificaron los postulados de la acción fiscal previstos en la Ley 610 de 2000. -) Acerca de la supuesta irregularidad consistente en la aplicación del procedimiento verbal al proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del demandante y otros: Argumentó que el proceso de responsabilidad fiscal cuando se tramita por el procedimiento verbal permite mayor celeridad, inmediación y concentración de la prueba, mientras que el procedimiento escrito tiende a ser más conocido únicamente por las partes.
Señaló que claramente la Ley 1474 de 2011 en el artículo 97 señala que el proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea dicha ley, estableciendo en el parágrafo tercero un régimen de transición, y que rechazaba los argumentos aducidos por el demandante respecto de la supuesta interpretación errónea de dicho artículo, ya que el proceso de responsabilidad fiscal que dio origen a los actos acusados fue aperturado dentro del marco de las reglas de competencia constitucionales y legales. -) En relación con la supuesta incompetencia de la contralora delegada intersectorial para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Explicó que el 12 de julio de 2011 fue promulgada la Ley 1474 de 2011 y en su artículo 128 se creó la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, encargada de adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida del patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes.
Añadió que “el demandante, con el fin de inducir en error al Tribunal, transcribió únicamente el aparte del artículo 6 de la resolución (…) que regula una situación diferente a la aquí presentada, mientras que omitió referirse al aparte de la norma según el cual “si ya se encuentra en curso un proceso auditor, de indagación preliminar o de responsabilidad fiscal, el contralor delegado intersectorial a quien corresponde el asunto desplazará al contralor delegado (…) que venía conociendo del caso”.
Aseveró que, en uso de la atribución establecida por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, la Contralora General de la República declaró, mediante auto 006 del 21 de octubre de 2011, de impacto nacional los hechos relacionados en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal CD 6-007-11 sobre presuntas irregularidades presentadas en la Industria de Licores del Valle y ordenó el envío del expediente a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción donde fue asignado a la Contralora Delegada Intersectorial, actuación que no es ilegal como lo pretende hacer ver el demandante y, en todo caso, estuvo sustentada en el ordenamiento jurídico vigente.
Por último, adujo que el hecho que para el momento en que se declararon de impacto nacional los hechos irregulares materia de investigación ya estuviese aperturado el proceso de responsabilidad fiscal no constituye Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ninguna irregularidad, pues no existe ninguna norma que establezca un término o momento procesal para el efecto. -) Respecto de las supuestas irregularidades ocurridas en el trámite de la solicitud de aplazamiento de la audiencia de descargos: Afirmó que esta situación alude a cuestiones ajenas al presente proceso, puesto que refieren a otro implicado, el señor Juan Carlos Abadía, dado que no fue formulada por el actor la solicitud de aplazamiento de la audiencia, por lo que ningún perjuicio pudo generarse en su contra, y en el expediente está acreditado que los presuntos responsables ejercieron ampliamente su derecho de defensa. -) Sobre la supuesta irregularidad consistente en que se concedió en el efecto diferido el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resolvió las solicitudes de nulidad: Dijo que reiteraba lo señalado al contestar los hechos, “respecto de que la situación relatada por el demandante, según su propio dicho, atañe a situaciones que no le conciernen a él, pues supuestamente ocurrieron respecto de otro implicado representado por el doctor Jairo Enrique Bulla Romero”.
Advirtió que el inciso final del artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 no establece el efecto en que debe concederse el recurso de apelación en contra del auto que resuelve las solicitudes de nulidades, pues únicamente lo hace en relación con el auto que decrete medidas cautelares, que no es el caso. -) Acerca de las supuestas irregularidades contenidas en el auto de imputación de responsabilidad fiscal que a juicio del actor fue expedido en cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Consideró que los argumentos presentados para justificar las supuestas falencias del auto de imputación en lo relativo a que no se acreditaron los elementos del daño patrimonial y el nexo causal están dirigidos a cuestionar la ausencia de la calidad de gestor fiscal del delegado del gobernador ante la junta directiva y la consecuente ausencia del nexo de causalidad.
Sostuvo que en el caso de la Industria de Licores del Valle el control administrativo o de tutela sobre la misma lo ejerce el gobernador directamente o a través de sus órganos desconcentrados o delegados. Adujo que es indudable que el señor Luis Telmo Rojas, delegado del gobernador en la junta directiva, encarnaba los poderes propios de vigilancia y control que le correspondían al gobernador, por lo que resultaba a todas luces improcedente sostener que en cabeza de dicho funcionario no recaía ningún tipo de responsabilidad, pues, conforme al artículo 211 de la Constitución Política y las normas de delegación de la Ley 489 de 1998, en calidad de delegado del gobernador era responsable de todas las actividades propias de la representación ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle.
Indicó que el carácter de órgano descentralizado de la licorera no implica que el gobernador o sus delegados ante la junta directiva pudieran desentenderse del cumplimiento de las funciones a cargo de la empresa, pues éstas siempre deben articularse con el ejercicio de las competencias que corresponden al sector central del departamento, en cuya cabeza está el gobernador, quien ejerce sus funciones directamente o por medio de sus delegados.
Aseveró que “si bien es cierto que a dicho funcionario no le correspondía supervisar de una manera directa y puntual la ejecución del contrato de distribución de licores que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal, también lo es que el citado sí tenía respecto del aludido contrato, en su condición de miembro de la junta directiva, unos deberes de coordinación, Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 supervisión y control que lo hacen responsable fiscal por el detrimento ocasionado al patrimonio de la entidad.
Con las pruebas practicadas y valoradas dentro del proceso, se logró establecer que los miembros de la junta directiva de la empresa aprobaron, modificaron y ampliaron los planes promocionales correspondientes al contrato de distribución y comercialización celebrado entre la licorera y la UT Comercializadora Logística Integral S.A. para las vigencias 2008 a 2010, sin tener en cuenta criterios objetivos y razonables y más aún, desconociendo los principios que rigen la función administrativa”. -) Sobre las supuestas irregularidades en que afirma la parte actora incurrió el fallo de responsabilidad de primera instancia porque: - Fue expedido sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 y que no se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal, ni se estableció la cuantía del proceso como lo exige la Ley 1474 de 2011.
Expuso que, “sobre este punto y con el fin de no hacer demasiado repetitivo este escrito, me remito a lo expuesto en capítulos anteriores respecto de la acreditación respecto del actor de los elementos de la responsabilidad fiscal (…)”. - En cuanto al reproche consistente en no establecer de manera expresa la cuantía, consideró que dicha circunstancia carece de relevancia jurídica por cuanto el órgano de control imprimió al trámite la garantía de la doble instancia y otorgó a los sujetos procesales el recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal. -Sobre la falta de valoración de las pruebas defensivas aportadas por el demandante, manifestó que de la argumentación expuesta en la demanda no es posible establecer de manera concreta cuáles fueron las pruebas determinantes que no tuvo en cuenta en su valoración la contralora delegada intersectorial y que hayan incidido en el sentido del fallo, por lo que resultaba evidente que no se configuraba una vía de hecho, ni ninguna causal de anulación. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Alegó que “la argumentación del libelista que pretende equiparar la valoración probatoria que debe darse en los procesos penales a aquella que debe darse en el proceso de responsabilidad fiscal, no pretexto de la aplicación del principio de investigación integral no resulta compatible”, por cuanto los bienes jurídicos enfrentados en uno y otro proceso no son equivalentes. 1.2.2.
En relación con el cargo de falsa motivación -) Acerca de “las (sic) supuesta indebida notificación de algunos autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal”: Consideró que no le asiste razón a la parte actora sobre las formas de notificación surtidas y que la regulación del proceso de responsabilidad verbal contenido en la Ley 1474 de 2011 no determina la forma de notificación de todos los autos que eventualmente pueden proferirse dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal, incluidos los de trámite, por lo que, atendiendo lo dispuesto por el artículo 106 ibidem, debe acudirse a la regulación del proceso ordinario, que prescribe la notificación por estado de las providencias diferentes al auto de apertura del proceso, al auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia, que deben notificarse personalmente, y que por ello no se configuró ninguna irregularidad al haberse notificado algunos autos por estado.
Afirmó que, revisado el proceso, se observa que el demandante ejerció a lo largo del mismo su derecho de defensa e interpuso los recursos que estimó procedentes, y que, aún en el evento de considerarse que la notificación por estado era improcedente, el actor no planteó oportunamente la nulidad correspondiente, entendiendo de esta manera saneada la actuación. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 -) Sobre las supuestas irregularidades relacionadas con el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia: Explicó que, “en la audiencia de decisión, la señora Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, al finalizar la lectura el fallo de primera instancia emitido el 20 de febrero de 2012, concedió el uso de la palabra a los apoderados y una vez interpuestos los recursos de apelación, informó oralmente a los asistentes a la audiencia pública, conforme a la normatividad procesal que ritualiza el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal (…) el lugar, fecha y hora fijada para la celebración de la audiencia pública para sustentar, ante la Contralora General de la República, los recursos de apelación interpuestos con anterioridad, la cual se señaló para el día lunes 5 de marzo a las 8:00 de la mañana”.
Adujo que se profirió una providencia de manera oral en la audiencia de decisión y fue notificada en estrados, en la que se citó oportunamente a audiencia para sustentar los recursos interpuestos. En este punto señaló que “la determinación adoptada, en su libre albedrío, por el apoderado del actor de no asistir a la audiencia programada para sustentar el recurso de apelación, y en cambio, presentar por escrito la sustentación, generó como es obvio, las consecuencias previstas en el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 que dispone que “… en caso de inasistencia a la sesión en la que deba sustentarse un recurso, éste se declarará desierto”. -) Sobre las supuestas irregularidades en el trámite de la recusación formulada contra la Contralora General de la República: Explicó que, por auto del 16 de marzo de 2012, la Contralora General de la República negó la recusación formulada en su contra por algunos de los sujetos vinculados al proceso, y que, para ello, se siguió el procedimiento Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 establecido por el artículo 30 del Decreto 01 de 1984, vigente para la época de los hechos.
Que, dentro de la oportunidad prevista en la ley, la citada funcionaria manifestó en escrito motivado la no aceptación de la recusación y remitió el expediente al Procurador General de la Nación. Indicó que, atendiendo los principios de eficacia, celeridad y economía que hacen parte de la función administrativa, la Procuraduría el mismo día de su remisión (22 de marzo de 2012), decidió sobre la recusación confirmando su no procedencia. Destacó que dicha actuación no puede considerarse per se cómo sospechosa, sino que con ella se realizan los principios de la actuación administrativa de celeridad y eficacia, los cuales redundan en beneficio para los administrados. -) Sobre la supuesta ruptura del principio de congruencia entre el auto de imputación y el fallo de segunda instancia: Manifestó que el actor le otorgó al señalado principio un sentido y alcance que no tiene, pues, si bien debe respetarse la congruencia cuando se desata el recurso de apelación, en cuanto a que debe mantenerse el núcleo básico de la conducta imputada, de todas maneras el análisis de la alzada está determinado por la delimitación trazada en los argumentos presentados en el medio de impugnación por cada uno de los apoderados que sustentaron en la audiencia pública el recurso de apelación en contra del fallo con responsabilidad fiscal, sobre los cuales la Contralora General de la República se pronunció sin desbordamiento alguno o sin introducir modificaciones sustanciales a los hechos que dieron lugar a la imputación. -) En cuanto a la falsa motivación del fallo de segunda instancia por la carencia de fundamento legal de los estándares internacionales: Argumentó que, para contestar este cargo, bastaba remitirse al fallo de segunda instancia, el cual contiene una motivación suficiente sobre la temática planteada por la parte actora, la cual no pudo ser desvirtuada por los vinculados al proceso de responsabilidad fiscal.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Aseveró que “dicha motivación contiene, en un completo y pormenorizado estudio, datos, referencias e información sobre cuál es el estándar de las promociones que resulta lógico y proporcional en una empresa como la Licorera del Valle, frente a las utilidades que ella percibe y frente a otras empresas de la misma naturaleza, que por lo complejo y extenso no resulta pertinente transcribir”, y que le correspondía al actor demostrar que dichas razones contenían una falsa motivación. -) Sobre las supuestas irregularidades en la notificación y ejecutoria del fallo de segunda instancia: Advirtió que los supuestos errores sobre el trámite de las notificaciones del fallo de segunda instancia o sobre la determinación de la fecha de ejecutoria de dicho acto no constituyen causal de anulación de los actos administrativos acusados, por ser posteriores al acto, y, por tanto, no susceptibles de viciarlo de nulidad. -) Sobre la supuesta irregularidad consistente en haber cesado la acción fiscal adelantada contra el señor Juan Carlos Rizzeto Luces debido a su fallecimiento: Señaló que no es cierto que la decisión de cesar la acción fiscal respecto del señor Rizzeto haya violado el derecho al debido proceso del demandante.
Luego de hacer alusión a lo previsto por el artículo 19 de la Ley 610 de 2000 y al trámite que debe seguirse en caso de fallecimiento de un inculpado, precisó que el asunto planteado escapa al objeto de la presente controversia, en la que se debe discutir lo atinente a la validez de los actos administrativos acusados en cuanto dedujeron responsabilidad fiscal para el señor Luis Telmo Rojas, más aún cuando la responsabilidad fiscal es de carácter personal y cada uno responde por sus propias conductas.
No hizo mención al cargo de violación del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción y propuso como excepciones la de inepta Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 demanda y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad previsto por el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.
En escrito posterior se refirió a los nuevos cargos invocados en la reforma de la demanda y al efecto expuso: (i) En cuanto a que la contralora delegada intersectorial era incompetente para adelantar el proceso verbal de responsabilidad en contra del demandante: Adujo que, acorde con el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, en consonancia con la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011 expedida por el Contralor General de la República y lo dispuesto en la Resolución reglamentaria nro. 135 de 2011 expedida también por el contralor, los contralores delegados intersectoriales están facultados para adelantar integralmente las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal declarados como de impacto nacional, por lo que no le asistía razón a la parte actora en querer fraccionar la competencia asignada a los citados funcionarios, haciendo distinciones que la ley no hizo.
(ii) Irretroactividad del Estatuto Anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal: Argumentó que el actor construyó el cargo sobre el supuesto errado de que la figura de la responsabilidad solidaria no estaba consagrada en las normas vigentes para la fecha en que se inició la investigación fiscal y que no le asistía razón, dado que el ordenamiento jurídico recogió en el artículo 2341 del Código Civil el principio según el cual quien causa daño a otro debe repararlo.
Anotó que, en varias ocasiones, el Consejo de Estado ha utilizado como criterio de interpretación de la responsabilidad fiscal el desarrollo Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 normativo y la jurisprudencia8 sobre responsabilidad civil extracontractual, ya que ambos tienen una finalidad resarcitoria, por lo que no resulta extraño para esta clase de procesos llenar los vacíos jurídicos con normas civiles que regulan el tema para el régimen de responsabilidad extracontractual.
Indicó que, aunque un aparte del fallo se cita el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, esto resulta intrascendente, pues lo cierto es que el fallo emitido por la Contralora General de la República dio aplicación a la responsabilidad solidaria con fundamento en el artículo 2344 del Código Civil, teniendo en cuenta que la situación se ajustaba a todos los presupuestos fácticos de dicha norma, esto es, se causó un daño, se actuó con culpa y participaron varias personas en la causación del daño. (iii) Sobre la supuesta irregularidad de “dejar sin efectos los escritos de objeción y error grave del dictamen pericial presentados por el señor Doney Ospina”: Advirtió que dicho asunto escapaba del objeto de la presente controversia, en la que se discute lo atinente a la validez de los actos administrativos acusados en cuanto dedujeron responsabilidad fiscal al señor Luis Telmo Rojas, y la irregularidad que aduce el demandante supuestamente se configuró respecto del implicado Doney Ospina.
Manifestó que si, en gracia de discusión, las actuaciones procesales surtidas en relación con un implicado pudieran extrapolarse para aplicar sus consecuencias jurídicas a los demás sujetos procesales, los hechos y circunstancias relatados por el demandante no configuran violación al debido proceso, pues éste quedó garantizado por las actuaciones que aparecen documentadas en el expediente, que dan cuenta que el mal llamado dictamen pericial, que realmente es un informe técnico producido 8 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación nro. 846 del 29 de julio de 1996. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 por un funcionario administrativo en ejercicio de sus competencias, fue objeto de suficiente contradicción en el proceso.
III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 10 de noviembre 2016, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, analizó los hechos relatados como irregulares en el mismo orden propuesto en la demanda y allí mismo se refirió a los cargos de violación invocados, así9: 3.1.
Sobre la carencia de requisitos formales y sustanciales de la solicitud y admisión del control excepcional: Mencionó lo expuesto por la parte actora y por la parte demandada y consideró que el escrito mediante el cual el gobernador del Valle del Cauca solicitó ante la Contralora General de la República el control excepcional respecto de la Industria de Licores del Valle atendió lo previsto en la Resolución orgánica nro. 6069 del 26 de agosto de 2009 y estaba facultado para hacer dicha solicitud con fundamento en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.
Analizó que, “con relación al requisito de motivación del acto al no sustentarse la presunción de imparcialidad o falta de idoneidad de la Contraloría Departamental del Valle, tampoco se ha de aceptar la argumentación dada por el actor, en tanto, en dicho escrito se dijo sobre lo allí descrito tal órgano de control no se había pronunciado, por lo que, esta fundamentación se considera suficiente para establecer la necesidad de intervención de la Contraloría General de la República”. 9Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 3.2. Carencia del requisito de control excepcional por falta de competencia de la Contraloría General de la República para proferir los actos administrativos cuestionados: Luego de aludir a lo manifestado por la parte actora y por la parte demandada, expuso que la postura adoptada por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 27 de mayo de 2010 fue rectificada en providencia del 5 de marzo de 2015, en donde se precisó que el control fiscal excepcional lo podía avocar la Contraloría General de la República respecto no solo de las cuentas de las entidades territoriales, sino también de las entidades que la conforman; para ello la citó extenso dicha providencia. Concluyó que se debía tener en cuenta lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, norma que establece que lo allí señalado para las entidades descentralizadas del orden nacional igualmente resulta aplicable al sector descentralizado de las entidades territoriales. 3.3.
En cuanto a la aplicación irregular del trámite verbal del proceso de responsabilidad fiscal: Hizo referencia a las consideraciones de la parte actora y de la parte demandada, para analizar que, en cumplimiento de lo establecido en la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011 y teniendo en cuenta que para el momento de la declaratoria de impacto nacional los hechos relacionados en el proceso de responsabilidad fiscal aun no se había proferido auto de imputación, requisito previsto en el artículo 3 del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, era posible adecuar el trámite que se venía adelantando al procedimiento verbal. 3.4.
En cuanto a la exigencia de levantar el fenecimiento como requisito para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Adujo que del contenido del artículo 17 de la Ley 42 de 1993 no se desprendía en forma alguna que el fenecimiento debía ser revocado como requisito de procedibilidad para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. 3.5.
Hechos irregulares relacionados con el auto de imputación de cargos: Hizo referencia a la posición del demandante y del demandado y consideró que, contrario a lo afirmado en la demanda, en el auto de imputación se cumplieron los elementos previstos en los artículos 5 y 48 de la Ley 610 de 2000, se acreditó la responsabilidad fiscal y se determinó la cuantía del daño al patrimonio del Estado.
Expuso que, en el auto de imputación de cargos, se señalaron claramente los cuestionamientos, se estableció la conducta del actor y se precisó la cuantía; no obstante, era al momento de proferir el fallo con responsabilidad fiscal en donde debía examinarse el monto del detrimento patrimonial estimado en el auto de apertura de imputación y compararlo con la cuantía de la contratación de la entidad conforme con el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, con el fin de determinar si contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y apelación; por lo tanto, este cargo no prosperaba. 3.6.
Frente a las nulidades procesales presentadas en la audiencia de descargos: Manifestó que las argumentaciones de la parte actora estaban dirigidas a cuestionar la falta de garantías procesales respecto de uno de los imputados en el proceso de responsabilidad fiscal diferente al hoy demandante, y que, si bien todos concurrían al procedimiento, lo hacían de manera individual según sus intereses, por lo que, atendiendo a que dicha situación ocurrió frente a otro implicado, el cargo no tenía prosperidad.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 3.7. Acerca de las irregularidades del fallo de responsabilidad de primera instancia: Consideró que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, del contenido del fallo de primera instancia se observaba que en el mismo se indicaron los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal que se generaron con ocasión de la cesión, modificaciones, prórroga y plan promocional del contrato de distribución nro. 20080035.
Adujo que el actor fue considerado como gestor fiscal, en tanto debía cumplir con las funciones relacionadas con la organización, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones dentro de la celebración del contrato, debiendo velar por la debida celebración y ejecución. Expuso que, “si bien el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 se determina que de acuerdo con la cuantía, se determina si contra el fallo de primera instancia procede el recurso de reposición o de apelación, la no discriminación de la cuantía de la entidad para efectos de determinar el recurso procedente no es relevante, en tanto, en el numeral veintisiete de la parte resolutiva de la mencionada decisión, se dispuso que, contra la misma procedía el recurso de apelación, con lo que se garantizó el principio de la doble instancia, otorgando al hoy actor la oportunidad de que la misma fuese conocida por una autoridad superior con el fin de ampliar la deliberación sobre el asunto objeto de debate (…)”.
Por lo que el cargo no prosperaba. 3.8. Frente a las vías de hecho del fallo de primera instancia: Refirió a la posición del demandante y del demandado para señalar que, del contenido de las pruebas obrantes en el expediente, se desprendía que la Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 del Estado del orden departamental y tiene una junta directiva como un órgano de administración. Agregó que, como lo describe el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas por servicios para el caso del departamento están adscritas o vinculadas al despacho del gobernador, y que, aun cuando las mismas gozan de autonomía administrativa, están sujetas a la suprema dirección del órgano de la administración a la cual están adscritas.
Con relación al fenecimiento de la cuenta, reiteró que el acto de fenecimiento no crea o modifica una situación jurídica de carácter particular, por lo que no era necesario para la Contraloría proferir un acto de revocatoria del mismo. 3.9. Hechos relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y frente a las irregularidades del fallo de segunda instancia: De nuevo hizo alusión a la posición del demandante y del demandado para manifestar que, del contenido del fallo de segunda instancia, se observa que no se tuvo en cuenta el escrito de apelación presentado por el apoderado del actor, en tanto no fue sustentado de manera oral en la audiencia de sustentación realizada el 5 de marzo de 2012.
Luego de transcribir el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, concluyó que allí no se estableció que la sustentación fuese por escrito, sino que, dada la naturaleza del proceso verbal de responsabilidad fiscal, era claro que el recurso de apelación debía sustentarse verbalmente en la audiencia convocada para ese fin. Explicó que, si bien de manera inicial se dijo por la contralora que contra el fallo de primera instancia procedía el recurso de reposición y de apelación, también lo es que se negó el recurso de reposición en la Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 audiencia y se indicó en la misma la fecha, lugar y hora para la sustentación de los recursos.
Precisó que también se observa que, llegado el 5 de marzo de 2012, no se hizo presente a la audiencia el apoderado del actor, “haciéndose en dicha oportunidad pronunciamiento por parte de la Contralora General sobre escrito de petición presentado por el apoderado del actor, quien pedía vincular la sustentación de la defensa de otro investigado. // Sin embargo, si se observa el recurso de apelación interpuesto por el actor, a través de apoderado, se observa que, si bien el mismo fue presentado en la misma fecha de la audiencia de sustentación de recursos, se encuentra que dicho recurso fue radicado a las 12:46 pm, esto es, con posterioridad al inicio de la misma”.
Finalizó el examen de este punto indicando que “los defectos vistos en la etapa de formación de los actos administrativos no vician de nulidad los actos acusados, ya que con ellos no se impidió agotar la vía gubernativa para acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa”, y que el cargo no prosperaba. 3.10. El fallo de segunda instancia carece de congruencia, pues no existe armonía entre el auto de imputación de cargos y la sanción finalmente impuesta: Frente a este cargo, una vez citó lo dicho por la parte actora y por la parte demandada, manifestó que reiteraba lo señalado sobre los elementos que debe contener el auto de imputación en atención a lo previsto por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, esto es, que esté objetivamente demostrado el daño al patrimonio económico del Estado y que existan pruebas que ofrezcan serios motivos que comprometan la responsabilidad de los implicados, los cuales se encontraron cumplidos en el caso.
Agregó que “el fallo con responsabilidad fiscal sí cumplió con los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal, en donde se reitera Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 una conducta dolosa atribuible al actor por su conducta pasiva en el desarrollo del Contrato de Distribución No. 20080035, en su suscripción, cesión, prórroga y otrosí”.
Para el efecto, transcribió varios apartes del mismo. Advirtió que, a la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, órgano del que hacía parte el señor Luis Telmo Rojas, le correspondía analizar el otrosí con el fin de determinar si el mismo resultaba viable y beneficioso para la entidad, así como hacer seguimiento al contrato, por lo que no previno sobre las consecuencias de las decisiones allí adoptadas en contravía del patrimonio del Estado y no existía situación alguna que lo eximiera de responsabilidad. 3.11.
Hechos relacionados con la recusación y su acelerada forma de resolverse: Aludió a lo manifestado por la parte actora y por la parte demandada y luego de analizar el trámite que se surtió expuso que, “si bien hubiese podido existir alguna irregularidad por haber sido remitida y decidida la recusación por la Procuraduría en la misma fecha de la notificación, ello no tiene el alcance de viciar toda la actuación y ni siquiera generar nulidad en el fallo de segunda instancia, por cuanto el objetivo del trámite incidental se cumplió, habilitando a la Contralora a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos”.
Acerca del cuestionamiento del actor respecto del pronunciamiento emitido por la Procuraduría General de la Nación sobre la recusación, afirmó que no había lugar a su análisis, en tanto, dicha entidad no era parte en este proceso. 3.12. Irregularidades relacionadas con el auto por medio del cual se resuelve la situación fiscal el señor Juan Carlos Rizzeto Luces dentro del proceso de responsabilidad fiscal: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Manifestó que lo alegado por el actor no tenía que ver con sus derechos porque la nulidad debe ser invocada por los afectados y, en este caso, la Contraloría tuvo en consideración en su momento que el fallecido había sido destinatario de una decisión de imputación, pero no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, y como no se había producido una condena en concreto que afectase el patrimonio del fallecido, no había lugar a hacer comparecer a sus herederos. 3.13.
Hechos relacionados con la notificación y ejecutoria de los actos administrativos demandados: Se refirió a lo alegado por la parte actora y por la parte demandada y analizó lo siguiente: “Con relación a la notificación del fallo de segunda instancia, la Sala observa que de conformidad con la constancia No. 4 emitida por la funcionaria asignada de la secretaría común de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción la notificación realizada a quien fungía en ese momento como apoderado del actor, no se hicieron de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de 2011, por lo cual se dispuso dejar sin efecto dicha notificación. // Como consecuencia de lo anterior, la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva profirió la Resolución no. 161 de 11 de abril de 2012, excluyendo al actor del boletín de responsables fiscales. //Además, se observa que el hoy actor, tal como obra en constancia emitida por la funcionaria asignada de la secretaría común de la unidad de investigaciones especiales anticorrupción, fue notificado el 14 de mayo de 2012, quedando la misma ejecutoriada el 17 de mayo de 2012 a las 5 p.m., por lo cual no se observa que con tal situación se haya configurado causal de nulidad alguna”. 3.14.
Indebida notificación de los autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Mencionó que, a partir de que la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción avocó el conocimiento del proceso, se dio continuidad al mismo bajo el procedimiento verbal, de manera que, antes de ello, el trámite debía surtirse bajo los trámites señalados en la Ley 610 de 2000.
Relacionó cada uno de los autos proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal, la normativa en que se fundamentó la notificación y la forma en que fue notificado, y que no se demostró la vulneración del debido proceso por la forma en que se surtió la notificación. Agregó que “el actor conoció de la modificación del procedimiento, rindió versión libre, así como rindió los descargos correspondientes, no encontrándose vulnerado con ello el debido proceso”. 3.15.
En cuanto al cargo de falsa motivación de los actos administrativos demandados: Resumió lo expuesto por la parte actora y por la parte demandada, y consideró que no se observaba arbitrariedad alguna en la decisión adoptada por la Contraloría, en tanto que en primera como en segunda instancia la decisión resultaba razonable y soportada en medios probatorios suficientes que permitían identificar los márgenes o porcentajes del programa de degustación de los productos adoptados por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no fueron adecuados ni proporcionales frente a la relación costo beneficio y los objetivos buscados.
También expuso que “(…) se analizó la conducta del actor como miembro de la junta directiva quien a través de la aprobación de las actas omitió la realización del seguimiento y control sobre los planes promocionales y el contrato mismo. Se calificó la conducta del actor en el fallo de primera instancia como dolosa, mientras que en el fallo de segunda instancia se dijo que la misma era gravemente culposa”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 3.16. Falsa motivación en el fallo de segunda instancia por carencia de fundamento legal de los estándares internacionales: Aludió a lo manifestado por la parte actora y precisó que, respecto de dicho punto, la entidad demandada no se había pronunciado.
Al efecto, puso de presente que “(…) los cuestionamientos realizados en el presente cargo, en realidad obedecen a la defensa ejercida por el apoderado de señor Juan Carlos Abadía y que fue resuelto en providencia del 26 de agosto de 2015, expediente no. 250002341000201200425 (…)”; no obstante, se refirió en extenso a los antecedentes que dieron origen a la investigación fiscal.
Concluyó que estaba claramente demostrada la existencia de un daño al patrimonio del Estado en los recursos dejados de percibir por el departamento y por la Industria de Licores del Valle por concepto del plan de degustaciones aprobadas por la junta directiva, de la cual hacía parte y participo el actor. 3.17. Frente a la conducta reprochada en su calidad de delegado del gobernador: Al respecto expuso: “con relación al nexo de causalidad, la Sala se remite a lo explicado en apartes anteriores de la presente providencia en donde se pronunció sobre el particular, concluyendo que en el presente asunto dicho elemento de la responsabilidad sí se demostró// Por demás, no puede pretender el actor fundar la falta de nexo causal en un auto de archivo parcial en la que se debatió, entre otros aspectos, la actuación de la junta directiva de la Asociación Aeropuerto del Café”.
Por lo tanto, no le dio prosperidad al cargo. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 3.18. Frente al principio y al derecho al debido proceso, el principio de contradicción, los fundamentos del derecho de defensa y falla en el servicio: Se refirió a lo expuesto por la parte actora, advirtió que la parte demandada no había hecho pronunciamiento frente a este cargo y manifestó que se remitía a lo señalado en los cargos anteriores, en donde se expuso que estaban cumplidos los elementos de la responsabilidad fiscal respecto del actor.
Agregó que “por demás, con relación a la falla del servicio alegada por el actor, el mismo ha sido reconocido por la jurisprudencia como el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado, debiendo demostrar el actor que la misma se configuró por retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o por ausencia del mismo, no siendo demostrado en el caso en particular que con la omisión y acción del actor no se haya generado un detrimento patrimonial al Estado, por cuanto, se ha reconocido que el proceso de responsabilidad fiscal no es de naturaleza sancionatoria sino resarcitoria, por lo cual no se encuentra demostrado el daño que se aduce por el actor ha causado la Contraloría General de la República con ocasión de los actos administrativos demandados.
No prospera el cargo”. 3.19. Falta de competencia de la contraloría delegada intersectorial para adelantar el proceso verbal de responsabilidad fiscal: Hizo referencia a lo señalado por la parte actora y por la parte demandada, así como a lo previsto por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 y a la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011, para concluir que los contralores delegados intersectoriales estaban facultados para adelantar tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal en primera y en única instancia que fueran declarados de impacto nacional.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Argumentó que el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 no podía interpretarse como lo señalaba el actor, ya que de su contenido se observa que se facultó a la contralora intersectorial para practicar pruebas y presidir la audiencia de descargos como funcionaria del nivel directivo competente, y también podía presidir la audiencia de decisión. 3.20.
Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal: Luego de referirse a lo manifestado por la parte actora y por la parte demandada, razonó que los cuestionamientos del demandante no estaban llamados a prosperar, en tanto que, si bien el artículo 135 de la Ley 1474 de 2011 señaló que la misma regía a partir de su promulgación, dicha ley en el artículo 97 estableció un régimen de transición para indicar que el proceso verbal allí creado se aplicaría a la Contraloría General de la República a partir de su entrada en vigor.
Agregó que tampoco se aplicó de manera indebida por la Contraloría General de la República al momento de proferir el fallo de segunda instancia lo indicado por el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 frente a la responsabilidad solidaria en materia de responsabilidad fiscal. 3.21. En cuanto a la violación del debido proceso al dejar sin efectos los escritos de objeción y error grave del dictamen pericial presentados por el señor Doney Ospina: Expuso que se trataba de un cargo que no tenía prosperidad porque el incidente había sido propuesto por una persona diferente al actor, por lo que no era procedente descender en el mismo. 3.22.
Por último, respecto de la violación del debido proceso luego de ejecutoriado el fallo de segunda instancia, hizo alusión a lo manifestado por la parte actora y por la demandada, para argumentar que mediante dicho auto se corrigió el error en que incurrió en la parte resolutiva el fallo Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 de segunda instancia en cuanto a la cuantía y se precisó a cuánto ascendía, y que del mismo no se desprendía la existencia de violación al debido proceso alegada por el actor.
En consecuencia, negó las súplicas de la demanda. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación10. La Sala se referirá en detalle a cada uno de los argumentos expuestos por el recurrente al momento de descender en el examen del recurso, que fue concedido por auto del 6 de abril de 201711.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación se asignó mediante acta individual de reparto del 16 de agosto de 2017 al despacho del Consejero Hernando Sánchez Sánchez12, quien, mediante proveído del 30 de julio de 2018, en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo nro. 094 del 16 de mayo de 2018 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, dispuso la remisión del expediente al despacho del Consejero Oswaldo Giraldo López13. 10 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02 01.
Expediente digitalizado. 11 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02. Expediente digitalizado. 12 Ibidem 13 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 5.2.
Por auto del 19 de noviembre de 2018 el Consejero Ponente de la presente decisión avocó el conocimiento del asunto y admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante14. 5.3. Por auto del 4 de febrero de 2019, y por no considerarse necesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto15. 5.3.1.
El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación16, frente a la carencia de requisitos para el control excepcional; la falta de competencia de la Contraloría para proferir los actos administrativos cuestionados; la aplicación irregular del trámite verbal del proceso de responsabilidad fiscal; que cuando el proceso fue declarado de impacto nacional ya estaba aperturado y los hechos que calificó de irregulares frente al auto de imputación; así mismo, reiteró las irregularidades que consideró tiene el fallo de primera instancia; la falta de levantamiento de fenecimiento de las cuentas; hechos irregulares relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y la falta de congruencia entre el auto de imputación y la sanción impuesta; la falsa motivación de los actos acusados; el cuestionamiento de los estándares de degustación, y la violación de los derechos de defensa y contradicción. 5.3.2.
El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia17. Para ello consideró que está demostrado en el plenario que los actos acusados no tienen ningún vicio de nulidad, puesto que fueron expedidos en el marco de competencias y atribuciones de la Contraloría General de la República, 14 Ibidem. 15 Ibidem. 16Ibidem. 17 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 respetando en todas las instancias el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. 5.3.3. El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.4.
El expediente ingresó para fallo el 22 de abril de 201918. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201919, expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.
Los actos acusados Corresponden a los siguientes: 6.2.1. El Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, que dispuso20: “[…]
OCTAVO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en contra de LUIS TELMO ROJAS PEREA identificado con cédula de ciudadanía (…) en su calidad de delegado del Gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162. […]” (mayúsculas y negrillas originales) 18 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. 19 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 20 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 6.2.2.
El fallo de segunda instancia emitido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República, que modificó parcialmente el fallo de primera instancia y ordenó21: “[…]
ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).
(…) ROJAS PEREA LUIS TELMO, identificado con cédula de ciudadanía […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 6.2.3. El auto que dispuso corregir el fallo de segunda instancia, en el sentido de precisar que la cuantía del detrimento era por la suma de $39.643.607.486,00, indexado a febrero de 201222. 6.3. Hechos probados En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: 6.3.1.
Entre el gerente de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. se celebró el 7 de abril de 2008 el contrato nro. 20080035, con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo, que garantice la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya LA INDUSTRIA LICORERA DEL VALLE, referidos en todo caso a la categoría de licores en el Departamento del Valle del Cauca” (cláusula primera del contrato), con un término de duración de tres (3) años, prorrogables (cláusula décimo séptima, plazo del contrato)23. 21 Ibidem. 22 Proferido el 19 de abril de 2012 por la Contralora General de la República. 23Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado.. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 En la cláusula novena del citado contrato se estableció en relación con la promoción y publicidad de los productos de la Industria Licorera24: “[…] Corresponde a la INDUSTRIA fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de Mercadeo.
La ejecución del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de mercadeo corresponde a las partes en forma conjunta, para lo cual se adelantarán Comités semanales de Mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de LA INDUSTRIA y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del CONTRATISTA […]”. […]”.
(mayúsculas originales) 6.3.2. El 3 de junio de 2009 se aprobó la cesión del contrato nro. 20080035 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística S.A., a la sociedad por acciones simplificada UT Comercializadora Integral SAS25. 6.3.3. Mediante el Decreto nro. 01817 del 30 de diciembre de 2009, expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca26, el señor Luis Telmo Rojas Perea, en calidad de secretario privado del despacho, fue designado como delegado del gobernador del Valle del Cauca ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle e hizo parte de esta hasta el 10 de marzo de 201027. 6.3.4.
Mediante Acta nro. 003 del 1 de marzo de 2010, firmada por el hoy demandante, esto es, por el señor Luis Telmo Rojas Perea, en calidad de presidente de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, se dispuso28: 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 Según consta en el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia. Página 29 del fallo.
Acápite “La responsabilidad fiscal”. 28 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar el Plan Promocional para la vigencia 2010 en tres millones (3.000.000) de unidades de botellas de 750 cc.
ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizar al Gerente General de la Industria de Licores del Valle y a la subgerencia comercial y de mercadeo, para definir los mecanismos de aplicación de los planes aprobados, con retroactividad al primero de enero de 2010.
ARTÍCULO TERCERO: Autorizar al Gerente General para efectuar las operaciones presupuestales necesarias para el cumplimiento del presente acuerdo. […]” 6.3.5. En desarrollo de la anterior determinación, entre el gerente y representante legal de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A.S. se firmó el Acta de Acuerdo nro. 3 del 3 de marzo de 2010, “para la ejecución del plan publicitario y comercial en virtud del contrato 20080035 entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A.S.”, en la que se lee29: “[…] 1) Que mediante Acuerdo de junta No. 03 de marzo 1 de 2010 se aprobó por parte de la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle el Plan Publicitario y Comercial para el impulso de los productos de LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE en la vigencia fiscal 2010. 2) Que el citado plan hace parte del Plan Estratégico de Marketing de la Industria de Licores del Valle para el período 2008-2011. 3) Que en fecha Marzo 6 de 2009 se suscribió Otrosí No. 02 al contrato de distribución No. 20080035 en desarrollo de lo aprobado en el Acuerdo de Junta Directiva No. 03 de Marzo 5 de 2009 referente al Plan Publicitario y Comercial para la promoción de los productos de LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE en la vigencia fiscal 2009, con el objeto de modificar la Cláusula Novena y adicionar un parágrafo en el cual el Contratista se compromete a ejecutar el Plan Publicitario y Comercial 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprende Estímulos a/ Comercializador directo por cumplimiento de cuotas, ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución y planes especiales, conciertos y eventos de Consumo masivo, material publicitario. 4) Que mediante Acta de Acuerdo No 2 de mayo 5 de 2009, se definieron las políticas del Plan Publicitario y Comercial para el periodo 2008-2011 por parte de LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE. 29 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Con base en las anteriores consideraciones las partes: ACUERDAN CLAUSULA PRIMERA: Ratificar como políticas del Plan Publicitario y Comercial de LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE para el período 2009-2011 las contenidas en el Acta de Acuerdo No 2 de mayo 5 de 2009.
CLAUSULA SEGUNDA: El componente del citado plan está determinado por estímulos al comercializador directo y por herramientas promocionales como acuerdos con puntos de consumo, ferias y festivales, conciertos y eventos de gran magnitud, estímulo a canales y planes especiales, degustaciones y activaciones de marca, publicidad y material CLAUSULA TERCERA: Para determinar el estímulo al Comercializador se tomará como base la meta de ventas en unidades de 750 cm3 para el año respectivo, definiéndose como porcentaje a aplicar un 4% en producto.
CLAUSULA QUINTA: Para el año 2010 la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, aprobó mediante Acuerdo de Junta Directiva No 3 DE marzo 1 de 2010 la cantidad de 3.000.000 unidades de 750 cm3 para cumplir con el citado plan. Cuya distribución queda de la siguiente manera: 468.752 unidades de 750 cm3 para estímulo al Comercializador (cuota de venta 11.668.600 botellas de 750 CC x 5%) y 2.416.570 para la aplicación de las demás herramientas promocionales, de acuerdo a los porcentajes indicados en el Acta de acuerdo No. 02 de mayo 5 de 2009.
CLAUSULA SEXTA: Al terminar la vigencia de este plan, se realizará un acta de liquidación del Plan Publicitario y Comercial ejecutado; corresponde al comercializador mantener los soportes correspondientes de la ejecución del citado pian y presentarlos en el momento que la Industria de Licores del Valle lo requiera. […]”. 6.3.6. Con fundamento en lo aprobado por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, entre los otrosíes que se suscribieron al contrato de distribución nro. 20080035, está el nro. 4 del 29 de enero de 2010, que amplió el objeto del contrato a la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria, referidos a la categoría de licores, toda clase de bebidas destiladas o fermentadas, las no destiladas, las espirituosas, esencias y demás componentes y subproductos de licores, y nro. 05 del 8 de marzo de 201030, por medio del cual se modificó la cláusula 9 del contrato 20080035 de 2008. 30 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digital Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 6.3.7. La directora de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional de la Contraloría General de la República, abrió la indagación preliminar nro. 6-007-11 del 18 de enero de 2011, la que sustentó así31: “[…] La presente indagación preliminar tiene como fundamento la solicitud de control excepcional tramitada ante la Contraloría General de la República por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en el que solicita un control fiscal excepcional al contrato 20080035 suscrito en la Industria Licorera del Valle y la Unión Temporal “Comercializadora Logística Integral S.A”.
Dicha solicitud fue estudiada por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República quien, en tal virtud, expide el auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010, mediante el cual se admite y comisiona un control excepcional a la Industria Licorera del Valle. Los hechos brevemente narrados por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca en su solicitud de control excepcional, son descritos a continuación: "El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de I.L.C con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.
El último otro sí de prorroga se reduce a un 8% el precio de venta al distribuidor afectándose de esta manera el Margen de utilidad del mismo. Por último, se ha fijado en la L.V, una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento.
Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($ 25.000.000.000) aproximadamente”.
Que en virtud del control fiscal excepcional aprobado según lo dispuesto en el auto 000914 del 20 de diciembre de 2010, el Contralor Delegado de Infraestructura, se dirigió a la ciudad de Cali donde fue enterado personalmente por el Gobernador de los hechos materias de investigación en la Industria Licorera del Valle, y recibió de manos de éste los documentos pertinentes de la subdirección de rentas del Departamento según el cual se practicó diligencia de Inspección ocular a un local ubicado en la zona industrial las DELICIAS bodega 23 ubicada en la carrera 7 #34-341 de Cali encontrando que en dicho lugar se encontraban guardadas una cantidad de 56 cajas que según factura No. 31 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 VD 04652 de la Industria de licores del valle, exhibida por el depositario del licor adquirida a un precio de costo, con la finalidad de ser exportadas; no obstante, el licor no fue sacado del país y al parecer fue comercializado al interior del Departamento, con las consecuentes repercusiones a nivel de ingresos tributarios para el departamento y de ventas para la Fábrica de Licores del Valle del Cauca.
Fundamentos de Derecho Constituye fundamento jurídico de la presente actuación preliminar, los siguientes: Artículos 267, y 268 numeral 5 y artículo 271 de la Constitución Política de Colombia, los cuales preceptúan que la vigilancia de la Gestión Fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República. Artículo 26 de la Ley 42 de 1993, que establece el mecanismo del control fiscal excepcional y quienes se encuentran legitimados para su solicitud.
Sentencia C-403 de 1999 por la cual la Honorable Corte Constitucional establece las facultades que encarna el ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República, la cual incluye el ejercicio de la facultad de iniciar procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares. […]”. (subrayas originales) La referida indagación preliminar fue cerrada por auto del 22 de marzo de 2011, en donde se determinó que existía mérito para iniciar proceso de responsabilidad fiscal en contra del gerente general y los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, y la cuantía se estableció en la suma de ciento siete mil doscientos treinta y un millones ($107.231.000.000)32. 6.3.8.
Por auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011, proferido por el director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11. Entidad afectada: Industria de Licores del Valle.
Presuntos responsables fiscales: Doney Ospina; Ruth Sofía Triviño; Juan Pablo Muñoz, Raimundo Tello Benítez, Roberto Villamizar; Juan Carlos Rizzeto; Luis Telmo Rojas Perea; Luis Alfredo García; Héctor Fabio Useche de la Cruz; Ezequiel Lenis Ramírez; Luis Humberto Castrillón; 32 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Edgar Salazar Rivera;
Edgar Doronsoro Tenorio; Empresa Agropecuaria Los Robles S.A.; Empresa Encargo Logística Integral; Empresa Salazar Transportes Unidos; Empresa Comercializadora Logística Integral S.A; UT Comercializadora Integral SAS Sociedad por acciones simplificada; Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. La cuantía inicial del daño se estimó en la suma de sesenta mil trescientos cincuenta y seis millones de pesos33.
(se destaca) 6.3.9. Por auto del 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, al señor Luis Telmo Rojas Perea, en calidad de delegado del gobernador en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle del Cauca, para la época de los hechos34. 6.3.10.
Mediante Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, en contra del señor Luis Telmo Rojas Perea35. 6.3.11.
En el fallo del 23 de marzo de 2012, expedido por la Contralora General de la República, se desató el recurso de apelación interpuesto contra la precitada decisión, la cual fue modificada parcialmente, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria por una cuantía de $40.767.369.586 indexada, en contra, entre otros, del señor Luis Telmo Rojas Perea36. 6.3.12.
La Contralora General de la República corrigió el fallo de segunda instancia en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria, entre 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 otros, en contra del señor Luis Telmo Rojas Perea, en cuantía de $39.643.607.48637. 6.4.
Análisis de la Sala La Sala, para resolver, examinará cada uno de los reparos expuestos por el recurrente, en el mismo orden señalado en el escrito de apelación38, así: 6.4.1. Carencia de requisitos formales y sustanciales de la solicitud y admisión del control excepcional El recurrente transcribió algunos apartes de la providencia proferida por el Tribunal de instancia e hizo una serie de reparos, que, para un mejor entendimiento y hacer más ordenado lo que expuso, se pueden sintetizar en que: (i) La solicitud de control excepcional presentada por el señor Francisco José Lourido no cumplió lo establecido por la Resolución orgánica nro. 6069 de 2009 y se omitió el requisito previsto por el numeral 3 del artículo 4 de la citada resolución, pues no se justificó la falta de imparcialidad o de idoneidad de la contraloría departamental.
(ii) La contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva no hizo un análisis de viabilidad de la solicitud de control excepcional, ni se percató si cumplía los requisitos de procedibilidad establecidos por el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 y la Resolución nro. 6069 de 2009. (iii) También manifestó en su extensa exposición que, al revisar el requisito más importante que es el de la motivación de la solicitud de 37 Ibidem. 38 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02 01.
Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 control excepcional, no contiene una verificación del sustento fáctico, y “que el peticionario intentó, y efectivamente logró, desplazar al órgano de control competente (contraloría departamental como juez natural) sin ni siquiera justificar la necesidad de la medida, es decir, no se reseñó el evento por el cual se presumía duda de la imparcialidad o falta de idoneidad del órgano territorial de control”.
La Sala analizará de manera conjunta tales reparos, y estima que no tienen vocación de prosperidad, ya que el control excepcional ejercido por la Contraloría General de la República respecto de la Industria de Licores del Valle cumplió con el procedimiento exigido por las disposiciones vigentes para ese momento y fue debidamente motivado, lo que se desprende de lo siguiente: Para la época en que sucedieron los hechos del presente asunto, el texto original del artículo 267 de la Constitución Política39 facultaba a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal posterior excepcional40.
Así mismo, la Ley 42 del 26 de enero de 199341, en el artículo 26, dispuso que la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les correspondía a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación establecidos en la ley. 39 Dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019. 40 El inciso tercero del artículo 267 preveía “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”. 41 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 A su vez, el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República “excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”.
Por su parte, el artículo 6342 de la Ley 610 del 15 de agosto de 200043 dispuso la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originaran como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida por el artículo 267 superior.
Con fundamento en dichas normas, el Contralor General de la República expidió la Resolución Orgánica nro. 6069 del 26 de agosto 200944, que estableció el procedimiento para el desarrollo del control fiscal posterior que podía ejercer la Contraloría General de la República en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, y específicamente, en el artículo cuarto dispuso que los requisitos que debían cumplirse eran los siguientes: 1) ser requerido por las autoridades legalmente autorizadas; 2) la solicitud debía precisar el asunto objeto de control, y 3) incluir la motivación o eventos en que se presumía la duda de la imparcialidad o falta de idoneidad de la contraloría territorial.
En el caso concreto, el control excepcional tuvo el siguiente trámite: -) Por oficio DG- 0456 del 17 de diciembre de 2010, el gobernador del Valle del Cauca Francisco José Lourido, solicitó a la Contralora General de 42 El artículo 63 de la Ley 610 de 2000 fue derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”. 43 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” 44 “Por la cual se deroga la Resolución 5588 del 8 de junio de 2004, que establece la competencia para el conocimiento, admisión y trámite para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría General de la República, y se implementan acciones de mejora continua”.
Resolución que fue derogada por la Resolución nro. 6506 de 2012 de la Contraloría General de la República. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 la República ejercer el control excepcional a la Industria de Licores del Valle y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, lo que sustentó así45: “[…]
1. INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE (I.L.V.) 1.1. El día siete (7) de abril de dos mil ocho (2008), se suscribió por parte de la I.L.V. un contrato con la U.T. COMERCIALIZADORA INTEGRAL, con plazo inicial de tres (3) años, habiéndose efectuado a la fecha varios 'Otro Sí" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 1.2.
El día veintitrés (23) de julio de 2010, esto es, faltando aún nueve (9) meses para la terminación del contrato según el plazo inicial pactado (abril de 2011), el mismo es prorrogado por tres (3) años más, es decir, hasta el siete (7) de abril de dos mil catorce (2014). 1.3. En el último Otro Sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 1.4.
Por último, se ha fijado en la I.L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3´000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000.00) aproximadamente.
(…) Por último, la Contraloría Departamental no ha emitido pronunciamiento alguno. Con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, solicito se releve temporalmente de su competencia a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca respecto de la ejecución de su control en el caso expuesto y se abrogue dicha competencia a la Contraloría General de la República. […]”.
(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) -) Por auto nro. 000914 del 20 de diciembre de 2010, el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República admitió y autorizó el control 45 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 excepcional solicitado por el gobernador del Valle del Cauca, se comisionó a la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República para que adelantara el proceso auditor “con estricto apego al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa”, y se ordenó comunicarle al Contralor departamental del Valle del Cauca la decisión. Allí se explicó46: “[…] El suscrito Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con fundamento en el artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 26 de la ley 42 de 1993, numeral 7 del artículo 24 y artículo 81 de la ley 617 de 2000, y la Resolución Orgánica 6069 de 2009, procede a proferir el presente auto con base en las siguientes consideraciones: 1.
Que mediante oficio SP 80.111.6483 del 17 de diciembre de 2010 la secretaria Privada remitió la solicitud de control excepcional presentada por el Gobernador del Valle del Cauca Doctor Francisco José Lourido Muñoz sobre: " La Industria Licorera del Valle y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”. 2. Que el Gobernador del Valle del Cauca indicó dentro de su motivación: “.
El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de la I.L.C. con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 13. En el último otro sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 14.
Por último, se ha fijado en la L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000) aproximadamente”. […]”.
Conforme con lo anterior, se observa que, contrario a lo señalado por el recurrente, la solicitud de control excepcional cumplió con el trámite legal y estuvo debidamente motivada, dado que se hizo por la autoridad 46 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 legalmente autorizada, esto es, por el gobernador del Valle del Cauca, se precisó el objeto de control, que era la Industria de Licores del Valle, y se sustentó en los ingresos dejados de recaudar por concepto de impuestos para el departamento del Valle del Cauca.
De otro lado, en el expediente está acreditado que, previo a la solicitud hecha el 17 de diciembre de 2010 por el gobernador del Valle del Cauca Francisco José Lourido, el Contralor Auxiliar para el control fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca había remitido el 22 de noviembre de 2010 a la gerente de la Industria de Licores del Valle el informe de la visita fiscal allí practicada, en el que afirmó que se verificó la ejecución del plan comercial vigencia 2009 - 2010 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Integral S.A.S. y se constató que no se evidenciaba un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial, así47: “[…] Revisada la información suministrada por la Industria de Licores del Valle se concluye: 1.
El Plan Promocional es un mecanismo comercial utilizado por la Industria desde vigencias anteriores a la suscripción del contrato de distribución en el año 2008. 2. El Plan Promocional fue autorizado por la Junta Directiva de la Industria para cada vigencia fiscal. 3. La Industria determinó las políticas promocionales a aplicar con el citado plan, de - acuerdo con lo definido en el contrato de distribución suscrito entre las parles. 4.
El contratista ha entregado la información solicitada por la Industria correspondiente al citado plan promocional. 5. La Industria ha actuado en materia de impuesto conforme a las disposiciones ordenanzales que regulan el tratamiento del producto promocional de la Industria. 4. OBSERVACIONES No se evidencia un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial con los soportes correspondientes, donde se indique de acuerdo a lo pactado a que herramienta va dirigido, no se hace el cierre del Plan comercial en 47 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 comento por cada vigencia o por mes, donde se justifiquen los saldos adeudados en cuanto a las cantidades aprobadas por la ILV. Se observa deficiencia en los mecanismos de control o interventoría al Plan comercial que en este tema impide visualizar la gestión o claridad en las entregas del Comercializador a través de cada herramienta, por cuanto no queda evidencia física completa de la ejecución del objeto del plan, impidiendo establecer las obligaciones que de él se derive.
Preocupa a este Organismo de Control, las posibles consecuencias que pueda generar el incumplimiento de los compromisos suscritos entre la IILV y la UT Comercializadora integral S.A.S., con las entregas del Plan Comercial por parte de la Industria de Licores, la cual podría llevar a la Comercializadora a no cumplir las metas de ventas presupuestadas para la vigencia 2010, que se traduce en un alto riesgo financiero para las partes y las transferencias para el Departamento, afectando significativamente la inversión en la salud de los vallecaucanos. […]” 6.4.2.
Acerca de falta de competencia de la Contraloría General de la República para proferir los actos administrativos cuestionados El recurrente transcribió apartes de lo argumentado por el a quo e insiste en que la Industria de Licores del Valle es un ente descentralizado del orden territorial al cual no le aplica el control excepcional de la Contraloría, como lo ha sostenido el Consejo de Estado.
Hizo nuevamente un repaso de la estructura, organización y funcionamiento de la administración pública y la ubicación de la Industria de Licores del Valle en la estructura departamental, citó las normas constitucionales y legales señaladas en la demanda, así como la sentencia del 27 de mayo de 2010 proferida por el Consejo de Estado, para reiterar que la Contraloría General de la República no tenía competencia para ejercer el control excepcional sobre dicha entidad.
Al respecto, la Sala comparte lo analizado por el a quo y el cargo no está llamado a prosperar, si se tiene en cuenta lo siguiente: Comenzando por la providencia que cita la parte actora, proferida el 27 de mayo de 2010 por esta Sección48, en la que se sostuvo que no podía ejercerse el control fiscal excepcional para las entidades descentralizadas, 48 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 la Sala advierte que se trata de un criterio que fue rectificado en sentencia del 5 de marzo de 2015, en la que se explicó que el control fiscal excepcional procedía no solo respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sino también de las entidades que lo conforman, incluyendo las del sector descentralizado.
En dicha providencia la Sección Primera de esta Corporación expuso49: “[…] En vista de que el artículo 267 superior es explícito en señalar, que el control excepcional recae sobre las cuentas de las entidades territoriales y que existe un precedente jurisprudencial que con fundamento en esta directriz, descartó la procedencia del control excepcional para una entidad descentralizada del orden territorial, considera la Sala necesario rectificar esta postura, en el sentido de que el control excepcional no se puede limitar únicamente a la vigilancia de las cuentas de las entidades territoriales sino que también debe comprender a las de las entidades que la conforman (…).
(…) Teniendo de presente que el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, dispone que “los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268”, la Sala encuentra válido afirmar que los sujetos de vigilancia y control por parte de la Contraloría General de la República a nivel nacional que señala el artículo 4º del Decreto 267 de 2000, resultan ser los mismos que a nivel territorial o de su jurisdicción le corresponderá entonces vigilar a las contralorías departamentales, distritales y municipales.
Dejando en claro lo anterior, se rectificará la postura de esta Sala sentada en la sentencia del 27 de mayo de 2010, en el sentido de que el control fiscal excepcional lo podrá avocar la Contraloría General de la República respecto no sólo de las cuentas de las entidades territoriales sino también de las entidades que las conforman, incluyendo las del sector descentralizado por servicios, cuyo control fiscal de manera ordinaria o regular le corresponde adelantar a las contralorías territoriales según su jurisdicción. Para los efectos anteriores, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 68 de la Ley 498 de 1998. […]”.
(negrillas originales) Así las cosas, la Sala destaca que, además de que no se trató de una línea jurisprudencial reiterada, fue rectificada en la sentencia del 5 de marzo de 2015, por no ajustarse al criterio de interpretación adecuado del 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 5 de marzo de 2015.
C.P. Maria Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2004 00288 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 ordenamiento jurídico vigente en la fecha en que se expidió la primera sentencia señalada.
En ese contexto, resulta ajustado al ordenamiento jurídico que la Contraloría General de la República ejerciera el control fiscal excepcional para verificar la gestión fiscal de una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, como lo es la Industria de Licores del Valle, por tratarse de un ente descentralizado que hace parte de la entidad territorial departamento del Valle del Cauca. 6.4.3.
En cuanto a la aplicación irregular del trámite verbal del proceso de responsabilidad fiscal El recurrente transcribió apartes de lo analizado por el tribunal y consideró que, contrario a lo que señaló, estaba probado con las pruebas obrantes en el expediente la carencia de competencia de la Contraloría General de la República para avocar la facultad de control excepcional sobre la Industria de Licores del Valle, al tratarse de una EICE y no de una entidad territorial.
Para el efecto citó de nuevo los autos proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal, así como el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, y dijo que “en el presente caso salta a la vista la irregularidad cometida por la Contraloría General de la República en razón a que cuando el proceso fue declarado de impacto nacional, ya se encontraba aperturado y no podía adelantarse bajo los trámites del proceso verbal”.
La Sala estima que este reproche tampoco tiene prosperidad por lo siguiente: En lo que tiene que ver con la alegada carencia de competencia de la Contraloría General de la República para asumir la facultad de control excepcional, como se dijo en líneas precedentes, la Contraloría General Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 de la República sí tenía la facultad de asumir el control excepcional de la Industria de Licores del Valle.
En cuanto a la aplicación del trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal, se advierte que, atendiendo lo previsto por el artículo 9750 de la Ley 1474 del 12 de julio de 201151, era posible continuar tramitando el proceso por el procedimiento verbal creado en dicha ley. En efecto, la citada disposición en el parágrafo primero dispuso un régimen de transición e indicó que el procedimiento verbal se aplicaría al 50 Que reguló el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “Artículo 97.
Procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000.
El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley. Parágrafo 1°. Régimen de Transición. El proceso verbal que se crea por esta ley se aplicará en el siguiente orden: 1. El proceso será aplicable al nivel central de la Contraloría General de la República y a la Auditoría General de la República a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. 2.
A partir del 1° de enero de 2012 el proceso será aplicable a las Gerencias Departamentales de la Contraloría General y a las Contralorías Territoriales. Parágrafo 2°. Con el fin de tramitar de manera adecuada el proceso verbal de responsabilidad fiscal, los órganos de control podrán redistribuir las funciones en las dependencias o grupos de trabajo existentes, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad.
Parágrafo 3°. En las indagaciones preliminares que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de calificar su mérito, profiriendo auto de apertura e imputación si se dan los presupuestos señalados en este artículo.
En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación, evento en el cual así se indicará en este acto administrativo, se citará para audiencia de descargos y se tomarán las provisiones procesales necesarias para continuar por el trámite verbal.
En los demás casos, tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuarán adelantando hasta su terminación de conformidad con la Ley 610 de 2000”. 51 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 nivel central de la Contraloría General de la República desde la entrada en vigor de dicha ley, esto es, el 12 de julio de 2011. Adicionalmente, en el parágrafo tercero precisó que, “(…) en los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación de la imputación (…)”.
De manera que, como para la fecha en que entró a regir la Ley 1474 de 2011, en el asunto bajo examen no se había proferido auto de imputación, -se dictó el 14 de diciembre de 2011-, contrario a lo señalado por el recurrente, el régimen de transición sí posibilitó la aplicación del procedimiento verbal. En lo concerniente a la declaración de impacto nacional de los hechos investigados y el cuestionamiento relacionado con que la Contralora Intersectorial no tenía competencia para continuar conociendo del proceso porque ya estaba abierto, tampoco le asiste razón al recurrente, toda vez que dicha decisión tuvo como sustento lo siguiente: La Ley 1474 del 12 de julio de 2011, con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción, dispuso en el artículo 128 la creación dentro de la estructura de la Contraloría General de la República de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, encargándola de “(…) adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida al patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 Mediante la Resolución orgánica nro. 6397 del 12 de octubre de 2011, “por la cual se determina el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Contralora General de la República, se determinó que el Contralor General de la República de oficio establecería los hechos de impacto nacional que exigieran la intervención inmediata a que se refería el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 (artículo 2).
Frente a la competencia para conocer de esa clase de asuntos, el artículo tercero de la citada resolución previó: “[…] ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. La Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, tendrá autonomía funcional en lo de su competencia y estará adscrita al Despacho del Contralor General de la República para efectos administrativos y logísticos.
A través de los Contralores Delegados Intersectoriales, adelantará las auditorías, las indagaciones preliminares a que haya lugar y conocerá en primera o única instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que conforme al artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 le sean asignados a dicha Unidad. Dentro del marco de las reglas de competencia constitucionales y legales asignadas a la Contraloría General de la República, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a través de los Contralores Delegados Intersectoriales, avocará el conocimiento de los asuntos determinados como de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la Entidad, cualquiera que sea el tipo o naturaleza de los entes o sujetos vigilados o implicados.
De estos procesos conocerá en segunda instancia el Despacho del Contralor General de la República en los términos del artículo 4o de la Resolución Orgánica 5500 de 2003 […]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) A su vez, el artículo sexto de la misma resolución estableció que, “(…) si ya se encuentra en curso un proceso auditor, de indagación preliminar o de responsabilidad fiscal, el Contralor Delegado Intersectorial a quien corresponda el asunto desplazará al Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva o al Contralor Delegado Sectorial que venía conociendo del caso”.
En el caso concreto, la Contralora General de la República, por auto del 21 de octubre de 2011, declaró “de impacto nacional los hechos” Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 relacionados con el Proceso de Responsabilidad Fiscal CD 6-0007-11 Licorera del Valle, y, en consecuencia, solicito disponer todo lo necesario para dar traslado de la totalidad del expediente al Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción dentro del término fijado en el artículo 7 de la Resolución Orgánica 6397 del 12 de octubre de 201152.
Por auto nro. 00996 del 25 de octubre 2011 la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva cumplió la decisión de la Contralora General de la República y dispuso la remisión del proceso a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. Por oficio nro. 001 del 2011 se asignó el proceso a la Contralora Delegada Intersectorial.
Por auto nro. 001 del 28 de octubre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción avocó el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal53. De modo que no es cierto que la Contralora Delegada Intersectorial no estuviere facultada para conocer del proceso de responsabilidad fiscal porque ya estuviera abierto, puesto que la razón por la cual asumió su conocimiento obedeció a que la Contralora General de la República declaró los hechos como de impacto nacional y como consecuencia de ello fueron remitidos a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. 6.4.4.
En cuanto a los hechos irregulares relacionados en el auto de imputación de cargos El recurrente manifestó que, contrario a lo analizado por a quo, el auto de imputación no cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 52 Ibidem. 53 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 48 de la Ley 610 de 2000, pues no estaban acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal.
En cuanto a la calidad de gestor fiscal porque “(…) los miembros de las juntas directivas no son gestores fiscales ya que no manejan recursos y bienes públicos, en el caso de mi poderdante, éste actuaba como delegado del Dr. Juan Carlos Abadía, quien era gobernador de la época, más no ordenador del gasto o gestor fiscal”. Respecto del daño patrimonial, porque no se demostró el daño patrimonial, ya que el ente de control se limitó a debatir un aspecto patrimonial derivado de la celebración del contrato de distribución nro. 20080035, en torno a la ejecución, cesión, prórroga y plan promocional, sin embargo, no particularizó respecto de cada uno de los implicados una conducta típica derivada de su presunta participación en el contrato, ni su conducta podía ser calificada como pasiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998, pues ninguna de las conductas allí descritas corresponde a hechos atribuibles a la junta directiva de la Industria de Licores del Valle.
En cuanto al nexo causal, expuso que “la Contraloría General de la República no logró establecer el nexo causal entre el supuesto daño patrimonial y las conductas desarrolladas por el señor Luis Telmo Rojas como delegado del gobernador, ya que las irregularidades mencionadas carecen de descripción específica que permita deducir la forma concreta y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que cada uno de los sujetos investigados, pudo desarrollar la conducta que llevó finalmente al supuesto daño”.
Agregó que “(…) otra falencia de la que adolece el auto de imputación de cargos es que allí se determinó el supuesto daño patrimonial de manera general en la suma de $107.842.751.000, lo que no cumple con el requisito de estimación razonada de la cuantía, ya que no se estableció si la misma tiene o no relación con la menor cuantía de la Industria de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 Licores, para que así se permitiera establecer a los procesados si el proceso era o no de única instancia”.
La Sala abordará cada punto de este reproche, así: (i) Respecto de la calidad de gestor fiscal del actor La Sala destaca que, acorde con lo previsto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se entiende por gestión fiscal “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
(se resalta) En lo que tiene que ver con la dirección y administración de una empresa industrial y comercial del Estado, como es la Industria de Licores del Valle54, el artículo 88 de la Ley 489 de 1998 dispuso que la misma está a cargo de la junta directiva y del gerente. En el caso concreto, se demostró que, mediante el Decreto nro. 01817 del 30 de diciembre de 2009, expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca55, el señor Luis Telmo Rojas Perea, en calidad de secretario privado del despacho, fue designado como delegado 54 Consulta realizada el 29 de julio de 2024 en la página https://ilvalle.com.co.
La Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, creada mediante la ordenanza 025 de 1945 por la asamblea departamental del Valle. 55 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02. Expediente digitalizado.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 del gobernador del Valle del Cauca ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle e hizo parte de esta hasta el 10 de marzo de 201056. También está acreditado que, para la fecha del 1 de marzo de 2010, era el presidente de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle y, según el acta nro. 003 de dicha fecha firmada por el hoy demandante, se aprobó el plan promocional para la vigencia del año 2010 en tres millones de unidades de botellas y se autorizó al gerente y a la subgerente comercial y de mercado para que definieran los mecanismos de aplicación de los planes aprobados con retroactividad al 1 de enero de 201057.
Así mismo que, con fundamento en dicha acta, entre el gerente de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A.S. se firmó el Acta de Acuerdo nro. 3 del 3 de marzo de 2010, “para la ejecución del plan publicitario y comercial en virtud del contrato 20080035 entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A.S.” Por lo tanto, a partir del momento en que el demandante comenzó a hacer parte de la junta directiva le correspondía verificar la procedencia de los planes promocionales que venían siendo aprobados desde el año 2008, y que en el año 2010 consistieron en la entrega de tres millones de unidades de botellas, que a la postre se tradujeron en una gestión antieconómica y en la disminución de los tributos del departamento, que conllevaron al detrimento patrimonial establecido en el proceso de responsabilidad fiscal, que el demandante no desvirtuó. A lo dicho se agrega que, según el Decreto 1041 de 1982, estatuto orgánico de la Industria de Licores del Valle, y el Acuerdo 026 de 1994 expedido por la junta directiva de la misma entidad, a la junta le 56 Según consta en el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia. Página 29 del fallo.
Acápite “La responsabilidad fiscal”. 57 Según el acta nro. 003 de 2010. Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 correspondía aprobar los planes y programas de la Industria de Licores del Valle, por lo que debía emplear toda su diligencia en verificar que se ajustaran a las políticas de la entidad; no obstante, la contraloría encontró que el demandante no cumplió dichos deberes.
Frente a la gestión de los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, la Sala, en un asunto similar, en sentencia del 20 de febrero de 202058, reiterada en sentencia del 21 de enero de 202159, precisó que “(…) los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle basándose solamente en unas estrategias de mercado que no fueron suficientemente analizadas, en particular sobre los resultados que arrojaban año a año, aprobaron unos planes promocionales que afectaron las finanzas públicas, pues la respuesta que da la subgerente de mercadeo a la relación costo - beneficio no explica suficientemente la persistencia en una estrategia que arroja un balance negativo, ni hay observación alguna de la junta sobre el particular”.
Por ende, “la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no solo tenía la competencia para formular la política general de la empresa, así como fijar los planes y programas a desarrollar con miras al rendimiento de sus ingresos y reglamentar la promoción y venta de los productos, sino que era su deber para la aprobación de los acuerdos y otrosíes al Contrato de Comercialización nro. 20080035 comprobar si éstos beneficiaban a la Industria de Licores del Valle”60.
Conforme con lo anterior, las funciones de la junta directiva implicaban gestión fiscal, comoquiera que debían aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que adelantaría directamente la 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López.
Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de enero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00534 01. 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 Industria de Licores del Valle para el mejoramiento de sus ingresos y, con fundamento en dicha facultad, la junta directiva modificó las condiciones iniciales del contrato de distribución. Así mismo, como lo señaló esta Sección en la sentencia del 20 de febrero de 2020 ya citada61, “(…) comprende la Sala que los resultados de los planes promocionales no fueran conocidos de antemano por los miembros de la junta directiva durante el año 2008, pues hay un riesgo implícito en ello; pero sí tenían el deber y la responsabilidad de hacer el correspondiente seguimiento durante los años subsiguientes, es decir, 2009 y 2010, en aras de determinar si era procedente desde el punto de vista del costo beneficio mantenerlos, o cuál era su incidencia en las cifras de la entidad y del departamento.
Es decir, si bien no puede atribuirse negligencia por la aprobación de un plan promocional que, en el primer año, tiene un resultado incierto, sí es atribuible tal conducta si se insiste en el mismo plan sin revisar las cifras de lo acontecido, para determinar las bondades o los problemas que él presenta”. En este punto, la Sala llama la atención que en ningún aparte del extenso escrito contentivo del recurso de apelación, el recurrente advierte sobre las fechas en que hizo parte de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, o sobre los planes que específicamente aprobó la junta durante su permanencia, ni individualizó los reparos, sino que se limitó a hacer una serie de cuestionamientos generales, en el sentido “que no se particularizó respecto de cada uno de los implicados una conducta típica derivada de su presunta participación en el contrato, ni su conducta podía ser calificada como pasiva (…)”.
Con todo, la Sala advierte que el fallo de responsabilidad fiscal incurrió en una imprecisión al endilgar al señor Rojas Perea responsabilidad fiscal por omitir cumplir sus funciones “dentro de la celebración del contrato de 61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020.
C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 distribución, cesión, prórroga y otrosís”, pues el señor Luis Telmo Rojas Perea no hacía parte de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle para la fecha en que se autorizó la suscripción del contrato de distribución nro. 20080035 o se autorizó su cesión. Sin embargo, la parte actora no desvirtúa ni cuestiona en modo alguno que, una vez fue designado como delegado del gobernador en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle62, aprobó un plan promocional para el impulso de los productos en el contrato de distribución nro. 2008003563, así como también durante su gestión se suscribieron los otrosíes nro. 4 del 29 de enero de 2010, que amplió el objeto del contrato de distribución, y nro. 05 del 8 de marzo de 201064, que modificó la cláusula 9 del contrato 20080035 de 2008.
(ii) Frente al daño patrimonial del Estado, este reparo tampoco puede tener prosperidad, habida cuenta que el recurrente solo se limitó a señalar que el ente de control no particularizó respecto de cada uno de los implicados una conducta típica derivada de su presunta participación en el contrato, ni que su conducta podía ser calificada como pasiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998, pero no explicó en modo alguno las razones por las cuales no se le podía endilgar de manera solidaria la totalidad del detrimento patrimonial, y era quien tenía la carga de desvirtuar la legalidad del acto acusado, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Al respecto, la Sala advierte que lo que determinó la Contraloría General de la República fue que se produjo un detrimento al patrimonio público 62 Según consta en el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia. Página 29 del fallo. Acápite “La responsabilidad fiscal”. 63 Ibidem. 64 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digital Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 con ocasión de los planes promocionales y de lo que se trata es de ejercer el control sobre el recurso público, en donde cada acción aislada puede ser constitutiva de detrimento, y lo cierto es que las arcas del departamento dejaron de percibir los ingresos derivados de los tributos que no se produjeron y también dejó de percibir ingresos la empresa, los cuales pudieron recibirse si dicho plan promocional, reiterado en años y en crecimiento, no se hubiera realizado; por lo tanto, el actor, en calidad de presidente de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle para el año 2010, tenía a su alcance pedir la suspensión o por lo menos la revisión del mismo.
(iii) En cuanto al elemento del nexo causal, el recurrente manifestó que “la Contraloría General de la República no logró establecer el nexo causal entre el supuesto daño patrimonial y las conductas desarrolladas por el señor Luis Telmo Rojas como delegado del gobernador, ya que las irregularidades mencionadas carecen de descripción específica que permita deducir la forma concreta y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que cada uno de los sujetos investigados, pudo desarrollar la conducta que llevó finalmente al supuesto daño”; no obstante, es claro que también está configurado el nexo causal entre su conducta, al aprobar un plan promocional por tres millones de unidades, y el detrimento patrimonial; situación distinta es que haya dejado huérfano el proceso de elementos probatorios que permitieran determinar que no era responsable de la totalidad del daño patrimonial cuantificado, lo que ni siquiera cuestionó, y ello impide descender en su examen.
Al respecto, valga indicar que, en el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia, se señaló frente al nexo de causalidad65: “[…] LUIS TELMO ROJAS PEREA identificado con cédula (…) en su calidad de delegado del Gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos. 65 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digital Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 El Decreto 1041 de junio 30 de 1982, expedido por el gobernador del Departamento del Valle del Cauca mediante el cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licores del Valle (folio 1322) establece lo siguiente: Artículo 10: Son atribuciones de la Junta directiva q) Formular la política general de la Empresa y los planes y programas que deba desarrollar r) Aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que ha de realizar directamente la Entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos.
(…) ix) Reglamentar la promoción y venta de productos de la empresa. Artículo 6: La dirección y administración de la ILV estará a cargo de un Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico. […]”. Por otra parte, frente al argumento de que “(…) otra falencia de la que adolece el auto de imputación de cargos es que allí se determinó el supuesto daño patrimonial de manera general en la suma de $107.842.751.000, lo que no cumple con el requisito de estimación razonada de la cuantía”, se trata de una manifestación que por sí sola no permite desvirtuar la legalidad de los actos acusados, máxime cuando en el proceso está acreditado que desde el auto de imputación se determinó la cuantía del detrimento; y el hecho de que “(…) no se estableció si la misma tiene o no relación con la menor cuantía de la Industria de Licores, para que así se permitiera establecer a los procesados si el proceso era o no de única instancia”, tampoco tiene la entidad de afectar la presunción de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia, puesto que al proceso de responsabilidad fiscal se le impartió el trámite de doble instancia; de contera, se garantizó el derecho de contradicción de los implicados fiscales.
Por lo tanto, este reproche tampoco prospera. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 6.4.5. Respecto de las nulidades procesales presentadas en la audiencia de descargos El recurrente manifestó que, si bien las solicitudes de nulidad fueron presentadas en defensa el señor Juan Carlos Abadía Campo, lo cierto es que, al momento de resolverlas, esa decisión afectaba a todos los sujetos intervinientes en el proceso de responsabilidad fiscal, “por tal razón los argumentos expuestos en la demanda respecto de las solicitudes de nulidad presentadas en el proceso de responsabilidad fiscal tienen fuerza vinculante tanto para el Doctor Juan Carlos Abadía como para el Doctor Luis Telmo Rojas toda vez que los dos intervinieron en el mismo proceso”.
La Sala estima que le asiste razón al tribunal de instancia en que las argumentaciones de la parte actora están dirigidas a cuestionar la falta de garantías procesales respecto de un imputado diferente al hoy demandante, pues observa que éste no ofrece explicación alguna que indique la razón por la cual la decisión que tomó la demandada en relación con la solicitud puede predicarse de algún interés que el demandante podría tener en esa misma decisión, ni sobre cómo ella le afectó tal interés; por lo que, atendiendo a que dicha situación ocurrió frente a otro implicado, no hay lugar a descender en su examen. 6.4.6.
En cuanto a las irregularidades del fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia El recurrente transcribió apartes de lo expuesto por el a quo y consideró que el tribunal incurrió “en un notable error de interpretación, toda vez que comienza diciendo que si bien el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 señala que de acuerdo a la cuantía se determina si contra el fallo de primera instancia procede el recurso de reposición o el de apelación, después termina diciendo que en este caso la no discriminación de la cuantía para efectos de determinar el recurso no es relevante, toda vez que el fallo de primera instancia otorgó la oportunidad de interponer el recurso de apelación”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 Así mismo, se preguntó que, “si no se realizó una verdadera discriminación de la cuantía c[ó]mo el tribunal tiene la convicción de que contra el fallo de primera instancia procedía legalmente el recurso de apelación, y si se hubiera realizado una discriminación de la cuantía y resultara que por la cuantía no procedía el recurso de apelación sino el de reposición, ¿no estaría incurso el fallo de segunda instancia en falta de competencia por esta situación de la cuantía?”.
Frente al primer punto, la Sala recuerda que el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 establece que “contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación”. En el caso concreto, se observa que el artículo veintisiete del fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia dispuso que “contra la presente decisión procede el recurso de apelación”.
Por lo tanto, no se observa la irregularidad predicada por la parte actora. En cuanto al cuestionamiento que hace en el sentido que “si no se realizó una verdadera discriminación de la cuantía c[ó]mo el tribunal tiene la convicción de que contra el fallo de primera instancia procedía legalmente el recurso de apelación, y si se hubiera realizado una discriminación de la cuantía y resultara que por la cuantía no procedía el recurso de apelación sino el de reposición, ¿no estaría incurso el fallo de segunda instancia en falta de competencia por esta situación de la cuantía?”, se trata de una situación hipotética que no compromete la legalidad de los actos acusados.
En este punto, el recurrente también alegó que se produjeron las siguientes “vías de hecho del fallo de primera instancia y que se incurrió en las siguientes irregularidades”: -Que se omitió la valoración de las pruebas defensivas; sin embargo, lo que la Sala advierte es que el recurrente tenía la carga de demostrar Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 cuáles pruebas no se tuvieron en cuenta y que condujeran a una decisión en un sentido diferente a la adoptada por el órgano de control. - Que se incumplió el principio de investigación integral; pero, más allá de afirmar que dicho principio fue desconocido, no se explicaron las razones.
Al efecto, vale la pena traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de investigación integral al que alude el recurrente aplicable en materia penal. En ella se ha precisado que el mismo no implica que el funcionario se vea compelido a recaudar todas las pruebas imaginables, sino solo aquellas necesarias para acreditar la existencia del comportamiento reprochable o las que demuestren la inocencia; además ha sostenido que, cuando se alega el incumplimiento de dicho deber, al interesado no solo le corresponde relacionar las pruebas que se dejaron de practicar, sino también especificar el poder suasorio de las mismas y a demostrar de manera concreta la trascendencia de las pruebas omitidas en la decisión66. - Que no se levantó el fenecimiento de las cuentas como lo ordena el artículo 17 de la Ley 42 de 1993.
Al respecto, la Sala observa que lo que dispone dicha disposición es que, “si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”. Por tanto, como lo señaló el a quo, la norma no establece que, para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal, se deba levantar el fenecimiento de la cuenta mediante un acto administrativo o proceder a la revocatoria directa del acto que declaró el fenecimiento.
En otras palabras, el procedimiento que señala el actor debió seguirse con 66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de julio de 2013. Expediente radicado nro. 31244. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 fundamento en el artículo 17 ibidem, no está previsto expresamente en dicha disposición. 6.4.7.
Respecto de las vías de hecho del fallo de primera instancia El recurrente nuevamente transcribió apartes de lo señalado por el a quo y manifestó que se remitía a lo expuesto en precedencia. Por lo tanto, frente a este punto la Sala la Sala igualmente se remite al examen ya efectuado líneas atrás. 6.4.8. En cuanto a los hechos relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y frente a las irregularidades del fallo de segunda instancia El recurrente transcribió apartes de las consideraciones del tribunal de instancia y después de hacer una relación de lo ocurrido en la audiencia de lectura del fallo de primera instancia, aseveró que “(…) era la contralora delegada intersectorial (…) ante quien se debía sustentar el recurso de apelación de de forma escrita y dentro de los 10 días siguientes al fallo de responsabilidad fiscal, es decir, el plazo para sustentar el recurso de apelación vencía el 05 de marzo de 2012 a las 5:00 pm hora judicial.
En consecuencia, la contralora intersectorial debió haber efectuado un estudio de términos de los recursos que no fueron sustentados dentro del plazo y de aquellos que, por el contrario, si se sustentaron dentro del término establecido, con respecto a los primeros, ella misma debía declararlos desiertos y en relación a los segundos, debía remitirlos a su superior jerárquico para que sea este el que haga el análisis de fondo”.
Para resolver, la Sala destaca lo siguiente: (i) Está acreditado que el proceso de responsabilidad fiscal que, luego de admitido, fue adecuado al trámite verbal, conforme a lo señalado por el Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, que entró a regir el 12 de julio de 201167.
(ii) Como lo refiere el recurrente, en el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal el trámite de la audiencia de decisión está previsto en el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, que, en su texto original68, que era el vigente para la fecha de los hechos, dispuso: “[…] Artículo 101. Trámite de la audiencia de decisión. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación. b) Se concederá el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación; c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de resarcimiento; d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal.
Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes; e) La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la decisión. La providencia final se entenderá notificada en estrados en 67 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
Publicada en el Diario Oficial nro. 48.128 del 12 de julio de 2011. 68 Los literales a) y d) fueron modificados por el artículo 142 del Decreto 403 del 16 de marzo de 2020 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 la audiencia, con independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma […]”.
(subrayas ajenas) Así mismo, el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 estableció que, “contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación”, y precisó que “estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo”.
(Se destaca) (iii) De las aludidas normas, se desprende que en la audiencia de decisión la parte interesada interpondrá el recurso de apelación y la sustentación tendrá lugar dentro de los diez días siguientes. (iv) En el caso concreto, consultado el archivo de la grabación de la audiencia de lectura de fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia llevada a cabo el 20 de febrero de 2012, que reposa en los antecedentes administrativos de los actos acusados69, se verifica que a dicha diligencia asistió el apoderado del señor Luis Telmo Rojas, quien, luego de notificada la decisión, manifestó: "( ) en nombre de Luis Telmo Rojas interpongo recurso de apelación el cual sustentaré oportunamente ( )".
Así mismo, se constata que, al finalizar la audiencia, la Contralora Delegada informó y citó a las partes a la audiencia de sustentación de los recursos de apelación en los siguientes términos: "( ) el día ( ) lunes 5 de marzo, a las ocho de la mañana hay sustentación verbal con la señora contralora, puede venir el imputado, puede venir el apoderado, pueden venir los dos, se van a hacer las sustentaciones verbales ante la señora Contralora el día 5 de marzo, lunes 5 de marzo, 8:00 am, en este mismo sitio ( )". [Disco duro anexo al expediente físico del proceso]. 69 Disco duro aportado como anexo al proceso.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 (v) También está acreditado que en la audiencia de sustentación del recurso que se celebró el 5 de marzo de 2012 no se hizo presente el apoderado del señor Luis Telmo Rojas Perea, sino que presentó el recurso de apelación por escrito.
(vi) En consecuencia, no es cierto que se haya sorprendido a las partes y que no se citaron previamente a la audiencia de sustentación de los recursos, ya que está probado que en la audiencia de decisión la funcionaria de conocimiento profirió oralmente un auto que fue notificado en estrados, en el que se citó a las partes para audiencia de sustentación de los recursos.
Así las cosas, comoquiera que en el caso se siguió el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 1474 de 2011, era dicho procedimiento el que debía adelantarse, no el señalado por la Ley 610 de 2000 para el sistema escrito, de manera que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que debió seguirse el trámite previsto en la Ley 610 de 2000 y en el Código Contencioso Administrativo.
En consecuencia, la audiencia de sustentación de los recursos que se fijó y llevó a cabo el 5 de marzo de 2012 era la oportunidad que tenía la parte para sustentar de manera oral el recurso de apelación atendiendo a la naturaleza del proceso verbal, y no por escrito como lo hizo. Cabe resaltar que en el fallo de segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal se indicó lo siguiente frente al recurso de apelación70: “[…] considera esta instancia que los recursos de apelación radicados bajo los números (…) todos ellos del 5 de marzo de 2012, no fueron sustentados de manera oral por parte de los apoderados de los implicados en la audiencia de sustentación realizada el día 05 de marzo de 2012, y por lo tanto, no se tendrán en cuenta los escritos presentados como sustentación del recurso, pues el trámite del proceso de responsabilidad fiscal regulado en la Ley 1474 de 2011 es verbal y en 70 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. carpeta principal. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 este sentido la totalidad de las actuaciones procesales deberán ser orales bajo el principio rector de oralidad aplicable a dicho proceso […]”.
Por lo anotado este reproche tampoco prospera. 6.4.9. El fallo de segunda instancia carece de congruencia pues no existe armonía entre el auto de imputación de cargos y la sanción finalmente impuesta El recurrente manifestó que, contrario a lo expuesto por el tribunal de instancia, en el caso no se cumplían los requisitos del examen de tipicidad subjetiva y objetiva para establecer la existencia de responsabilidad fiscal por parte de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle.
Adujo que “en el presente caso, tanto el juicio imperativo, como el juicio atributivo fueron indebidamente manejados en el auto de imputación de cargos, pues los hechos expuestos por el ente de control no asignan una consecuencia jurídica a los miembros delegados de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, toda vez que la misma norma establece las funciones de la junta directiva y los límites de la delegación del gobernador dentro de una empresa industrial y comercial del Estado que por encontrarse adscrita al despacho del gobernador tiene su autonomía administrativa y sus propios estatutos”.
La Sala estima que, contrario a lo manifestado por el recurrente, no se evidencia la falta de congruencia entre el auto de imputación y los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal, si se tiene en cuenta lo siguiente: -) El artículo 48 de la Ley 610 de 200071 exige que, para proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal, esté demostrado el daño o 71 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 detrimento al patrimonio económico del Estado y existan medios probatorios que comprometan la responsabilidad fiscal de los implicados. En consonancia con dicha disposición, el literal a) del artículo 98 de la Ley 1474 de 201172 previó que hay lugar a proferir auto de apertura de imputación de responsabilidad fiscal cuando se establezca la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal. -) Como lo ha señalado esta Corporación, la imputación tiene un carácter provisional y está supeditada a la verificación de las pruebas que se recauden en el proceso de responsabilidad fiscal73.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha dicho que “hay lugar a proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal si está demostrado el daño al patrimonio del Estado y si existe prueba que comprometa la responsabilidad de los implicados. Con posterioridad corre el término para presentar argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas.
Agotada la etapa, el funcionario profiere fallo con o sin responsabilidad fiscal”74. (iii) En el caso concreto se le endilgó lo siguiente al señor Luis Telmo Rojas Perea: - En el auto expedido el 14 de diciembre de 2011 por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se le imputó responsabilidad fiscal, se indicaron como razones para ello75: 72 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 73 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de marzo de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 27001 23 331 000 2012 00030 01. 74 Corte Constitucional. Sentencia C- 382 de 2008. 75Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. carpeta principal. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75 “[…] LUIS TELMO ROJAS PEREA, identificado con cédula (…) en su calidad de delegado del Gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos.
Qué con sus actuaciones en la suscripción del contrato de distribución, ejecución, Otrosís, cesión, prórroga y cesión planes promocionales se afectó el Patrimonio Público de la Industria de Licores del Valle del Cauca; inobservando de manera grave la siguiente normatividad que corresponde a los servidores públicos: ESTATUTO DE CONTRATACIÓN Artículo 51.
El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley. (…) CIRCULAR EXTERNA 100-006 publicada en el diario oficial 46.941 del 26 de marzo de 2006 expedido por la Superintendencia de Sociedades. Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de las sociedades comerciales régimen de administradores (código de comercio y ley 222 de 1995) (apartes).
(…) QUIENES SE CONSIDERAN ADMINISTRADORES Según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, además del representante legal, el liquidador y los miembros de las juntas o consejos directivos son administradores, el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones administrativas (subrayas originales) (…) La ley también confiere el carácter de administrador a aquellas personas que si bien no actúan permanentemente como administradores del ente societario, si tienen esa posibilidad, tal como acontece con los representantes legales y con los miembros de la junta directiva, suplentes, cuya actuación se encuentra supeditada a la ausencia temporal o definitiva del principal (subrayas originales) […]”.
En dicho auto se indicó en la parte resolutiva: “[…]
PRIMERO: Imputar responsabilidad fiscal a los señores; (…) LUIS TELMO ROJAS PEREA, identificado con cédula (…) para que respondan solidariamente por el daño patrimonial originado en el Contrato nro. 20080035 como consecuencia de sus conductas dolosas, por la suma de CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES, SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($107.842.751.000) […]”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76 - En el fallo de primera instancia nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción, se señaló lo siguiente respecto de la gestión fiscal del señor Luis Telmo Rojas Perea76: “[…] LUIS TELMO ROJAS PEREA, identificado con cédula (…), en su calidad de delegado del gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos […].
En la calificación de la conducta se expresó77: “[…] LUIS TELMO ROJAS PEREA, identificado con cédula (…), en su calidad de delegado del gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos. Se verifica una conducta dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obran en el expediente en congruencia con el Auto de imputación de cargos por su conducta pasiva en el desarrollo del Contrato de Distribución No. 20080035 en su suscripción, cesión, prórroga y Otrosís […]”.
Mientras que, en la parte resolutiva se dispuso: “[…]
ARTÍCULO OCTAVO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de LUIS TELMO ROJAS PEREA, identificado (…) en su calidad de delegado del Gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162 […]”. - A su vez, en el fallo de segunda instancia, expedido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República, se explicó78: “[…] en relación con el Contrato de Distribución y Comercialización 20080035 debe señalarse que se trató de un contrato de tracto sucesivo cuya ejecución se prolongaba en el tiempo, años 2008, 2009 y 2010 y por lo tanto los miembros de la junta directiva, el gerente y la subgerente comercial y de mercadeo, todos administradores de la ILV que participaron en cualquier momento y tomaron decisiones durante el tiempo de celebración y ejecución de los otrosíes nro. 01, 02, 03, 04 y 05 debieron revisar su conveniencia y oportunidad y los efectos económicos 76 Ibidem. 77 Ibidem. 78 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 que rodeaban la implementación y puesta en marcha del plan promocional en cada una de las vigencias ya referidas anteriormente. (…) Resulta necesario hacer primeramente un análisis sobre lo que constituye verdaderamente un plan promocional habida cuenta del impacto económico negativo en términos de recursos dejados de percibir por la ILV y concluir que su implementación y modificación al vaivén de las circunstancias y a la medida del contratista, no fue el resultado de una eficaz y eficiente planeación y estrategia comercial. […]”.
(subrayas ajenas) Y en la parte resolutiva se decidió79: “[…]
ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).
(…) ROJAS PEREA LUIS TELMO, identificado con cédula de ciudadanía […]”. -) Bajo el escenario descrito, se observa que se atendió lo ordenado por los artículos 48 de la Ley 610 de 2000 y 98 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que se identificó al señor Rojas Perea como presunto responsable, la entidad afectada y los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, y se determinó la cuantía del daño al patrimonio.
De igual manera, los cargos que se le endilgaron al señor Luis Telmo Rojas Perea en el auto de imputación de responsabilidad fiscal sí guardan relación con lo señalado en los fallos de primera y segunda instancia dictados en sede administrativa, que se concretó en que: en calidad de delegado del gobernador hizo parte de la junta directiva, por ende, las funciones de la junta directiva implicaban gestión fiscal, comoquiera que debían aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que adelantaría directamente la Industria de Licores del Valle para el 79 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 mejoramiento de sus ingresos y, con fundamento en dicha facultad, la junta directiva modificó las condiciones iniciales del contrato de distribución. De modo que no le asiste razón al recurrente. -) Ruptura del principio de congruencia ante la ausencia de los requisitos del auto de imputación de cargos El recurrente manifestó que el ente de control, al proferir el auto de imputación de cargos, relacionó de manera general una serie de irregularidades “con ocasión del proceso de contratación de distribución no. 2008-0035 celebrado entre la industria de licores del Valle y la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A.”, pero que, sin embargo, las juntas directivas no tienen dentro de sus funciones aquellas relacionadas con aspectos contractuales, por lo que “el nexo causal como elemento de la responsabilidad fiscal se desvanecería, para el caso de los miembros de la junta y por tanto el auto de imputación quedaría desvalido de uno de los requisitos del mismo, cual es la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal”.
Insistió en que el ente de control en el auto de imputación de cargos omitió indicar de manera detallada cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuáles se ejerció una supuesta gestión fiscal “por parte de mi poderdante o sus delgados (sic) y que generó el daño patrimonial”, y que la calificación de la conducta parte de premisas erradas e infundadas relacionadas con una serie de funciones que no son atribuibles al señor Rojas Perea.
Al respecto la Sala reitera que lo que se endilgó al señor Rojas Perea es que, en calidad de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, participó en la fijación y aprobación de unos planes promocionales que dieron lugar al detrimento patrimonial de la Industria de Licores del Valle y del departamento, de manera que, en su calidad de delegado del gobernador, hizo parte de la adopción de decisiones para la implementación de unos planes que permitieron la distribución de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79 unidades promocionales que se tradujeron en una gestión antieconómica y en la disminución de los tributos departamentales que conllevaron a un detrimento al patrimonio público que la parte actora no desvirtuó. En consecuencia, este motivo de reproche no prospera. 6.4.10.
En cuanto a la falsa motivación de los actos administrativos demandados El recurrente manifestó que, contrario a lo señalado por el tribunal, los actos administrativos acusados sí están falsamente motivados, pues, a través del acervo probatorio, se demostró que se le dio una aplicación irregular al trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal; reiteró lo expuesto con antelación sobre el mismo punto, y manifestó que, “a pesar de haberse declarado de impacto nacional un hecho determinado sobre el cual ya se haya adelantado un proceso auditor o una indagación preliminar dicho proceso no podía ser adelantado por la contraloría general”.
La Sala advierte que, aunque el recurrente reitera aspectos ya resueltos con antelación, se referirá a los mismos, para considerar lo siguiente: -) Acerca de la aplicación retroactiva del estatuto anticorrupción para efectos de la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal: Señaló que “la Ley 1474 de 2011 entró en vigencia el 12 de julio de 2012 (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 135, mientras tanto y según consta a folio 7 del fallo de responsabilidad fiscal del 20 de febrero de 2012, el auto por medio del cual se dio apertura al proceso mencionado es del 7 de abril de 2011, motivo por el cual la Contraloría General de la República no podía aplicar de manera retroactiva dicha disposición”.
Al respecto, se recuerda que la Sala explicado que la falsa motivación, como vicio de nulidad, debe ser entendido desde tres enfoques distintos: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80 la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva80.
En el caso concreto no se configura la falsa motivación, y lo que la Sala advierte es que el fundamento para declarar la responsabilidad solidaria en el fallo con responsabilidad fiscal proferido en el asunto no fue la Ley 1474 de 2011, sino el artículo 2344 del código civil, en concordancia con la Ley 222 de 1995, que en el artículo 24 previó que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad.
Al efecto, el fallo de segunda instancia explicó: “[…] con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente, este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes términos: “No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Sentencia 11 de abril de 1994- C.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO).
(…) Es importante acotar que el régimen que le es aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por ende es elemento normativo que regula la responsabilidad de los gerentes y miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle – en principio, encuentra su desarrollo legal en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995 […].” 80 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de abril de 2022. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 47 001 23 31 000 2012 00414 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81 Por lo tanto, este argumento no tiene vocación de prosperidad, ya que está fundamentado en un presupuesto que no corresponde con la realidad. -) Frente a los estándares de degustación. El recurrente reiteró que las supuestas irregularidades del contrato 20080035 y sus modificaciones tienen que ver, ente otras, con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales están exentas de pago de impuestos al departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza 301 de 2009 de la asamblea departamental que, como se probó en el proceso, está aún vigente, pero que la contralora basó su decisión en que se superaron los estándares internacionales.
Alegó que, si bien es cierto, la contraloría no tiene a su cargo el establecimiento de estándares de cantidades para la degustación de productos relacionados con el licor, también lo es que, para asumir una postura frente al tema de la superación de los estándares nacionales e internacionales, debió tener un referente, “pues no se explica cómo surgió el control de advertencia que fue precisamente el documento por el cual surgen las peticiones realizadas a la contralora (…)”.
Para resolver este punto, la Sala estima pertinente determinar el alcance de la conducta que el órgano de control reprochó al actor, y para ello, se recuerda que: (i) En el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia se determinó frente a la responsabilidad fiscal del señor Luis Telmo Rojas Perea y la calificación de su conducta81: “[…] LUIS TELMO ROJAS PEREA (…) en su calidad de delegado del gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle para la época de los hechos.
Se verifica una conducta 81 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82 dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente en congruencia con el Auto de imputación de cargos por su conducta pasiva en el desarrollo del Contrato de Distribución nro. 200800035 en su suscripción, cesión, prórroga y otrosís. […]”.
(ii) En el mismo fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 se explicó lo siguiente frente al plan promocional82: “[…] D- PLAN PROMOCIONAL Este despacho en el auto de Imputación relacionó frente al plan promocional las siguientes consideraciones que en el transcurso de la audiencia de imputación de cargos no fueron desvirtuadas, por lo tanto, este despacho se ratifica en las siguientes irregularidades: I. Los considerandos del Otrosí N° 007: de Fecha 8 de Julio de 2011 (Anexo 5 carpeta 1 fls. 108 -135 397-413), la U comercializadora SAS fundamento qué (…) aunque en los años 2008, 2009 y 2010, la facturación de la ILV hacia el distribuidor ha superado esta cifra. es debido a que la venta del producto que realiza la ILV difiere del consumo real del mercado, es decir, que el Contratista y los canales de distribución han venido soportando unos inventarios de una vigencia a otra.
II. Mediante comunicación CM EXT (…) de diciembre 30 de 2010, en donde solicita "revisar la meta contractual de 2011 por cuanto está en 12.000.000 unidades. 750 cc”, argumentando que su stock es de 3.000.000 de unidades de 750 cc, lo cual le genera la obligación de comercializar en el 2011 la cantidad de 15.000.000 de unidades de 750 cc, siéndole imposible físicamente cumplir dicho objetivo.
III. Complementando este tema en la declaración de Paula Andrea Martínez Vélez Subgerente comercial y de mercadeo en el momento en que ocurrieron los hechos, (…) (cuaderno 7 fls. 1249-1255) le preguntan, qué beneficios tiene la aplicación de un plan promocional entregando en el mismo aguardiente sin marcar (prohibida su venta). Dice que como por el tema de impuestos, y sobre los impuestos no se puede hacer descuentos, implica que para hacerlo más atractivo se entrega un producto a manera de incentivo, implica que el distribuidor lo meta en sus inventarios y así no compre a la competencia. Si lo marcaran (prohibida su venta) quien organiza el evento no lo percibirá como patrocinio ya que no lo podría comercializar, desde el 2004 que yo ingresé a la ILV nunca el aguardiente de promoción se ha marcado.
IV. La UT continúa diciendo (…) la obligación de la inversión publicitaria quedó estipulada como financiación a cargo del contratista, y no como pago de la misma, generando libertad interpretativa sobre la parte obligada al pago efectivo de ésta, tal como se desprende de la estipulación contractual de la financiación del plan Comercial Publicitario de Mercadeo, presente en la cláusula novena del contrato de distribución N° 20080035, modificada por el otrosí N° 006 de 2010. 82 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83 V. Durante la entrevista realizada al gerente de la comercializadora, Dr. José Henry Pereira se recibieron los listados del producto entregado a cada cliente de enero a agosto de 2010, pero no se pudo evidenciar cuáles son los clientes y la cantidad de producto pendiente por entregarles como parte de pago de los acuerdos firmados ya que el gerente manifestó que no tiene un listado de pendientes, el control que ellos manejan es la no entrega del producto a los clientes que les deben facturación y este control se lleva en el sistema de información de la comercializadora.
Este despacho, igualmente en el auto de imputación enunció los acuerdos comerciales de la vigencia 2008, que oscilaban entre el 7% al 700 % de plan promocional en los diferentes eventos, y que de acuerdo a las versiones y testimonios dentro de la audiencia de imputación de cargos, ratifica que existieron irregularidades al aprobar las herramientas que entre otros contempla el plan promocional que es aprobado posterior a la suscripción del Contrato de distribución, convirtiéndose en una modificación al pliego de condiciones que hace parte de la minuta del Contrato de distribución. De otra parte, se desnaturaliza la herramienta promocional al entregar el producto que hace parte del plan promocional después de realizarse los eventos que eran la esencia misma del acuerdo comercial y del pian promocional, que debían satisfacer plenamente al consumidor final.
Este despacho de otra parte encuentra que el plan promocional se convierte en una ineficacia económica al presentar el Distribuidor un stock de 3.000.000 de botellas entre venta y plan promocional, logradas por la compra o entrega del plan promocional por parte de la ILV con el fin de cumplir metas de ventas al final de cada Vigencia. Y aún más grave cuando el producto del plan promocional no llevaba la etiqueta “prohibida su venta o degustación”. […]”.
(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) (iii) Acorde con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que el plan promocional aprobado en marzo del año 2010 fue ampliado a tres millones de unidades de botellas; sin embargo, el mayor valor asumido por la Industria de Licores del Valle derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010 no se vio reflejado ni en las cifras de ventas ni en los resultados esperados.
(iv) En consonancia con lo dicho, se acredita en el expediente que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, de la que hacía parte el señor Rojas Perea, aprobó unos planes promocionales que condujeron a un detrimento patrimonial y que nada tienen que ver con la ordenanza que invoca la parte actora. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84 En efecto, en el concepto técnico financiero dirigido el 31 de enero de 2011 por el asesor de gestión de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional a la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, se determinó frente al impacto que tuvieron, entre otros, el acuerdo nro. 003 de 201083: “[…] 1.
Impacto de Los Acuerdos84, Actas de Acuerdo y el Otrosí No. 385, Firmados entre los años 2008 y 2010. A través de Acuerdos, Actas de Acuerdo y Otrosíes posiblemente se cambiaron las condiciones inicialmente establecidas en el Contrato y en los Pliegos de Condiciones en relación con el Plan Publicitario y Comercial, generando el 20% de descuento en términos de unidades de producto con respecto a la meta de ventas para el periodo comprendido entre los años 2008 y 2010.
(…) En efecto, la incidencia del Otrosí 3 de marzo 6 de 2009 en conjunto con los Acuerdos de la Junta Directiva genera mayores valores de recursos a asumir por dicha Entidad, así: -El Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008 autoriza la aprobación de un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc, para el período de mayo a diciembre de 2008.
Posteriormente con el Acuerdo No. 10 de agosto 5 de 2008, se amplía el plan promocional a 1.000.000 (un millón) de unidades de botellas de 750 cc, del cual, de conformidad con el Considerando del Acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009, sólo se utilizaron 686.779 unidades. En consecuencia, el valor adicional para el año 2008, derivado de los Acuerdos 5 y 10 de 2008, sería de $10.741 millones.
Es importante anotar que la lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 621.191 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2008, por lo que el valor adicional ascendería a $9.715 millones. -El acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009 autoriza la aprobación de un plan comercial para la vigencia del año 2009 de 3.056.267 unidades de 750 cc., mientras que con el Otrosí No. 3 del 6 de marzo de 2009 se genera 83 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. ED_CUADERNO3NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_21MEMORIAL- RESPUESTAOFICIO(.pdf). 84 Nro.03 del 5 de marzo de 2008 (sic), nro.10 del 5 de agosto de 2008, nro. 03 del 5 de marzo de 2009, acuerdo nro. 5 del 1 de marzo de 2010. 85 Realmente se trata del otrosí nro. 2 del 6 de marzo de 2009. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85 un plan de estímulos y herramientas promocionales, que a través del Acta de Ejecución del Plan Comercial y Publicitario de la Vigencia 2009 de mayo 5 de 2009 se acuerda entre las partes del Contrato.
La incidencia, como valor adicional para el año 2009, derivado del Otrosí No. 3, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Ejecución del Plan Comercial del año 2009, sería de $47.800 millones. Es pertinente precisar que La lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.903.675 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2009, por lo que el valor adicional ascendería a $29.773 millones. -Mediante el Acuerdo No. 03 de marzo 1 de 2010 se aprobó un plan promocional de tres millones de unidades de botellas de 750 cc para la vigencia del año 2010.
Como resultado, el valor adicional para el año 2010, derivado del Otrosí No. 3 de 2009, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Acuerdo No. 03 de 2010, sería de $46.920 millones. Cabe resaltar que la ILV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.958.289 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2010, por lo que el valor adicional ascendería a $30.628 millones.
Es decir, el mayor valor asumido por la ILV derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010, ascendería a $70.117 millones, correspondientes a 4.483.155 unidades de producto de 750 cc, tal como lo reporta la Entidad mediante comunicado 1400.1020 de noviembre 25 2010. Cabe anotar que para el año 2008 las ventas reales fueron de 10.500.000 unidades, superior en 2.9% a la meta contractual de 10.200.575 unidades, es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 299.425 unidades adicionales.
Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 621.191 unidades, un análisis costo-beneficio arroja que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual se emplearon 2 unidades para promoción comercial. Para el año 2009 las ventas reales fueron de 11.491.015 unidades, superior en 2,6% a la meta contractual de 11.200.000 unidades.
Es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 291.015 unidades adicionales. Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 1.903.675 unidades, el análisis costo-beneficio da como resultado que, por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual, se utilizaron 7 unidades para promoción comercial.
Es importante recordar la cláusula cuarta del contrato sobre la remuneración del contratista que en el parágrafo establece: “… La remuneración incorpora el costo total por la ejecución plena y completa del objeto del contrato, incluyendo todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo idóneo y calificado de la labor de intermediación que sea necesario para la venta del volumen de productos Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86 y para el nivel de penetración de mercado que establece el presente contrato, durante la vigencia del mismo.
Por lo tanto, LA INDUSTRIA no estará en obligación de pagar al CONTRATISTA ninguna otra suma adicional a la establecida”. Se observa también que, que en el numeral cinco de la cláusula décima tercera del contrato se estipuló que la ILV “… reconocerá al CONTRATISTA, la suma de doscientos pesos ($200) por cada unidad de 750 cc, vendida por encima de la meta anual.
Por consiguiente, las unidades adicionales vendidas, por encima de la meta de ventas, tiene un reconocimiento dentro del contrato, por lo que los estímulos y herramientas promocionales adicionales, podrían estar por fuera del mismo, y representarían una posible asignación ineficiente de recursos. En efecto, al valorar económicamente las incidencias de los Acuerdos para los planes de promoción, mercadeo y publicidad, con base en el reporte de noviembre 25 de 2010 de la ILV se encuentra que ascendería a $70.117 millones entre los años 2008 y 2010, como se anotó anteriormente.
Si se descuenta el valor de promoción de referencia para esta industria, no obstante, este aspecto no estar explícito en el contrato inicial, estaría causándose un posible impacto económico neto de $47.603 millones. […]”. Conforme con lo anotado, la parte actora reprocha que está configurado el cargo de falsa motivación porque no existió prueba de una gestión antieconómica o que se hayan superado los estándares de degustación; sin embargo, lo que la Contraloría le endilgó es que, como miembro de la junta directiva, aprobó un plan promocional para que se distribuyeran unas unidades promocionales sobre las cuales no había la etiqueta de “prohibida su venta” que indicara tal carácter, y respecto de las que tampoco se pagaron impuestos.
A lo dicho se agrega que los planes promocionales no tuvieron una incidencia en el aumento de las ventas, por lo que está acreditado que la aprobación de tales acuerdos implicó una gestión antieconómica que condujo a un detrimento patrimonial, que el actor no desvirtuó, como quiera que se distribuyeron gratuitamente unidades que no representaron ingresos para la entidad ni ingresos por concepto de impuestos, a la vez que no hay prueba alguna que acredite la eficiencia en el incremento en las ventas y las utilidades que habrían de percibirse.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87 -) Frente a la presunción de legalidad de la ordenanza nro. 301 de 2009: Reiteró que la citada ordenanza estaba vigente para la época de los hechos investigados por la contraloría y gozaba de presunción de legalidad, y las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tiene que ver, entre otras, con la fijación de unas políticas de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales estaban exentas del pago de impuestos al departamento del Valle del Cauca, acorde con dicha ordenanza.
Al respecto, la Sala considera que dicho cuestionamiento tampoco tiene la virtualidad de desvirtuar la declaratoria de responsabilidad fiscal que le hizo la Contraloría al actor, dado que, como quedó visto en precedencia, la conducta que se le reprocha es que, en calidad de delegado del gobernador en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, aprobó un acuerdo para la ejecución de un plan promocional, pese a que el mismo no estaba dando los resultados económicos que se perseguían y, por el contrario, produjeron un detrimento patrimonial por cuanto iban en aumento las unidades promocionales, que además de todo, en su presentación no advertían tener tal carácter.
Detrimento que no le es atribuible a la ordenanza, pues es evidente que ella por sí misma no tiene tal alcance. 6.4.11. En cuanto a la falsa motivación en el fallo de segunda instancia por carencia de fundamento en los estándares internacionales El recurrente reiteró que el tribunal debió estudiar los argumentos de la demanda respecto de los supuestos estándares internacionales en los que estaba sustentado el fallo de segunda instancia de responsabilidad fiscal y que “el tribunal no quizo (sic) estudiar los argumentos expuestos por el suscrito por razones que me son ocultas”; sin embargo, lo que la Sala advierte es que los estándares internacionales no sustentan el fallo de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88 segunda instancia, sino el detrimento patrimonial que produce el programa promocional; y era el recurrente quien tenía la carga de desvirtuar que las unidades de productos que se destinaron para fines promocionales no causaron un detrimento al erario, lo que se echa de menos, por lo que las meras manifestaciones que hace no tienen la virtualidad de afectar la legalidad de los actos acusados. 6.4.12.
En cuanto a la conducta reprochada al actor en su calidad de delegado del gobernador El recurrente también insiste en que los miembros de la junta no son gestores fiscales86 y que el delegado ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no era gestor fiscal, ni tenía participación dentro del presupuesto de dicho ente en virtud de los Decretos 111 y 115 de 1996.
Agregó que, en el caso concreto, el señor Luis Telmo Rojas actuaba para la época de los hechos como delegado del gobernador Juan Carlos Abadía más no como ordenador del gasto o gestor fiscal, en razón a que la Industria de Licores del Valle tiene autonomía administrativa y presupuestal, y que, por lo tanto, no podía predicarse que ostentara dentro de la junta directiva la calidad de gestor fiscal.
Anotó que “el ente de control es su auto de imputación de cargos omitió indicar de manera detallada, cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se ejerció una supuesta gestión fiscal por parte de mi poderdante y que generó el daño patrimonial: por ejemplo, a cuál junta asistió en la cual se tomó una determinación que afectó el patrimonio de la entidad: pero esto no se hizo en el proceso”.
También manifestó que “el ente de control ha centrado su discusión en torno a la ejecución, cesión, prórroga y plan promocional del precitado 86 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 29 de abril de 2010. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2002 00444 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89 contrato nro. 20080035, lo que se constituye como un indicativo del precario control fiscal ejercido por la Contraloría, al no tener certeza sobre la cuantificación del presunto daño a resarcir al erario.
Además, si les otorgáramos a los miembros de la junta directiva de la ILV, la calidad de gestores fiscales, no se enmarcaría un nexo causal entre la conducta subjetiva y el daño, pues en ninguna etapa del proceso se ha demostrado la intención de ocasionarle un detrimento patrimonial a la ILV”. Frente a dichos reparos, la Sala estima necesario remitirse a lo analizado en los numerales 6.4.4; 6.4.9 y 6.4.10, en donde se precisó que el señor Rojas Perea sí ejerció gestión fiscal en el año 2010 cuando fungió como presidente de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle y aprobó la ampliación de los planes promocionales que conllevaron a un detrimento patrimonial del departamento y de la Industria de Licores del Valle.
En efecto, está probado que presidió la reunión de la junta del 1 de marzo de 2010 en la que se aprobó la ampliación a tres millones de unidades promocionales, sin que haya desvirtuado su participación en tales decisiones. Por lo tanto, este motivo de reproche no tiene prosperidad. 6.4.13. En cuanto al principio y el derecho al debido proceso, el principio de contradicción y la falla en el servicio En este punto, el recurrente se refirió nuevamente a los fundamentos del derecho de defensa y al principio de contradicción y manifestó que, “como se puede observar con el análisis realizado de lo que significa el debido proceso y la falla en el servicio, queda demostrado que la Contraloría General de la República, con conducta desarrollada en el precitado proceso, el cual se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales y al margen de los principios del debido proceso y del derecho de defensa, tal como se evidenció con el auto de apertura de investigación, el de imputación de cargos del 14 de diciembre de 2011 y el fallo de primera y segunda instancia en los cuales no es estimó la cuantía de la entidad Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90 afectada, vulneraron las normas constitucionales y legales descritas, además de los convenios internacionales citados, puesto que el ente de control debía advertir a los implicados acerca de cada uno de los elementos procesales y sustanciales para el ejercicio pleno de su defensa como de aquellos relacionados con la interposición de los recursos contra el fallo de primera instancia, que debía estar precedido de la cuantificación del presupuesto anual de la entidad conforme a lo mencionado en el acápite de irregularidades frente al elemento de determinación de la cuantía”.
Al respecto, la Sala advierte, de un lado, que la responsabilidad fiscal busca el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, “mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad” (artículo 4 de la Ley 610 de 2000), y lo que se cuestiona a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la legalidad de los actos administrativos que declararon fiscalmente responsable a la parte actora, lo que no tiene relación alguna con la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el artículo 90 Constitucional, según la cual, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”, ni se trata de lo controvertido en este asunto.
Por el otro, en cuanto al reproche relacionado con que el proceso de responsabilidad fiscal se desarrolló sin las garantías necesarias para quienes fueron vinculados a la actuación, se tiene que no está desvirtuado que el proceso se adelantó por las autoridades competentes, con el respeto de las etapas procesales, que las partes tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción, que se cumplió con el principio de publicidad y fueron notificadas de todas las actuaciones surtidas.
Así mismo, tuvieron la oportunidad de interponer los recursos correspondientes; situación distinta es que la parte actora no lo sustentó en oportunidad, y, por último, también se salvaguardó el principio de la doble instancia, de manera que no se demostró que las garantías que Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91 componen el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso fueran inobservadas.
Por último, en cuanto al argumento de que no se tuvo en cuenta lo previsto por el inciso cuarto del artículo 102 de la Ley 1474 de 201187, para efectos de la determinación de la cuantía y los recursos procedentes, se insiste en que al proceso de responsabilidad fiscal se le dio el trámite de doble instancia. Aunado a lo señalado, la entidad demandada estableció la cuantía del daño causado al patrimonio público, así: - En el auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011 “por el cual se ordena abrir proceso de responsabilidad fiscal no. 6-007-11”, expedido por el director de investigaciones fiscales, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, se expuso88: “[…] DETERMINACIÓN DEL DAÑO FISCAL El detrimento patrimonial que se predica afectaron los intereses de las entidades del orden territorial, inicialmente se encuentra estimado en: > CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($59.828.000.000) derivado de la suscripción correspondiente aplicación de los otrosíes No. 3 y 5 del Contrato de Distribución No. 20080035 suscrito por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industria y Comercial del orden departamental y la UNIÓN TEMPORAL 87 “ARTÍCULO 102.
Recursos. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones. El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo.
Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación. El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada”.
(subrayas ajenas) 88 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02. Expediente digitalizado Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92 COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., en tanto se establece una sobre promoción del producto, por encima de los niveles eficientes de referencia para esta industria licorera y que se discrimina en impuestos y tributos no recaudados a favor del Departamento del Valle del Cauca por valor de treinta y un mil novecientos cuarenta y nueve millones de pesos ( $31.949.000.000) e ingresos dejados de percibir por parte de la ILV en veintisiete mil ochocientos setenta y nueve millones de pesos ($27.879.000.000). > QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($528.000.000) aproximadamente, por las posibles deficiencias e irregular gestión que trajeron consigo la afectación del patrimonio público en relación con la línea de productos de exportación de la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, reflejado en el resultado del operativo efectuado por la Subsecretaria de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca, conforme se desprende del análisis contenido en el documento de evaluación del Contrato de Distribución N°20080035 suscrito por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental y la UNION TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. realizada por el Asesor de Gestión de la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. > Lo anterior para un total inicialmente calculado, en la suma de SESENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($60.356.000.000).
Pese a la cuantificación antes señalada es preciso indicar que como quiera que de la evaluación del contrato de distribución N° 20080035 suscrito por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A así como el análisis realizado desde de la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional en etapa de indagación preliminar, se desprenden indicios sobre el posible detrimento patrimonial causado con la suscripción del otro si No. 6, a través del cual se prorrogó el contrato de distribución dicha cuantificación puede variar. […]”. - En el auto proferido el 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, al señor Rojas Perea, en el que cuantificó el daño patrimonial89. - En el fallo con responsabilidad fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de 89 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93 Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, se señaló lo siguiente en relación con la determinación de la cuantía90: “[…] El daño patrimonial fue cuantificado en la etapa de la indagación preliminar y ratificada en el Auto de imputación de la siguiente manera: Impacto de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3 $ 59.828.000.000 Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 $ 47.403.000.000 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación $528.000.000.000 Efectos Otrosí N° 2 Pago de intereses del crédito con Infivalle $40% $83.751.000 TOTAL $107.842.751.000 Este despacho a aplicar el IPC en los impacto (sic) de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3, Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación totalizando el detrimento patrimonial en la suma de $112.018.600. […]”.
(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) Por último, en el fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República se explicó91: “[…] NEXO DE CAUSALIDAD Con la implementación de un plan promocional desproporcionado y carente de objetividad y sustento técnico, la suscripción ineficaz de los otrosíes, modificatorios del contrato No. 20080035 y la expedición y ejecución de los acuerdos a través de los cuales se aprobaron y modificaron los planes promocionales con los productos de la Industria de Licores del Valle durante los años 2008, 2009 y 2010, los que dieron origen al detrimento patrimonial y que a pesar de los mismos no se acreditó por parte de los distribuidores y comercializadores una debida gestión que permitiera ejecutar el contrato suscrito con eficiencia, oportunidad y eficacia a favor de los intereses patrimoniales del Estado y surtidas las modificaciones se evidenció una importante pérdida de utilidades y recursos a favor de la (sic) del ente territorial, por el actuar negligente y en muchos casos omisivo de los responsables fiscales, se genera un daño patrimonial de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS. 90 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00424 02.
Expediente digitalizado. 91 Ibidem Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94 El Gobernador del Valle del Cauca de la época Sr., JUAN CARLOS ABADIA, sus Delegados Sres. JUAN PABLO MUÑOZ Y LUIS TELMO ROJAS, los demás miembros de la Junta Directiva Sres., RAIMUNDO TELLO, LUIS ALFREDO GARCIA, HECTOR FABIO USECHE, EZEQUIEL LENIS RAMIREZ, LUIS HUMBERTO CASTRILLÓN, Gerente Sr. DONEY OSPINA MEDINA y Subgerente Comercial y de Mercadeo Sra. PAULA ANDREA MARTINEZ, con su conducta negligente abiertamente contraria a los principios que informan el ejercicio de la función administrativa y la gestión fiscal, actuar irregular del cual se derivó, como está debidamente probado, la afectación al patrimonio público, objeto de reproche en el actual proceso de responsabilidad fiscal y que constituye un nexo causal del daño. […]”.
En ese sentido, contrario a lo señalado por el recurrente, desde el principio se determinó la cuantía del daño patrimonial. Por lo demás, el recurrente no desvirtuó el detrimento patrimonial establecido en el proceso de responsabilidad fiscal, ni particularizó que se le haya imputado de manera solidaria la totalidad del detrimento patrimonial, por lo que la Sala se remite a lo señalado en líneas precedentes respecto del plan promocional y las consecuencias en las arcas de la Industria de Licores del Valle y en los dineros que dejó de percibir el departamento del Valle del Cauca. 6.4.14.
Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso con responsabilidad fiscal En este punto el recurrente reiteró que, con fundamento en lo previsto por el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, “la única posibilidad que tenía la Contraloría General de la República para aplicar el procedimiento verbal al proceso de responsabilidad fiscal que hoy nos ocupa era si dicho proceso se encontraba en la etapa de indagación preliminar”; sin embargo, no le asiste razón, porque como se señaló en el punto 6.4.3., Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95 atendiendo el artículo 9792 de la Ley 1474 del 12 de julio de 201193, lo relevante para continuar tramitando el proceso por el procedimiento verbal es que en el asunto no se hubiese proferido auto de imputación, como en efecto ocurrió; por lo tanto, no es cierto que debía encontrarse en indagación preliminar. 6.4.15.
Hechos relacionados con la recusación y su acelerada forma de resolverse El recurrente insistió en concreto en que “(…) la Contralora General de la República, violando el debido proceso de los sujetos procesales, el 22 de marzo de 2012, sin haber salido de estado el auto por medio del cual ella decidió la recusación y sin estar ejecutoriado, de manera caprichosa remite el expediente al Procurador General de la Nación, para que se pronuncie sobre la misma, quien tampoco se percata de esto el mismo 22 de marzo decide de manera sospechosa y precipitada sobre la recusación interpuesta”.
En relación con este punto, la Sala prohíja lo señalado por el a quo en el sentido que se trata de hecho que nada tiene 92 “Artículo 97. Procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000.
(…). Parágrafo 1°. Régimen de Transición. El proceso verbal que se crea por esta ley se aplicará en el siguiente orden: (….) Parágrafo 3°. En las indagaciones preliminares que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de calificar su mérito, profiriendo auto de apertura e imputación si se dan los presupuestos señalados en este artículo.
En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación, evento en el cual así se indicará en este acto administrativo, se citará para audiencia de descargos y se tomarán las provisiones procesales necesarias para continuar por el trámite verbal.
En los demás casos, tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuarán adelantando hasta su terminación de conformidad con la Ley 610 de 2000”. (se destaca) 93 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96 que ver con los actos acusados sino con actuaciones ocurridas en la Procuraduría General de la Nación. 6.4.16. Irregularidades relacionadas con el auto por medio del cual se resuelve la situación fiscal del señor Juan Carlos Rizzeto Luces dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11 El recurrente aludió al fallecimiento del señor Rizzeto, quien estaba vinculado al proceso de responsabilidad fiscal y sobre el procedimiento que al efecto debió seguirse para emplazar a sus herederos.
Alegó que la protección de los derechos de defensa y debido proceso aplican para los herederos y para los terceros y que en este caso ocurrieron “notables ilegalidades” “derivadas de las indebidas apreciaciones normativas, confusiones procedimentales y absurdos jurídicos que hacen que las decisiones de primera y segunda instancia proferidas en el caso sub examine, por medio de las cuales se responsabiliza a mi poderdante, más que susceptibles de las nulidades alegadas”.
La Sala igualmente comparte lo señalado por el tribunal de instancia, puesto que lo alegado por el actor no tiene que ver con sus derechos, y que las nulidades procesales deben ser invocadas por los afectados, por lo que el demandante carece de legitimación para formular este reproche. 6.4.17. Hechos irregulares relacionados con la notificación y ejecutoria de los actos administrativos demandados El recurrente afirmó que “(…) para la fecha del 9 de abril de 2012, el fallo proferido por la titular del ente de control no se encontraba ejecutoriado, pues además de lo indicado acerca del trámite de corrección de fallo que se encontraba vigente, tal como consta en las declaraciones extra juicio que obran como pruebas dentro de este proceso, los siguientes sujetos procesales ni sus abogados habían sido notificados de forma personal del fallo en cuestión: Tello Benítez Raimundo, identificado (…) Luis Telmo Rojas Perea, identificado (…)”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97 Explicó que el 29 de marzo de 2012, al consultar el sistema Sibor de la Contraloría General de la República, se pudo verificar que el señor Luis Telmo Rojas estaba reportado como responsable fiscal en razón del fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012; no obstante, para dicha fecha ni a él ni a su apoderado se les había notificado del fallo por el cual se generó el reporte y por lo tanto no se encontraba ejecutoriado.
Que, por lo anterior, la misma Contraloría “reconoció el error en la notificación del fallo de segunda instancia” y profirió la Resolución nro. 161 del 11 de abril de 2012, mediante la cual resolvió excluir del boletín de responsables fiscales, entre otros, al señor Luis Telmo Rojas, respecto del fallo sin número del 23 de marzo de 2012, por lo que, para su caso concreto, el fallo de segunda instancia quedó en firme el 17 de mayo de 2012.
Al respecto, la Sala precisa que, como la misma parte actora lo advierte, se trata de hechos que el órgano de control subsanó y, adicionalmente, tampoco tienen la virtualidad de comprometer la legalidad de los actos acusados. 6.4.18. Indebida notificación de los autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal El recurrente transcribió apartes de lo señalado por el a quo y manifestó que la Contraloría “(…) en razón al control excepcional a la declaración de impacto nacional de los hechos irregulares de la ILV, decidió darle trámite de proceso verbal al que hoy nos ocupa, razón por la cual no se entiende la mixtura de procesos al momento de realizar las notificaciones de los autos mencionados (…)”, que debió unificar el proceso y no como erradamente lo hizo, aplicando una mixtura que solo produjo la violación al debido proceso de la parte actora, ya que se notificaron algunos autos por estado, cuando la norma que regula el procedimiento verbal es clara al establecer las formas de notificación, en la que no está la notificación por estado.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 La Sala observa que el recurrente pretende seguir reiterando lo señalado en puntos ya examinados en líneas precedentes, por lo tanto, no hay lugar a abordar de nuevo su estudio, sino que se remite a lo expuesto, para no dar prosperidad al cargo. 6.4.19.
Violación al debido proceso al dejar sin efectos los escritos de objeción y error grave del dictamen pericial presentado por el señor Doney Ospina El recurrente manifestó que, “(…) aunque el incidente fue presentado por persona diferente al actor, este pertenecía al mismo proceso y además la decisión de la entidad con respecto a la nulidad solicitada vulneró el debido proceso”.
Frente a este punto, la Sala comparte lo señalado por el a quo, dado que se trata de un cargo que no está llamado a prosperar porque el incidente fue propuesto por una persona diferente al actor, por lo que no es procedente descender en su examen. 6.4.20. Violación al debido proceso luego de ejecutoriado el fallo de segunda instancia El recurrente expuso que “el despacho no tuvo en cuenta que para probar la evidente violación al debido proceso por parte de la Contraloría General de la República, luego de encontrarse ejecutoriado el fallo de segunda instancia proferido el día 23 de marzo de 2012, y de haberse interpuesto las respectivas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal 6-007-11, el ente de control el 13 de diciembre de 2012 me notifica por aviso del auto No. 0193 del 4 de diciembre de 2012, por medio del cual resuelve corregir el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012 dentro del proceso de responsabilidad fiscal 6-007-11, en el sentido de fallar con responsabilidad solidaria y a título de culpa grave por una cuantía de ($39.643.607.486) TREINTA Y NUEVE MIL Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99 SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS, valor indexado a febrero de 2012 contra mi poderdante y otros.// Y que mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, bajo la radicación 2013-1077, solicité que se declarara nulo el auto No. 0193 del 4 de diciembre de 2012, por medio del cual resuelve corregir el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012 (…)”.
(se destaca) Al respecto, la Sala destaca que, según lo informa el mismo recurrente, las supuestas irregularidades ocurridas después de que se le notificó el fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia fueron demandadas en otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y, por lo tanto, se trata del escenario donde deben ser ventiladas.
Por último, a manera de síntesis, el recurrente insistió nuevamente, entre otros aspectos, en la existencia de las ordenanzas que permitían la exención tributaria; sobre la forma en que la contraloría determinó el exceso de los planes promocionales y cuestionó la valoración de las pruebas que, según afirmó, desconocieron y transgredieron el debido proceso de la parte actora, argumentos que solo tienen como propósito seguir insistiendo en los cargos de nulidad de los actos acusados, que no fueron probados, y que por lo tanto, no desvirtuaron su legalidad.
Corolario de lo explicado, será confirmada la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. 6.5. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.
Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, se condenará en costas en esta instancia, en la modalidad de agencias en derecho, comoquiera que la Contraloría General de la República actuó por conducto de apoderado debidamente constituido, y para ello se dará aplicación a lo previsto por el Acuerdo nro. 1887 del 27 de agosto de 2003 “por el cual se establecen las agencias en derecho”94 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos en el capítulo tercero del artículo sexto, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente95.
En lo demás no se condenará en costas, teniendo en cuenta que no está acreditada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 94 Gaceta de la judicatura.
Consultado en actosadministrativos.ramajudicial.gov.co. 95 Atendiendo a que la disposición establece que en los procesos de segunda instancia con cuantía se impondrá hasta el cinco por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00424 02 Demandante: Luis Telmo Rojas Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101 SEGUNDO: ORDENAR a la parte actora a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Contraloría General de la República.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.