CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 25 de enero de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-05534-01 Actor: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta. Tema Tutela contra providencia judicial – Nulidad y restablecimiento del derecho – Vinculación de litisconsorte necesario.
Decisión: Confirma la improcedencia de la acción de tutela - Subsidiariedad. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por RH Ingeniería y Construcción S.A., a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 22 de octubre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, con ocasión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que Ecopetrol S.A. promovió contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; lo cual consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: RH Ingeniería y Construcción S.A., firmó el contrato 5206329 con Ecopetrol S.A. para contratar obras civiles para la construcción de facilidades en superficie de localización del pozo exploratorio Hechicera 1 en el departamento del Meta.
Por lo anterior, la DIAN profirió en contra de Ecopetrol S.A., 24 resoluciones de determinación de la contribución de contratos de obra pública, correspondientes a contratos celebrados por la entidad, dentro de los cuales se encuentra el suscrito con la parte accionante. Contra los actos de determinación de la contribución, Ecopetrol S.A. interpuso los respectivos recursos de reconsideración, siendo decididos negativamente por la DIAN; razón por la cual, impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que, mediante sentencia de 3 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los 24 actos de determinación de la contribución de obra pública expedidos por la DIAN y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que Ecopetrol S.A. no adeudaba suma alguna por dicho concepto.
Inconforme con la decisión judicial de primera instancia, la DIAN interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que, a través de sentencia de 11 de marzo de 2021, revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Argumentó la sociedad accionante que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, al incurrir en defecto procedimental absoluto y vulneración directa de la Constitución. El primero de los mencionados, por cuanto debió declararse la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en lo que concierne al contrato 5206329, con fundamento en los artículos 133 (numeral 8) y 135 del Código General del Proceso-CGP y el artículo 6 de la Ley 1106 de 2008, que prevé que el sujeto pasivo de la contribución de la obra pública es el contratista, por lo cual era necesario vincularla al proceso, debido a que suscribieron los contratos objeto de la contribución de obra pública que dieron origen a la demanda formulada por Ecopetrol.
Y; el segundo, al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad en la medida en que, a su juicio, la Sección Cuarta debió apartarse de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473), al tratarse de un cambio intempestivo de la línea trazada por la misma Sección, según la cual en este tipo de contratos no se generaba el tributo consagrado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó: «[…]
PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No.5206329 del 17 de septiembre de 2009, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 312412014000066 del 24 de septiembre de 2014 y la Resolución que resuelve el recurso No.007182 del 29 de julio de 2015, en el entendido que en la sentencia figura el contrato de obra No. 5206329 del 17/09/2009, por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso.
Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros veinticuatro (24) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de Estado-Sección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14)
SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado- Sección Cuarta, para que aplique la excepción de inconstitucionalidad “únicamente” al contrato No. 5206329 del 17 de septiembre de 2009 y sus respectivas resoluciones, contemplado en el artículo 4° de la Constitución Nacional, para no violar en forma directa la constitución nacional, es decir el artículo 29 de la Carta política, al considerar, que nadie puede ser juzgado, sino confirme a leyes preexistentes al acto que le imputa y que en este caso, sería la aplicación retroactiva de la nueva unificación de jurisprudencia a casos o hechos ocurridos con la observancia de normas estudiadas y analizadas en una línea jurisprudencial de seis (6) sentencias del Consejo de Estado- Sección Cuarta, que declaraban la no generación del tributo en los contratos suscritos con Ecopetrol S.A. […]» II.
ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 30 de agosto de 2021, se admitió la acción de tutela presentada por RH Ingeniería y Construcción S.A. contra el Consejo de Estado – Sección Cuarta, y se ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a Ecopetrol S.A. y a la DIAN como terceros interesados, así mismo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Consejo de Estado – Sección Cuarta. La consejera ponente de la sentencia cuestionada rindió informe y argumentó que la acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, ya que el debate planteado en la tutela corresponde a un asunto ajeno al que se discutió en la sentencia cuestionada, además expuso los siguientes argumentos: El proceso se circunscribió a establecer la legalidad de la calidad de Ecopetrol como agente retenedor en la contribución de obra pública y su responsabilidad por la omisión en el deber de retener el valor del tributo, en cambio, lo que se pretende en la tutela no fue objeto de la sentencia. Aunque basta la ausencia de relevancia constitucional para declarar la improcedencia de la acción de tutela, tampoco se configuró el defecto procedimental, toda vez que la vinculación del contratista no era indispensable para proferir el fallo, en tanto que el debate jurídico giraba alrededor de la responsabilidad del agente retenedor.
De tal manera, la sociedad accionante no tiene legitimación para discutir la sentencia que declaró a Ecopetrol como responsable de retener la contribución de obra pública, ni para controvertir la sentencia de unificación que se profirió sobre ese tema. La sentencia de unificación fijó sus efectos y únicamente restringió su aplicación para los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por ende, a los que estuvieran en discusión judicial si les eran aplicables las reglas jurisprudenciales señaladas en dicha providencia. Así mismo, descartó la existencia del defecto de violación directa de la Constitución. 3.2.
Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales. La subdirectora de gestión de representación externa de la entidad respondió el escrito de tutela y pidió que se negara la tutela por improcedente, en tanto (i) debía respetarse la autonomía del juez en la interpretación de las normas; (ii) no podía utilizarse la tutela como un proceso alternativo para provocar una tercera instancia; y, (iii) no se incurrió en una vía de hecho.
También expuso las siguientes razones: La sociedad accionante no cumplía las condiciones para ser vinculados en el proceso como litisconsortes porque no estaban vinculados a los actos administrativos demandados, los cuales se referían a la determinación de la contribución que debía retener Ecopetrol a sus contratistas. La resolución objeto de la demanda se refería a la determinación de la contribución que afectaba únicamente a Ecopetrol como obligado a realizar la retención. De considerarse que era procedente la nulidad por la falta de integración del litisconsorcio, ésta era saneable, de conformidad con los artículos 136 y 137 del CGP.
Finalmente, cuestionó que se solicitara aplicar la excepción de inconstitucionalidad porque desconocer la sentencia de unificación generaría inseguridad jurídica. 3.3. Ecopetrol S.A. El apoderado judicial de la mencionada entidad afirmó estar de acuerdo con los argumentos presentados en la tutela y enfatizó sobre la necesidad de que se hubiese vinculado a los contratistas en el proceso ordinario.
En consecuencia, indicó que presentó solicitud de nulidad por la falta de integración del litisconsorcio, pero fue despachada desfavorablemente. Expuso que el cambio jurisprudencial que se produjo con la sentencia de unificación aplicada en el proceso objeto de la tutela, fue intempestivo y debió tener en cuenta que afectaba de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector, ocasionándole un perjuicio irremediable de tipo económico. 3.4.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Guardó silencio. IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante la sentencia de 22 de octubre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que: «[…] La acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de quien afirma tener una decisión contraria a sus intereses, (i) menos aún si no acredita su legitimación;
(ii) que solicitó ser vinculada al proceso que supuestamente le afectaba o (iii) que haya hecho uso de los mecanismos contenidos en la legislación para conjurar cualquier afectación producida dentro del trámite del proceso. Recuérdese que la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela contra un órgano de cierre es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se advierten. […]» V. LA IMPUGNACIÓN La parte actora, impugnó el fallo de 22 de octubre de 2021, proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.
VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y el caso concreto – improcedencia. 6.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 2021, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 6.2.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 6.3. De la subsidiariedad en el caso concreto.
De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Una vez establecidas las actuaciones relevantes en el presente asunto, es pertinente precisar que, aun cuando la parte actora adecuó el reclamo formulado a las vías de hecho establecidas jurisprudencialmente para cuestionar providencias judiciales a través de la acción de tutela, esta Sala de decisión evidencia que la inconformidad manifestada gira en torno a la pretensión de la sociedad actora de que se declare la nulidad de lo actuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en lo que respecta a la obligación tributaria derivada del contrato No. 5206329, pues, a su parecer, por ser sujeto pasivo del tributo debió ser convocada al proceso, en virtud de la figura del litisconsorcio necesario preceptuado en el artículo 61 del C.G.P. En este orden de ideas, revisadas las actuaciones surtidas en el proceso ordinario, se evidencia que la sociedad R.H. Ingeniería y Construcción S.A. no fue parte dentro del proceso en el que se profirió la providencia cuestionada en sede de tutela y tampoco solicitó su vinculación, si tuvo oportunidad de enterarse antes de su finalización, ni formuló recurso extraordinario de revisión. Al respecto, previo a establecer las razones por las cuales el asunto sub examine no cumple con el requisito de subsidiariedad, es pertinente efectuar algunas consideraciones relacionadas con la figura del litisconsorcio necesario.
La intervención de otras partes y terceros, se encuentra regulada en el Código General del Proceso, en el que estableció los facultativos, cuasinecesarios y necesarios, en cuanto a estos últimos señala: «[…]
ARTÍCULO
61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. […]» Al respecto, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, ha considerado que «existen múltiples casos en los que varias personas deben obligatoriamente comparecer dentro de un proceso, ora en calidad de demandantes, bien como demandados, por ser requisito necesario para proferir sentencia, dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate que impone una decisión de idéntico alcance respecto de todos los integrantes; de no conformarse la parte con la totalidad de esas personas, es posible declarar la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la validez del proceso de la sentencia de primera instancia inclusive, en adelante, debido a que hasta antes de ser proferida la misma es posible realizar la integración del litisconsorcio necesario.».
En vista de lo anterior, es pertinente recordar que, en lo referente a las nulidades procesales, el Código General del Proceso dispone lo siguiente en sus artículos 133 y 134: «ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2.
Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5.
Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.» (Subrayado fuera del texto). «[…] Artículo 134.
Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.
Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.
La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. […]». En tal sentido, de cara al requisito de procedibilidad formal referido, esto es, la subsidiariedad de la acción debe resaltarse que uno de los argumentos de inconformidad de la sociedad tutelante era el de la falta de conformación del litisconsorcio necesario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 61 del C.G.P., sin embargo, se observa que aquel no hizo uso de los recursos procedentes contra tal pronunciamiento.
Lo anterior, en la medida en que aquella tenía la posibilidad de alegar la nulidad por indebida notificación si así lo consideraba. Así pues, dependiendo de las circunstancias particulares de cada asunto y en concordancia con lo expuesto por el A quo en sede de tutela, debe advertirse que la inconformidad manifestada por la parte actora era susceptible de ser alegada en diferentes oportunidades, de la siguiente manera: i) Si no se ha proferido sentencia de primera instancia, se puede formular ante el juez de instancia incidente de nulidad e, incluso, como excepción previa o solicitud de integración del litisconsorcio.
(Arts. 61, 100 numeral 9, 133 numeral 8 y 134 del C.G.P.). ii) Si fue proferida la sentencia de primera instancia, se debe solicitar su estudio en la apelación o como solicitud de nulidad ante el juez de segunda instancia por quien tiene legitimación. En cuanto al trámite del Recurso Extraordinario de Revisión, los artículos 248 y 250 de la Ley 1437 de 2011, señalan: «Artículo 248.Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.» «Artículo 250.Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [..:]» Sumado a esto debe precisarse que, aun cuando en la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado se resolvió de manera desfavorable la solicitud de nulidad presentada por Ecopetrol S.A., aquella se sustentó en que la entidad no estaba legitimada para reclamarla y que esa solicitud debió ser elevada por el tercero afectado, lo cual, según el material probatorio aportado no ha hecho la sociedad aquí accionante.
De tal manera, la actuación de Ecopetrol S.A. no eximía a R.H. Ingeniería y Construcción S.A. de formular la respectiva solicitud de nulidad si tuvo conocimiento previo de la sentencia de segunda instancia; o, inclusive, como se evidenció en líneas anteriores, esta en la posibilidad presentar la demanda de revisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 254 del C.P.A.C.A. Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Por ello, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la sentencia del 11 de marzo de 2021, hoy acusada, que fue proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, puede ser recurrida a través del recurso de extraordinario de revisión. En concordancia con lo anterior, no le esta dado a esta Sala de decisión estudiar el reclamo de la accionante relacionado con la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, en la medida en que, a su juicio, la Sección Cuarta debió apartarse de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473), al tratarse de un cambio intempestivo de la línea trazada por la misma Sección, según la cual en este tipo de contratos no se generaba el tributo consagrado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del a quo de declarar improcedente la acción de tutela presentada por la sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A. contra el Consejo de Estado – Sección Cuarta, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 22 de octubre de 2021, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por la sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A., contra la sección cuarta de la misma Corporación, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.