11001032500020190072400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: José Hebert Cortés Moreno Temas: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se confirmó el fallo proferido el 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por José Hebert Cortés Moreno. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP solicitó en ejercicio de la acción de revisión consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-021-2015-00215-00 que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por José Hebert Cortés Moreno contra la UGPP y en consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones 010333 del 3 de mayo de 2001, 24443 del 30 de agosto de 2002 y 52232 del 1° de noviembre de 2007, y del Auto ADP 003143 del 6 de mayo de 2012 a través de los cuales le negó la solicitud de reliquidación de 1 En adelante UGPP. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP la pensión en cuantía equivalente al 75 % del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Como consecuencia de lo anterior solicitó i) declarar que el señor José Hebert Cortés Moreno no tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) ordenar a la UGPP reliquidar y pagar la prestación de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36, en su defecto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con los factores determinados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se haya cotizado; y iii) restituir a la entidad los dineros percibidos y recibidos en exceso por la reliquidación de la mesada pensional con la correspondiente indexación. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - José Hebert Cortés Moreno nació el 11 de abril de 1945 y prestó sus servicios al Instituto de Investigación e Información Geocientífica Minero-Ambiental y Nuclear (Ingeominas) entre el 8 de julio de 1968 y el 31 de diciembre de 2001, con interrupción de 116 días, esto es por un lapso de 32 años, 11 meses y 28 días. - Mediante la Resolución 010333 del 3 de mayo de 2000, Canajal reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a José Hebert Cortés Moreno, en cuantía de $485.581.13, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2000, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2000, con la inclusión de la asignación básica, las bonificaciones por servicios prestados y por compensación y la prima de antigüedad. - A través de la Resolución 545 del 29 de agosto de 2001, Ingeominas aceptó la renuncia de José Hebert Cortés Moreno a partir del 31 de octubre de 2001 al cargo de técnico operativo, 4080-9. - Cajanal emitió la Resolución 24443 del 30 de agosto de 2002, por la cual reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2001, en cuantía de $538.966.21, con la inclusión de la asignación básica, las bonificaciones por servicios prestados y por compensación, y la prima de antigüedad. - Mediante las Resoluciones 23086 del 16 de mayo de 2006, 52232 del 1º de noviembre de 2007 y 59017 del 4 de diciembre de 2008, Cajanal le negó la reliquidación de la prestación. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP - José Hebert Cortés Moreno presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos anteriores, la cual fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Bogotá mediante sentencia del 25 de noviembre de 2016, quien dispuso anular los actos demandados, y condenó a la UGPP a reliquidar la pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es entre el 1° de noviembre de 2000 y el 31 de octubre 2001, con la inclusión del sueldo básico, la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad; además excluyó las vacaciones en dinero. - La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 10 de agosto de 2018. - Mediante la Resolución RDP 042616 del 26 de octubre de 2018, la UGPP dio cumplimiento a las sentencias anteriores, para lo cual tuvo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios en cuantía de $638.978, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2001, pero con efectos fiscales a partir de 16 de mayo de 2009 por prescripción trienal.

En este acto se ordenó descontar la suma de $10.860.252 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados. Asimismo, inició las gestiones de cobro por concepto de aporte patronal a INGEOMINAS por valor de $32.580.756. 1.1.3. La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2018, confirmó el fallo de primera instancia con el cual el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia i) declaró la nulidad de las resoluciones 010333 del 3 de mayo de 2001, 24443 del 30 de agosto de 2002, 59017 del 4 de diciembre de 2008 proferidas por Cajanal y del Auto ADP003143 del 6 de mayo de 2012 proferido por la UGPP; y ii) condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación de José Hebert Cortés Moreno de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75 % del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de servicios. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP Para tal efecto, se pronunció en estos términos2: - José Hebert Cortés Moreno es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que a la entrada en vigencia de esa norma (13 de febrero de 1985) tenía más de 15 años de servicios y en consecuencia tiene derecho a acceder al beneficio pensional de conformidad con los requisitos establecidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, sin que se puedan exigir nuevos requisitos en virtud de la Ley 100 de 1993. - El planteamiento de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte constitucional no es aplicable al caso en estudio, comoquiera que en ellas se hizo un análisis del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es la que rige la situación jurídica del demandante, pues, como se explicó, es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. - El causante tenía derecho a que su pensión fuera reconocida al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio según lo previsto en el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme con los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.2.

Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó la causal previstas en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20033, para lo cual expuso los siguientes argumentos4: 2 Folios (…). 3 «artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 4 Índice 8, aplicativo Samai, documento denominado: «D110010325000201900724001EXPEDIENTEDIGITALCD1CuadernoPrincipal2020911212837». 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP - Se configura la causal señalada, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación (IBL) y los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación. - En el presente asunto se concedió la pensión con abuso del derecho y se vulneró la Constitución, porque se interpretó en forma equivocada el artículo 36 aludido y se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional, por cuanto, para efectos de los factores salariales, se debe aplicar únicamente los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, y se debe tener en cuenta el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o los últimos 10 años. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión José Hebert Cortés Moreno se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:5 - La pensión se reconoció en atención al régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, puesto que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de esta ley, él había laborado 16 años, 7 meses y 5 días; de manera que se le debían aplicar las condiciones establecidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. - La anterior, tiene fundamento en la tesis planteada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro del proceso con radicado 2006-07509-01; razón por la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aplicó el lineamiento que su superior jerárquico había expuesto en dicha providencia; es decir que para el momento en el que se produjo la decisión que se solicita infirmar, la posición adoptada por el órgano de cierre en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la decisión referida, según la cual, aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley. - La sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, que recogió la postura contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, es posterior a la fecha de la sentencia que se solicita infirmar.

Además, en ella se dispuso que quedarían excluidas de la tesis allí fijada todas aquellas situaciones en las que ha operado la cosa juzgada, así como aquellas pensiones que fueron 5 Índice 10, aplicativo Samai. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, las que no pueden considerarse como abuso del derecho o fraude a la ley, como infundadamente pretende la UGPP. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA6. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20197, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Oportunidad La sentencia revisada cobró ejecutoria el 23 de agosto de 20188 y la presente acción se radicó el 26 de septiembre de 20199, lo que permite concluir que se presentó dentro de la oportunidad señalada por el inciso 4° del artículo 251 del CPACA. 2.3. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 6 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» [Resalta la Sala]. 7 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 8 Toda vez que se notificó el 17 de agosto de 2018, a través de correo electrónico, según consta en los folios 398 y 400 del expediente ordinario, visibles a índice 20 del aplicativo Samai. 9 Índice 8 aplicativo Samai, página 21. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP 1993 y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2010 de la Ley 797 de 200311 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala 10 artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes13: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» 12 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 13 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»14.

En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación15 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»16. 2.4.2.

En torno a la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, señaló que quienes acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad, podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio percibido el último año de servicios.

En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones 14 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

Ahora bien, la norma aludida previó un régimen de transición, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley» [Resalta la Sala]. De lo anterior se advierte que los empleados públicos o trabajadores oficiales que para el 13 de febrero de 1985 tuvieran 15 años de servicios prestados de manera continua o no, podrían regirse, en cuanto a la edad de jubilación, por las normas que estaban vigentes antes de ese momento; empero, en caso de no completarlos, tendrían que acumular los 20 años de servicios y contar con 55 años de edad para acceder a la pensión. En línea con lo dicho, la norma anterior a la Ley 33 de 1985 es el Decreto Ley 3135 de 1968; sin embargo, el artículo 25 de la Ley 33 del 1985 lo derogó. En consecuencia, esta corporación ha acudido a las disposiciones contenidas en la Ley 6.a de 194517, que permitía el acceso a la prestación con 50 años de edad, así como a las del derogado Decreto 3135, con fundamento en que «[a] pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, […] en este aspecto se debe aplicar 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicado 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante»18; este último exigía 55 años de edad «si es varón, o 50 si es mujer»19.

Con posterioridad, en sentencia del 6 de agosto de 202020, esta corporación21 señaló que si el servidor es de orden nacional se aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968 y si es de orden territorial se acudiría a la Ley 6.a de 1945, ello en cuanto a la edad de jubilación. Así se indicó: «Ahora bien, en principio la Ley 6ª de 194522 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial […]. […] El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.

Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» [Resalta la Sala].

Ahora bien, se advierte que ni la Ley 6.ª de 1945 ni el Decreto 3135 de 1968 previeron los factores a tenerse en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, por esto, la jurisprudencia de la corporación acudió a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al momento de liquidar las pensiones.

Así se señaló entre otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 200923 y del 16 de diciembre de 200924, en las que se indicó lo siguiente: 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales 19 Artículo 27. 20 Expediente 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). 21 En igual sentido puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, expediente 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 22 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP «[…] El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945 […] Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación […] Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación […] Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. […]» (Se subraya) El anterior antecedente evidencia que en relación con el IBL de las pensiones reconocidas por virtud de los regímenes de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica en considerar que se debían «garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral», y que, en consecuencia, «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»25.

Ello, pese a que, con posterioridad, el debate en relación con el ingreso base de liquidación de las personas que alcanzaron su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 se superó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201826, lo que impuso considerar que el criterio de la corporación se inclinaba por la taxatividad de los factores. 2.5.

Caso concreto En torno a la causal de revisión prevista en el literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F profirió la decisión objeto de revisión, al considerar que la pensión de jubilación de los servidores beneficiarios del régimen de transición 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debe ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios según lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme con los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Al respecto, la recurrente sostiene que la orden dada por el tribunal excede lo debido de acuerdo con la ley, en tanto se ordenó reliquidar la pensión de José Hebert Cortés Moreno, en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación y los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación. En relación con lo expuesto por la UGPP, encuentra la sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F concluyó que al demandante no le eran aplicables las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, por cuanto cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, según la cual: «PARÁGRAFO 2.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.» En ese sentido, como se señaló en el marco normativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica al considerar que los servidores públicos del orden nacional que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) contaran con 15 o más años de servicios tenían derecho a que su pensión de jubilación se liquidara con base en el Decreto 3135 de 1968 y con inclusión de los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

La Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, proferida el 10 de agosto de 2018 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó la normativa aplicable para el asunto particular, que a su vez concuerda con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado. Lo anterior es así, toda vez que para determinar el régimen aplicable se fundamentó en lo siguiente: i) José Hebert Cortés Moreno es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en el Inventario Minero Nacional del Ministerio de Minas y Petróleos desde el 8 de julio de 1968 hasta el 31 de octubre de 2001, lo que le permitía acceder a la transición establecida en la Ley 33 de 1985, de manera que la normatividad aplicable era el Decreto 3135 de 1968. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP ii) Pese a que la norma de la transición de la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación de la pensión, esto es, factores salariales o base de liquidación, de acuerdo con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 26 de septiembre de 2012, «en este aspecto también se debe aplicar también el régimen anterior porque resulta más favorable» pues «no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales»27.

En relación con lo anterior, igualmente se advierte que el Tribunal, al ordenar la inclusión de los factores devengados, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, siguió lo dispuesto en la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 26 de septiembre de 2012, que a su vez guarda correspondencia con el criterio expuesto desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando». [Negrillas del original]. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, radicado 20001-23-31-000-2010-00065-01(2536-11) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP En efecto, el criterio del Consejo de Estado solo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del año 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida -10 de agosto de 2018-, la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F confirmó la decisión de primera instancia en la que se ordenó que la pensión de José Hebert Cortés Moreno se reliquidará con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados.

En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra lo siguiente: - José Hebert Cortés Moreno nació el 11 de abril de 1945, según consta en la copia del registro civil de nacimiento28. - Prestó sus servicios en el Inventario Minero Nacional del Ministerio de Minas y Petróleos desde el 8 de julio de 1968 hasta el 31 de octubre de 200129, y en el último año, esto es, entre octubre de 2000 y octubre de 2001, devengó los siguientes factores: asignación básica, subsidio alimenticio, primas de antigüedad, de servicios, de navidad y de vacaciones, bonificación por servicios y la indemnización de vacaciones30. - A través de la Resolución 010333 del 3 de mayo de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a José Hebert Cortés Moreno una pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya prestación liquidó con el promedio de los últimos 6 años y 5 meses de servicios, comprendidos entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2000 y la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad; condicionada al retiro definitivo del servicio31. - Mediante la Resolución 24443 del 30 de agosto de 2002, Cajanal reliquidó la prestación con la inclusión de nuevos tiempos de servicio, en consideración a que 28 Índice 8, aplicativo Samai.

Expediente administrativo digital. 29 Ibidem, documento denominado «28-Certificado de factores salariales-Causante.PDF». 30 Índice 20, aplicativo Samai, expediente ordinario. 31 Índice 8, aplicativo Samai, documento denominado «12-Acto administrativo con Notificación- Causante.PDF». 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP a través de la Resolución 545 del 29 de agosto de 2001, el director general del Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero-Ambiental y Nuclear (Ingeominas) le había aceptado la renuncia al cargo de técnico operativo, código 4080, grado 09, a partir del 31 de octubre de 2001.

Por lo tanto, recalculó la prestación con iguales factores salariales, pero con el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de octubre de 200132. - Cajanal emitió la Resolución 23086 del 16 de mayo de 2006 por la cual negó la solicitud de reliquidación de la prestación33. En igual sentido, a través de la Resolución 52232 del 1° de noviembre de 2007, negó la solicitud de reliquidación con la inclusión de nuevos factores salariales, toda vez que el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 señala en forma taxativa aquellos que pueden incluirse, dentro de los cuales no se encuentran los reclamados por el pensionado34.

Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 59017 del 4 de diciembre de 200835. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2018, confirmó el fallo de primera instancia emitido el 25 de noviembre de 2016, a través del cual el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá declaró la nulidad de las resoluciones 010333 del 3 de mayo de 2001, 24443 del 30 de agosto de 2002, 59017 del 4 de diciembre de 2008 proferidas por Cajanal y del Auto ADP003143 del 6 de mayo de 2012 proferido por la UGPP; y condenó a esta última a reliquidar la pensión de jubilación de José Hebert Cortés Moreno de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75 % del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de servicios.

Al efecto indicó que estos correspondían a la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados (los cuales ya habían sido incluidos en la prestación) y el auxilio de alimentación; y las doceavas de las primas de vacaciones, de servicios y de navidad (por haberlos percibido entre los años 2000 y 2001, conforme constaba en el certificado expedido por Ingeominas)36. - En cumplimiento de la sentencia revisada, la UGPP expidió la Resolución RDP 042616 del 26 de octubre de 2018, por la cual reliquidó la pensión de jubilación de José Hebert Cortés Moreno con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, y con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, auxilio de 32 Ibidem, documento denominado «20-Acto administrativo con Notificación-Causante.PDF». 33 Ibidem, documento denominado «30-Resoluciones que resuelve de fondo la petición- Causante.PDF». 34 Ibidem, documento denominado «39-Acto administrativo con notificación-Causante.PDF». 35 Ibidem, documento denominado «44-Acto administrativo con notificación-Causante.PDF». 36 Índice 20, aplicativo Samai. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP alimentación, primas de antigüedad, navidad y vacaciones y bonificación por servicios prestados.

Además, descontó de las mesadas atrasadas, la suma de $10.860.252 «por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados»37. Expuesto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que José Herbert Cortés Moreno recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($538.966,21) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F ($638.978) corresponde a la suma de $100.011,79, lo que no evidencia un incremento desproporcionado de la mesada, como resultado de la orden judicial, ni que se trate de un reconocimiento pensional con abuso del derecho, pues lo cierto es que se acompasa con el criterio jurisprudencial vigente para la época de su expedición. En consecuencia, la liquidación de la pensión de José Herbert Cortés Moreno, no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) el demandado es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en Ingeominas desde el 8 de julio de 1968, de manera que para la entrada en vigencia de esta norma (el 13 de febrero de 1985) había alcanzado más de 15 años de servicio; ii) demostró que completó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201838 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 10 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 37 Ibidem, documento denominado «2701 RESOLUCIONES QUE RESUELVE DE FONDO LA PETICIÓN-9-2019-07-16_172955.PDF» 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 18 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP Subsección F, no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.6.

Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 10 de agosto de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente 19 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00724-00 (5481-2019) Demandante: UGPP CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.