Radicado: 11001-03-27-000-2021-00027-00 (25563) Demandante: Gustavo Humberto Cote Peña 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2021-00027-00 (25563) Demandante GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, en tanto negó la nulidad impetrada del Parágrafo 5.º del artículo 1.º de la Resolución No. 000070 del 28 de octubre de 2019, adicionado por el artículo 1.º de la Resolución No. 000023, del 12 de marzo de 2021- A modo de contexto, debe observarse que el artículo 1º literal d) de la Resolución No. 000070 del 28 de octubre de 2019, había determinado como obligadas a presentar información en medios magnéticos por el año gravable 2020, a las personas naturales respecto de las cuales se cumplieran dos condiciones: (i) haber obtenido ingresos brutos superiores a $500.000.000 durante los años 2019 o 2020 y (ii) que durante ese último año la suma de los ingresos brutos por rentas de capital y/o no laborales hubiera sido superior a $100.000.000.

Posteriormente, mediante la Resolución No. 000023 de 2021 artículo 1º parágrafo 5º se adicionaron los sujetos obligados que estarían obligados a presentar la información exógena, al señalar a las personas naturales del régimen simple de tributación, que durante el año gravable 2019 o en el año gravable 2020 hubieran obtenido ingresos brutos superiores a quinientos millones de pesos ($500.000.000); es decir que las personas naturales pertenecientes a este régimen especial, quedaban obligados a reportar información con el cumplimiento de una sola de las condiciones previstas para la generalidad de las personas naturales.

Si bien la providencia de la que me aparto, concluyó a partir de lo anterior que, “(…) se incluyó un nuevo grupo de personas sujetas a la obligación de informar, conformado por aquellas que se acogieron al impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación que no cumplían con el requisito suprimido y, por esa razón, inicialmente no estaban sujetas a cumplir con aquella carga”, no reparó la providencia en que la designación de estos nuevos sujetos, ocurrió solo hasta el día 12 de marzo de 2021, con la expedición de la Resolución 000023, lo cual determinó un tratamiento desigual entre estos nuevos sujetos y los que habían sido designados con la antelación prevista en el parágrafo 3 del artículo 631 del ordenamiento nacional, esto porque la obligación de reportar debía señalarse “con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al que se solicita la información.” Radicado: 11001-03-27-000-2021-00027-00 (25563) Demandante: Gustavo Humberto Cote Peña 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto, sin duda, genero que el grupo de personas naturales designadas en la oportunidad legal prevista en el artículo 631 del Estatuto Tributario pudieron conocer su obligación y con ello, tuvieron la oportunidad de preparar la información desde el día 28 de octubre de 2019, mientras que los nuevos sujetos -personas naturales del régimen simple- solo tuvieron esta posibilidad a partir del día 12 de marzo de 2021, sobre una información que debía reportarse desde el 25 de mayo de 2021.

Lo anterior, comportó un trato sustancialmente diferente a sujetos de condiciones similares, lo que al carecer de justificación, sumado al desconocimiento del plazo previsto por el legislador en el parágrafo 3º del artículo 631 Estatuto Tributario, ameritaba la nulidad del acto demandado. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO