Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Accionante: Ferney Vargas Quesada Accionados: Tribunal Administrativo del Tolima Tema: Acción de tutela contra sentencia de segunda instancia y auto que resolvió solicitud de aclaración en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se pretendió una reliquidación pensional de un trabajador del INPEC.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente la acción por falta de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES El señor Ferney Vargas Quesada promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de favorabilidad en materia laboral, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la sentencia del 11 de abril de 2024 y del auto del 20 de junio de esa anualidad, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-003-2022-00088-00/01.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La parte actora narró que nació el 21 de mayo de 1974, prestó servicio militar obligatorio al servicio del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante INPEC) del 25 de enero de 1996 al 17 de enero de 1997 y laboró para esa entidad desde el 1 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2018.

Que el 4 de enero de 2018 fue pensionado, mediante Resolución SUB 1764, en cuantía de $ 1.485.102 efectiva a partir del 2018, condicionada al retiro, y posteriormente, el 4 de julio de ese año se reliquidó su pensión en $ 1.588.243, efectiva desde el 2018 con igual condición, por medio de la Resolución SUB 178672. Que el 30 de julio de 2020 radicó solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicios, conforme a la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 32 de 1986, y el 24 de agosto de 2021 mediante la Resolución GNR 200088 se negó su petición, por lo cual interpuso recurso de apelación y que el 10 de noviembre de 2021, a través de la Resolución DPE 10053, se reliquidó su pensión en cuantía de $ 1.590.280, efectiva a partir del 1 de julio de 2018.

Que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en la que solicitó la nulidad de las resoluciones SUB 1764 del 4 de enero de 2018 y SUB 178672 del 4 de julio de 2018 y DPE 10053 del 10 de noviembre de 2021 y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base el IBL devengado en el último año de servicios y con los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Que el 5 de julio de 2023 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda porque determinó que la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, por lo cual interpuso recurso de apelación y el 11 de abril de 2024 el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la sentencia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos demandados y condenó a Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión de jubilación sobre el 75 % de los factores salariales devengados en su último año de servicios, y a cancelar las diferencias que resulten entre la mesada Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que viene pagando y la que resultara una vez se incluyera en la mesada pensional del demandante el IBL devengado en el último año de servicios (2017-2018).

Que en la sentencia no se hizo ningún pronunciamiento sobre el factor salarial de sobresueldo, a pesar de que lo solicitó en la demanda y en el recurso de apelación, por lo cual pidió aclaración y/o adición, la cual fue resuelta el 20 de junio de 2024, en el sentido de negar la inclusión del factor salarial de sobresueldo y adicionar y aclarar el ordinal tercero de la sentencia para precisar los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Considera que con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima de excluir el sobresueldo se le causa un grave perjuicio para sus intereses económicos, pues se le disminuyó el valor de la pensión reconocida, en la medida que ese factor equivale al 30 % de la asignación básica. Que esa autoridad judicial incurrió en un desconocimiento del precedente, ya que, al fundamentar la providencia, dejó de valorar o de exponer las razones para apartarse del pronunciamiento realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 2 de febrero de 2023, en el proceso con radicado 23001-23-33-000-2016- 00445-01, según el cual la reliquidación pensional de los funcionarios de la guardia nacional penitenciaria se debe efectuar con los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1994, el cual prevé, en su artículo 17, que el sobresueldo es factor salarial, ya que sobre este se realizaron aportes para pensión. Que en la sentencia de segunda instancia se configuró una verdadera vía de hecho por violación directa de la Constitución, pues se hizo más gravosa su situación de apelante, ya que obviar la incorporación del sobresueldo no solo desconoció la ley y la jurisprudencia, sino que implicó modificar las condiciones en las que se había reconocido el derecho, para disminuir el valor de su mesada pensional, lo que es contrario al inciso 8 del artículo 48 de la Constitución. PRETENSIONES Del escrito de tutela se entiende que lo pretendido por el accionante es que se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima dejar sin efectos las providencias del 11 de abril y 20 de junio de 2024, en cuanto negaron la inclusión del sobresueldo Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en la base de liquidación de su pensión y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se incluya dicho emolumento como factor salarial en la base de liquidación de la pensión. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 25 de julio de 2024 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, mediante auto, en el que ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima, como accionado, y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué y a Colpensiones, como terceros con interés; y negó la medida provisional solicitada.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Tolima, por intermedio del magistrado ponente de la sentencia cuestionada, expuso los argumentos que soportaron la decisión de segunda instancia y la aclaración de esta. Concretamente, frente a la negativa de adicionar la providencia para incluir el factor salarial del sobresueldo para efectos de la reliquidación pensional, indicó que, conforme al certificado de sueldos y factores salariales CETIL, aquel no se encontraba enlistado en el Decreto 1045 de 1978, por lo cual no podía tenerse en cuenta para conformar la base pensional del demandante como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, de acuerdo con la postura del órgano de cierre de la jurisdicción. Solicitó, en consecuencia, negar las pretensiones de la tutela porque la decisión adoptada no desmejoró la situación pensional del accionante, en tanto Colpensiones había reconocido su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicios mientras que en la sentencia se ordenó reliquidarla con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, lo que evidentemente mejoró el monto pensional.

Adujo que, si bien no se ordenó incluir el sobresueldo, ello en poco o nada afecta la reliquidación pensional, pues en el reconocimiento de la pensión no se indicó qué factores se tuvieron en cuenta para su liquidación, pero cuando el empleador realiza los correspondientes aportes, lo hace sobre un porcentaje como lo establece el Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 artículo 20 de la Ley 100 de 1993, de lo cual se infiere que el pago respectivo se hace sobre todos los factores de los que se hicieron los correspondientes descuentos, es decir, que, si como el accionante lo sostiene, se le hicieron descuentos por el sobresueldo, resulta obvio que en el porcentaje sobre el cual su empleador cotizaba estaba incluido este, sin que se hubiese disminuido su mesada pensional.

Resaltó la autonomía de los jueces en sus proveídos prevista en el artículo 230 superior y las limitaciones de la tutela frente a las providencias judiciales a los casos en que exista una conducta vulneradora de las garantías de las partes o de terceros en el proceso que tenga connotación de una vía de hecho, por lo cual en el presente asunto no es posible cuestionar a través de esta acción la legalidad de la decisión censurada, esto es, porque no existe una ruptura abierta y grosera del ordenamiento jurídico.

Concluyó que brindó todas las garantías formales y materiales contempladas en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS Colpensiones, por conducto de la directora de Acciones Constitucionales, señaló que no es este el escenario procesal indicado para que el actor manifieste sus inconformidades objeto de debate en la demanda ordinaria como si se tratara de una tercera o cuarta instancia, con mayor razón cuando no se cumplen las causales de procedibilidad que permitan revocar la decisión judicial, frente a la que operó el fenómeno de la cosa juzgada; no se presenta un hecho vulnerador de derechos fundamentales ni un perjuicio irremediable y debe protegerse el patrimonio público como un derecho colectivo.

Solicitó declarar la improcedencia de la acción, ante la ausencia de transgresión por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, y negarla respecto a esa administradora. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué guardó silencio. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 SENTENCIA IMPUGNADA El 22 de agosto de 2024 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción porque consideró que no cumplió con el requisito general de relevancia constitucional, en la medida que, primero, el debate no se realizó desde una óptica constitucional, esto es, no se motivaron suficientemente las razones por las que se estima que la decisión judicial ocasiona una afectación desproporcionada a los derechos fundamentales, y, segundo, la parte accionante pretende utilizar este mecanismo como una tercera instancia para reabrir la discusión resuelta por el juez natural.

Afirmó que la discusión planteada fue analizada por el Tribunal Administrativo del Tolima en las providencias del 11 de abril y del 20 de junio de 2024, sin que se advirtiera que la decisión adoptada haya sido arbitraria o hubiese desconocido los derechos fundamentales de la parte accionante, pues la autoridad judicial aplicó las sentencias del Consejo de Estado y concluyó que no era procedente la inclusión del factor de sobresueldo, al no estar enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual afirmó que le resulta extraña la decisión adoptada, debido a que estimar potestativo del operador judicial acatar el precedente judicial es continuar generando más inseguridad jurídica y desconocer el derecho a la igualdad, como lo manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-354/17, cuando estudió el defecto de desconocimiento del precedente judicial.

Aseveró que no se tuvo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Tolima dejó de analizar la sentencia del 2 de febrero de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicado 23001-23-33- 000-2016-00445-01(3423-2018), con lo cual vulneró su derecho a la igualdad en conexión con el derecho a la aplicación de la ley, pues el factor salarial de sobresueldo es un factor base de liquidación, en los términos del artículo 17 del Decreto 446 de 1994.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Concluyó que se presentó una vía de hecho por no dar aplicación al precedente jurisprudencial establecido por el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa y desconocer la ley en cuanto al carácter de ese factor salarial.

Solicitó revocar el fallo de tutela recurrido y proferir una decisión en la que se ampare el derecho al debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En la impugnación, el accionante afirmó que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el artículo 17 del Decreto 446 de 1994 y la sentencia del 2 de febrero de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicado 23001-23-33-000-2016-00445-01(3423-2018), en la que se definió que el sobresueldo es un factor salarial para la base de liquidación, en los términos de la norma previamente mencionada.

A esta Sala corresponde, entonces, verificar el cumplimiento del requisito general de procedencia de la tutela de la relevancia constitucional, el cual no se encontró cumplido en primera instancia, pues solo de encontrarse satisfecho, junto con las demás exigencias, sería procedente el estudio de los reparos expuestos. Se advierte que el asunto a resolver, contrario a lo definido en la sentencia recurrida, sí es de marcada importancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida en esta sede se vulneró el derecho fundamental al debido proceso reclamado en protección, por la presunta incursión en un desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo, sin que se observe que el propósito del solicitante del amparo sea convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario, sino demostrar la configuración de esos defectos.

También se encuentran superados los demás requisitos generales para discutir providencias judiciales, pues la acción se presentó con inmediatez; el solicitante no está invocando una irregularidad procesal, por lo que no hay lugar al análisis de esa exigencia; identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos; no existen otros mecanismos de defensa judicial para alegar el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial y no se trata de una sentencia de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La Corte Constitucional ha establecido, respecto al primer defecto enunciado, que este se configura cuando la autoridad judicial aplica una norma evidentemente inaplicable al caso, deja de aplicar la que sí lo es o realiza una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, yerros que tienen una afectación directa en los derechos fundamentales alegados como vulnerados3 y que por ello requieren el amparo solicitado.

Aclarado lo anterior y revisada la sentencia discutida en esta sede, se observa que el Tribunal Administrativo del Tolima evidenció, contrario a lo definido en primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que el demandante tenía derecho a la reliquidación y pago de su pensión de jubilación sobre el 75 % de los factores salariales devengados en su último año de servicios, esto es, la asignación básica, la bonificación por servicio, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.

Para adoptar la anterior decisión, la autoridad judicial analizó el marco jurídico y jurisprudencial del régimen prestacional de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y concluyó que al demandante le era aplicable la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, pues se vinculó a partir del 1 de mayo de 1997 al INPEC, esto es, antes del 28 de julio de 2023, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003 y, por tanto, en los términos del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, era aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional desde esa fecha.

Advirtió que, ante el silencio sobre la forma de cuantificación de la prestación pensional y la remisión normativa establecida en los artículos 114 de esa Ley y 184 de dicho Decreto, debía acudirse al régimen vigente establecido para los empleados del orden nacional, que en el caso, en principio, sería la Ley 33 de 1985, pero, dado que esa norma no era extensiva para los servidores públicos amparados bajo un régimen especial, conforme al artículo 1 de esa Ley, debían tenerse en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3 Ver, entre otras sentencias: SU-453/19, T-401/19 y T-367/18.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En ese entendido, el Tribunal aquí accionado evidenció que durante el último año de servicios el demandante devengó la asignación básica, la bonificación por servicio, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, los cuales estaban enlistados en el artículo 45 del Decreto mencionado y sobre ellos se hicieron los descuentos para cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, por lo cual tenía derecho a la reliquidación pensional conforme al promedio de los salarios devengados en su último año de servicios y no sobre el promedio de los últimos 10, como se ordenó en el acto de reconocimiento pensional.

En relación con el factor salarial de sobresueldo, de especial relevancia para el asunto bajo examen, se observa que en la providencia del 20 de junio de 2024 el Tribunal Administrativo del Tolima aclaró que, si bien el accionante devengó el factor salarial del sobresueldo, conforme al certificado de sueldos y factores salariales CETIL, no podía ser incluido en su base pensional, ya que no estaba enlistado en el Decreto 1045 de 1978.

En esta sede constitucional el actor afirmó que esa corporación judicial desconoció que debía aplicarse el Decreto 446 de 1994, especialmente, el artículo 17, en el cual se consagró que la asignación mensual del sobresueldo es factor salarial. Resulta pertinente resaltar que este fue parte del debate en ambas instancias del proceso ordinario; pues desde la demanda expuso como pretensión que se le incluyera el sobresueldo e indicó en los fundamentos de derecho como violada la norma mencionada, señalando que es posterior y «estableció que los citados funcionarios devengarían de forma permanente un sobresueldo que constituya salario».

Sobre el particular, obsérvese que en el referido Decreto se estableció el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC, norma que es posterior y es especial para ese personal, razón por la cual, su desconocimiento con el único argumento de que los factores salariales allí establecidos no se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978 claramente constituye un error injustificado, es decir, va más allá de la autonomía e independencia del Juez.

Lo anterior teniendo en cuenta que ningún análisis realizó el Tribunal Administrativo del Tolima, acerca de las razones por las cuales no consideraba aplicable dicha norma y aún, al resolver la solicitud de adición y aclaración de la sentencia del 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de abril de 2024, se circunscribió a sostener que el sobresueldo no se encuentra enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero nada dijo en relación con el Decreto 446 de 1994.

Adicionalmente, llama la atención de la Sala que aunque el Tribunal Administrativo accionado, en la sentencia aquí cuestionada, citó la sentencia del 2 de febrero de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicado 23001-23-33-000-2016-00445-01(3423-2018), la cual fue señalada como desatendida por el accionante, únicamente la tuvo en cuenta para efectos de establecer la remisión normativa prevista en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1997 a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, pero desconoció la conclusión a la que allí se llegó consistente en que el derecho pensional debía liquidarse con el 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1994.

Lo anterior, pese a que allí se señala una postura consistente de la Subsección al indicar que «si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esta normativa a efectos de calcular el IBL».

Vale aclarar en este punto, que con esto no se está dando por acreditado el desconocimiento del precedente jurisprudencial obligatorio, teniendo en cuenta que no existe a la fecha una postura unificada de la Sección sobre el tema, sino que se pretende ilustrar que a pesar de los elementos con que contaba la autoridad judicial accionada, desconoció tajantemente la norma invocada sin una justificación. En ese orden de ideas, se advierte que el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en un defecto sustantivo porque inaplicó sin explicación alguna el Decreto 446 de 1994 a la situación del accionante.

En consecuencia, se revocará la sentencia del 22 de agosto de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción y en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y a la Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 administración de justicia; se dejarán sin efectos las providencias del 11 de abril y 20 de junio de 2024 proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó la inclusión del sobresueldo en la liquidación de la pensión del señor Ferney Vargas Quesada, y se ordenará a la autoridad judicial accionada que, en el término de 20 días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, profiera una decisión de reemplazo, de conformidad con lo aquí expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 22 de agosto de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción, y, en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante.

Segundo: Dejar sin efectos las providencias del 11 de abril y 20 de junio de 2024 proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó la inclusión del sobresueldo en la liquidación de la pensión del señor Ferney Vargas Quesada. Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima que, en el término de 20 días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, dicte una sentencia de reemplazo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.