Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA - ASOBANCARIA Demandado: DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI Temas: Nulidad Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022.
ICA. Tarifa actividades financieras SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda -no decidió acerca de las costas-1.
NORMA DEMANDADA ACUERDO 0529 DE 2022 «POR EL CUAL SE MODIFICAN NORMAS DEL ESTATUTO Y PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO DEL DISTRITO SANTIAGO DE CALI Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES» EL CONCEJO DE SANTIAGO DE CALI, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales […] ACUERDA PARTE SUSTANTIVA CAPÍTULO I IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ARTÍCULO PRIMERO. MODIFICAR las actividades previstas en el artículo 94 del Acuerdo 321 de 2011, modificado por los Acuerdos 338 de 2012 y 357 de 2013, compilado en el artículo 97 del Decreto Extraordinario 411.2.010.20.0416 de 2021, con las siguientes actividades y tarifas, así: AGRUPACIÓN POR TARIFA CÓDIGO ACTIVIDAD CIIU ACTIVIDAD TARIFA X 1000 ACTIVIDAD FINANCIERA […] […] […] […] 1 Índices 29 y 26 de Samai, respectivamente – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 308 6411 Banco Central 23 308 6412 Bancos comerciales 23 […] […] […] […] 308 6423 Banca de segundo piso 23 […] […] […] […] 308 6491 Leasing financiero (arrendamiento financiero) 23 […] […] […] […] 308 6493 Actividades de compra de cartera o factoring 23 DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), solicitó lo siguiente2: «Se declare la nulidad parcial del artículo 1 del Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022, expedido por el Concejo Distrital de Cali, cuyo texto se transcribe a continuación, destacando las partes de la disposición cuya nulidad se demanda relativa a la tarifa del impuesto de industria y comercio para las actividades financieras (Códigos Actividades CIIU 6411; 6412; 6423; 6491; [y] 6493)».
Invocó como vulnerados los artículos 287 (num. 3) y 313 (num. 4) de la Constitución Política (CP), y 14 de la Ley 2082 de 20213. Como concepto de la violación, expuso: Los departamentos, distritos y municipios tienen autonomía para establecer sus tributos, pero deben hacerlo dentro de los márgenes previstos en la Constitución y la ley -se citaron las sentencias de la Corte Constitucional C-004 de 1993, C-070 de 1994, C-084 de 1995, C-335 de 1996, C-232 de 1998 y C-132 de 2020-.
Los límites constitucionales y legales en materia de tributación operan frente a los elementos esenciales de la obligación, entre ellos, la tarifa -se citaron las sentencias del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2012, exp. 18842 y del 9 de agosto de 2018, exp. 22071-. La Ley 2082 de 2021 se expidió con el objeto de crear la categoría de municipios «ciudades capitales» y adoptar mecanismos para fortalecer la descentralización administrativa.
En el artículo 14 ib. se estipuló que los concejos municipales, a iniciativa del alcalde y acorde a las realidades tributarias de la ciudad capital, podrían adoptar las normas que rigen para Bogotá D.C. en los impuestos predial e ICA. El Concejo Distrital de Santiago de Cali con fundamento en el citado artículo 14, expidió el Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022 por medio del cual modificó la tarifa del ICA, entre otras, para las actividades financieras, aumentándola al 23x1000.
La iniciativa para incrementar la tarifa del ICA fue del Concejo Distrital, no del alcalde, como se evidencia en el informe de ponencia para primer debate del proyecto de acuerdo, situación que desconoce el artículo 14 de la Ley 2082 de 2021. 2 Página 77 archivo digital de la demanda. 3 Páginas 80 y 81 archivo digital de la demanda.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tarifa del ICA para las actividades financieras adoptada por Cali -23x1000- supera las que rigen para Bogotá D.C. -14x1000-, según el artículo 53 del Decreto Distrital 352 de 2002, modificado por el artículo 4 del Acuerdo 816 de 2021.
Se solicitó la suspensión provisional del acuerdo acusado, para evitar que se causen perjuicios irremediables a los sujetos pasivos de la obligación, como pagar impuestos por una cuantía superior a la que se debe según la ley4. OPOSICIÓN El municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente5: No es cierto que el proyecto de acuerdo para la modificación de la tarifa del ICA sea de iniciativa del Concejo Municipal; por el contrario, fue el alcalde quien la propuso, previa revisión y aprobación de las demás dependencias de la administración distrital, como consta en la exposición de motivos.
Los entes territoriales tienen la facultad constitucional y legal para gestionar sus intereses, lo que permite que los concejos municipales decreten los tributos y los gastos locales. El artículo 14 de la Ley 2082 de 2021 facultó a los concejos municipales para que previa iniciativa del alcalde y acorde a las realidades tributarias de la ciudad capital, adoptaran las normas que rigen para Bogotá D.C. en los impuestos predial e ICA.
Conforme a ese artículo, deben atenderse las normas que rigen los impuestos en el Distrito Capital, pero no dispone que las ciudades capitales tengan que adoptar las mismas tarifas, pues así no está señalado expresamente. El ICA en el Distrito Capital está regulado en el numeral 6 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, según el cual, la tarifa puede ser del 2x1000 al 30x1000.
Norma que rige en esa jurisdicción, y que puede ser acogida por las ciudades capitales, como lo hizo el municipio de Cali al fijar la tarifa en el 23x1000. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 8 de junio de 2023 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto6.
SENTENCIA APELADA 4 Medida cautelar negada en auto del 7 de marzo de 2023. Índice 5 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 5 Índice 11 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6 Índice 14 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda -no decidió acerca de las costas-, con fundamento en lo siguiente7: Se refirió al margen de configuración del legislador, al principio de legalidad en materia tributaria, y a la facultad impositiva de las entidades territoriales, concluyendo que, la autonomía de estas últimas está limitada por la Constitución Política y la ley, por ende, cuando establezcan impuestos deben respetar los elementos determinados por el legislador.
Contrario a lo afirmado en la demanda, el proyecto que dio lugar al Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022 -acto demandado parcialmente- fue presentado por iniciativa del alcalde distrital, cumpliéndose así la exigencia del artículo 14 de la Ley 2082 de 2021. Citó el artículo 53 del Decreto Distrital 352 de 2002 -compila y actualiza la normativa tributaria sustantiva en el D.C.-, en cuyo literal d) se fijó la tarifa del ICA para las actividades financieras en el 14x1000 -con la modificación del artículo 4 del Acuerdo 816 de 2021-.
Norma que reclama la demandante como la que rige en el Distrito Capital y, por ende, a la que debía ajustarse el Acuerdo 0529 de 2022. Conforme a la exposición de motivos del acuerdo demandado, el soporte jurídico para la fijación de la tarifa del ICA para las entidades financieras que operan en la jurisdicción de Cali, es el numeral 6 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 - régimen especial para Bogotá D.C.-, según el cual, «sobre la base gravable definida en la ley, el Concejo aplicará una tarifa única del dos por mil (2%) al treinta por mil (30%)».
En el mismo documento se explicó la realidad tributaria de la ciudad a partir de diferentes ítems - análisis económico y financiero, participación sector actividades financieras dentro del PIB de Colombia (2006-2010) y crecimiento anual actividades financieras vs. total PIB (2010-2020)-. A partir de lo anterior, el a quo concluyó que el acuerdo demandado «se atemperó al artículo 14 de la Ley 2081 de 2021, en el sentido que adoptó normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, por lo que no resulta contrario a las disposiciones de raigambre constitucional y legal»8, motivo por el cual, negó las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia en los siguientes términos9: La tarifa prevista en el Acuerdo 0529 de 2022 no surgió por iniciativa del alcalde distrital, sino «a partir de las intervenciones y distintos aportes realizados por parte de los concejales», como consta en el acápite «informe de modificaciones» de la ponencia para primer debate presentada en el trámite del Proyecto de Acuerdo 139 de 2022. 7 Índice 26 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 8 Página 16 del archivo digital de la sentencia de primera instancia. 9 Índice 29 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según el artículo 14 de la Ley 2082 de 2021, los concejos de las ciudades capitales pueden adoptar «las normas que rigen» en el Distrito Capital de Bogotá, no las de carácter tributario «dentro de los límites» establecidos en dicha jurisdicción. Por consiguiente, si al momento de expedirse la norma acusada, en Bogotá rige la tarifa del 14x1000, el concejo de Cali no podía establecer la del 23x1000, aunque la corporación de la capital puede fijarla hasta el 30x1000, aclarándose que «una cosa es lo establecido y otra lo que puede ser establecido».
De conformidad con el artículo 28 del Código Civil (CC) «las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio». El término «regir» según la definición de la RAE significa «estar vigente», en ese contexto, la tarifa del ICA en las ciudades capitales debe ser la que rige, es decir, la vigente en Bogotá -literal d) del artículo 53 del Decreto Distrital 352 de 2002 que la fija en el 14x1000-.
Por lo anterior, debe revocarse la sentencia apelada, para en su lugar, anular la norma enjuiciada. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 10 de mayo de 202410 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar11.
El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad del artículo 1º -parcial- del Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022 «POR EL CUAL SE MODIFICAN NORMAS DEL ESTATUTO Y PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO DEL DISTRITO SANTIAGO DE CALI Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali.
En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Sala deberá establecer: (i) si la iniciativa para la expedición del acuerdo acusado fue del concejo o del alcalde municipal, y (ii) si la tarifa del ICA establecida para el sector financiero está acorde con las que rigen en el Distrito Capital. (i) De la iniciativa para adoptar las normas que rigen en el Distrito Capital de Bogotá sobre el ICA en las ciudades capitales En cuanto a la tarifa prevista en el Acuerdo 0529 de 2022 para el sector financiero existe controversia sobre cuál fue la autoridad que la propuso; el tribunal consideró que la iniciativa surgió del alcalde municipal, mientras que la apelante sostiene que se generó «a partir de las intervenciones y distintos aportes realizados por parte de los concejales», como consta en el acápite «informe de modificaciones» de la ponencia para primer debate presentada en el trámite del Proyecto de Acuerdo 139 de 2022. 10 Índice 4 de Samai. 11 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se tiene que con la Ley 2082 de 2021 se creó la categoría de municipios «ciudades capitales», a la que pertenecen «[e]l Distrito Capital de Bogotá y los demás distritos y municipios que tienen la condición de capitales departamentales».
En esa norma además de mecanismos tendientes a fortalecer la descentralización administrativa, se estableció la posibilidad de que los concejos adopten «a iniciativa del alcalde» las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de predial e ICA -arts. 1, 2 y 14-. Para resolver, se tiene entonces que la norma de habilitación para adoptar las disposiciones que rigen en el Distrito Capital sobre el ICA -tributo discutido- concretó la facultad para presentar el proyecto de acuerdo que las acogiera, en el alcalde municipal de la respectiva «ciudad capital», lo que no resulta extraño en el ordenamiento jurídico interno, pues el artículo 315 de la CP establece como atribución del alcalde la de «5. [p]resentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo […] que estime convenientes para la buena marcha del municipio»; por su parte, el artículo 71 de la Ley 136 de 1994 deposita en esa y otras autoridades la «iniciativa» para presentar proyectos de acuerdo12, y el artículo 91 ibidem establece como función del alcalde en relación con el Concejo la de «1. [p]resentar los proyectos de acuerdo que juzgue convenientes para la buena marcha del municipio».
Visto el Proyecto de Acuerdo 139 de 2022 -que se convirtió en el Acuerdo 0529 de 2022, demandado- se advierte que fue presentado el 2 de mayo de 2022 por el alcalde distrital de Santiago de Cali al Concejo Distrital de esa municipalidad, explicándose en la exposición de motivos lo siguiente: «[…] La presente iniciativa se relaciona con la normatividad que comprende el Estatuto y Procedimiento Tributario Distrital con el objetivo de realizar ajustes de carácter legal e igualmente adoptar la actualización de la normatividad con ocasión de las modificaciones introducidas a la tributación territorial por medio de la Ley 2082 de 2021 […] y otras modificaciones jurídicas necesarias […] Los efectos negativos generados por la pandemia, requieren de la atención y concurso coordinado entre las distintas entidades del Estado de acuerdo a sus competencias, por ello el congreso aprobó la ley orgánica 2082 de 2021, la cual en su artículo 14 habilitó a las ciudades capitales para adoptar, a iniciativa del alcalde, las normas que rigen en el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, es decir, permite adoptar tarifas máximas de 30x1000 […]».
En el proyecto presentado por el alcalde de Santiago de Cali, para las actividades financieras, en particular, las que se discuten en la demanda clasificadas en los códigos CIIU 6411 -Banco central-, 6412 -Bancos comerciales-; 6423 -Banca de segundo piso-; 6491 -Leasing Financiero (arrendamiento financiero)-; y 6493 -Actividades de compra de cartera o factoring-, se propuso como tarifa la del 14x1000.
Revisada la ponencia para primer debate del Proyecto de Acuerdo 139 de 2022 presentada por los concejales ponente y coordinador ante la Comisión de Presupuesto del Concejo de Cali, en el acápite de antecedentes se evidencia que el proyecto fue por iniciativa del alcalde municipal y que los días 6, 9, 10, 16 y 19 de mayo de 2022 se llevaron a cabo las sesiones de comisión en las que participaron, 12 «Artículo 71.
Iniciativa. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente […]» [Se resalta]. Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además de los concejales, diferentes dependencias del nivel ejecutivo -Departamentos Administrativos de Gestión Jurídica, de Planeación Distrital y de Hacienda-, y la ciudadanía, exponiendo los aspectos técnicos, financieros y económicos del proyecto, entre otros asuntos.
En el acápite «6. INFORME DE MODIFICACIONES» de la ponencia para primer debate se registró la siguiente anotación: «[d]urante el estudio del proyecto de acuerdo en la Comisión de Presupuesto, a partir de las intervenciones y distintos aportes realizados por parte de los concejales, se acogieron las siguientes modificaciones por parte de la administración las cuales son avaladas por los ponentes del proyecto de acuerdo, consistiendo en las que se detallan a continuación […]».
Según se lee en el documento, se modificaron, entre otros, el artículo primero del proyecto, que para lo que interesa al presente asunto, cambió la tarifa del ICA para las actividades financieras discutidas por la demandante -códigos 6411, 6412, 6423, 6491 y 6493-, pasando del 14x1000 -propuesto por el alcalde en la iniciativa- al 23x1000.
Para la parte apelante, la anterior situación desconoce la habilitación para adoptar las normas que rigen el ICA en el Distrito Capital de Bogotá, en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali -art. 14 de la Ley 2082 de 2021-, pues a su juicio, la iniciativa en lo que respecta a la tarifa no fue del alcalde municipal, sino del concejo, atendiendo la variación -incremento- en ese elemento.
La Sección en sentencia del 25 de julio de 202413, al decidir un asunto similar al que aquí se debate -variación por parte del Concejo de las tarifas del ICA para entidades del sector financiero propuestas inicialmente por el alcalde de Armenia en ejercicio de la facultad conferida por el art. 14 de la Ley 2082 de 2021-, con sustento en las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-152 de 1995 -análisis constitucionalidad del artículo 71 de la Ley 136 de 1994, iniciativa del alcalde para presentar proyectos de acuerdo-, y en la sentencia C- 838 de 2008 -análisis sobre el alcance de la iniciativa normativa reconocida al ejecutivo y la facultad de la cámara para introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno-, consideró: «Respecto de esa institución de la iniciativa normativa restringida a cargo del alcalde, la Corte Constitucional juzgó en la sentencia C-152 de 1995 que, si bien «es razonable» en la medida en que se dispone respecto de materias que tienen «una proyección directa en el erario municipal», no restringe las deliberaciones en el cuerpo de representación popular porque «las decisiones finalmente se adoptan por el concejo que es un órgano de autogobierno»; y agregó que el hecho de que las materias a las que se refiere el artículo 71 de la Ley 136 de 1994 sean semejantes a las dispuestas en el artículo 154 constitucional, relativo a la iniciativa reservada para proponer proyectos de ley, «acredita que los motivos que tuvo en mente el Constituyente para restringir en ciertos casos la iniciativa legislativa de los congresistas, guardadas las proporciones, pueden ser pertinentes en el ámbito municipal.
Visto ese nexo entre las disposiciones que limitan en el alcalde la iniciativa para presentar proyectos de acuerdos municipales sobre algunas materias y la que circunscribe en el presidente de la República la iniciativa legislativa, la Sala destaca que el artículo 154 de la Carta, después de preceptuar en el segundo párrafo la iniciativa legislativa reservada, advierte de manera expresa, en el tercer párrafo, que «las Cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno».
Esto trae causa en que la limitación de iniciativa no conlleva una disminución del poder de deliberación, enmienda y aprobación del que está investido el cuerpo de representación popular del respectivo nivel de gobierno, lo cual solo sucedería si una expresa disposición constitucional lo previera, como aquellas que lo hacen en 13 Exp. 28442, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación con el trámite para la aprobación del plan de desarrollo (último párrafo del artículo 341 Superior) o para la aprobación del presupuesto (artículo 351 ejusdem).
En torno a esta cuestión, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-838 de 2008 que: (i) El Congreso de la República puede introducir modificaciones a los proyectos de ley que han sido presentados por el Gobierno Nacional, correspondientes a temas de iniciativa exclusiva ejecutiva. Estas modificaciones no requieren del aval gubernamental, salvo que se trate de “temas nuevos”5 o de “modificaciones que alteran sustancialmente la iniciativa gubernamental, caso en el cual deben contar con el aval del Gobierno”6.
(ii) El Congreso de la República puede introducir modificaciones a proyectos de ley que no hayan sido presentados por el Gobierno y que originalmente no incluían materias sujetas a iniciativa legislativa privativa ejecutiva. Pero si dichas modificaciones recaen sobre estas materias, se requiere el aval del Gobierno[6]»14. En ese entendido, el hecho que el proyecto de acuerdo sea presentado por el alcalde en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales -iniciativa-, no reduce ni limita las facultades de la corporación político-administrativa para modificar los asuntos de interés local puestos a su consideración, salvo temas nuevos o modificaciones sustanciales, casos en los cuales, la procedencia está sujeta al consentimiento de la administración municipal.
De ese modo, está probado que la iniciativa para adoptar en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali -ciudad capital- las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia del ICA -particularmente la tarifa-, fue del alcalde municipal con la presentación del Proyecto de Acuerdo 139 de 2022 -que se convirtió en el Acuerdo 0529 de 2022-, y si bien los concejales decidieron incrementar las tarifas para el sector financiero, lo cierto es que en el trámite y discusión del acuerdo participaron diferentes dependencias del nivel ejecutivo -Departamentos Administrativos de Gestión Jurídica, de Planeación Distrital y de Hacienda-, sin que se evidencie oposición por parte de estas al citado aumento.
Por esos motivos, el acuerdo acusado no desconoce la norma legal de habilitación - art. 14 de la Ley 2082 de 2022- y, en consecuencia, no prospera el cargo de apelación. (ii) Análisis de legalidad del artículo 1° del Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022 -tarifa del ICA para las actividades financieras en Santiago de Cali- De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la CP, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la Ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales15.
El artículo 287 de la Carta establece que «las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley». De conformidad con esta norma, no hay discusión en cuanto a que la autonomía fiscal no es absoluta, sino que está limitada por la Constitución y la ley. 14 [6] Cfr. Sentencias C-475 de 1994 y C-177 de 2007. 15 Ver entre otras, sentencias del 9 de julio de 2009, exp. 16544 y del 22 de marzo de 2012, exp. 18842, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 29 de octubre de 2014, exp. 19514, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 12 de diciembre de 2014, exp. 19037, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 24 de noviembre de 2016, exp. 21120, del 17 de julio de 2017, exp. 20302, y del 15 de marzo de 2024, exp. 28069, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme lo anterior, la Constitución también hizo referencia a las competencias de los municipios en materia tributaria, para señalar en el artículo 313-4 que corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales».
El artículo 338 de la CP dispone: «Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo». [destaca la Sala]. El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, por el Congreso de la República.
Respecto al contenido y alcance del artículo 338 Superior, la Corte Constitucional ha dicho que16: «Esta norma establece dos mandatos centrales. De un lado, ella consagra lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales.
De otro lado, este artículo consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas.
La predeterminación de los tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido.
Ahora bien, esta norma constitucional debe ser interpretada en consonancia con los artículos 287, 300 ord 4º y 313 ord 4º, que autorizan a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que la Constitución autoriza a las entidades territoriales, dentro de su autonomía, a establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que 16 Sentencia C-220 de 1996, reiterada en las sentencias C-540 de 2001, C-873 y C-538 de 2002, C-690 y C-776 de 2003.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombia es un país unitario. Esto no significa, sin embargo, que el legislador tenga una absoluta discrecionalidad en la materia ya que, como ya lo ha establecido esta Corte, la autonomía territorial posee un contenido esencial que en todo caso debe ser respetado». [destaca la Sala].
La Constitución establece la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero en criterio de la Sala esta no es ilimitada, pues se deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que, si el Congreso de la República ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo previsto en la ley17. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los concejos municipales y distritales y a las asambleas departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que las disposiciones emanadas de esos órganos de representación popular -acuerdos y ordenanzas- no pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores18.
El ICA es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. La Ley 14 de 198319 autorizó a los municipios la aplicación del tributo en sus jurisdicciones -arts. 32 a 39-, estableciendo los límites para la determinación de la obligación tributaria a cargo de los contribuyentes; regulación compilada en el Decreto Ley 1333 de 198620 expedido por el Gobierno Nacional -arts. 195 a 205-.
Tratándose particularmente del Distrito Capital de Bogotá, el presidente de la República mediante el Decreto Ley 1421 de 199321 estableció el régimen político, administrativo y fiscal de esa jurisdicción, disponiendo en el artículo 154, entre otras cosas, lo referente al hecho generador, la base gravable y la tarifa del ICA. Respecto de este último elemento, en el ordinal 6 se señaló que sobre la base gravable se puede aplicar «una tarifa única del dos por mil (0.2%) al treinta por mil (3.0%)».
El Concejo Distrital de Bogotá, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 12 (nums. 1 y 322) y 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, profirió el Acuerdo 065 de 200223, en cuyo artículo 3 fijó las tarifas del ICA, estableciéndolas para las actividades financieras en el 11,04x1000 -literal d)-, incrementada al 14x1000 mediante el Acuerdo 816 de 2021 -art. 4-.
Las tarifas del ICA se compilaron en el artículo 53 del Decreto 352 de 2002 -vigente actualmente-. Como se explicó con anterioridad, con la Ley 2082 de 2021 se creó la categoría de municipios «ciudades capitales», a la que pertenecen «[e]l Distrito Capital de Bogotá y los demás distritos y municipios que tienen la condición de capitales departamentales».
En la norma 17 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 22628, C.P. Milton Chaves García. 18 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranja Mesa. 19 «Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones». 20 «Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal». 21 «Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá». 22 «Artículo 12.
Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la Ley: […] 1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito. […] 3. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas: ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquellos […]». 23 «Por el cual se adoptan modificaciones al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y se dictan otras disposiciones».
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además de mecanismos tendientes a fortalecer la descentralización administrativa, se estableció la posibilidad para quienes integran la nueva categoría de adoptar las normas del Distrito Capital de Bogotá en materia de predial e ICA.
Sobre el particular se dispuso: «ARTÍCULO 14. Adopción de normatividad. Los Concejos de las ciudades capitales podrán adoptar, a iniciativa del alcalde y acorde con las realidades tributarias de la ciudad capital, las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, en lo que no contraríe las disposiciones de tipo constitucional sobre la materia» [destaca la Sala].
De la citada disposición se extrae lo siguiente: (i) las ciudades capitales tienen la posibilidad de adoptar para sus jurisdicciones las normas que rigen en el Distrito Capital en materia de predial e ICA; (ii) el proyecto de acuerdo que materialice tal situación debe ser a iniciativa del alcalde municipal; (iii) tienen que atenderse las realidades tributarias de la ciudad capital; y (iv) no se pueden contrariar las normas constitucionales sobre la materia.
Es necesario precisar que, la Sala en la sentencia del 4 de julio de 202424 analizó la legalidad del acuerdo expedido por el concejo municipal de Yopal -ciudad capital- mediante el cual acogió las normas que rigen en el Distrito Capital de Bogotá en materia del ICA, particularmente, lo relativo a la tarifa para la actividad del sector financiero en aplicación del artículo 14 de la Ley 2082 de 2021 -situación similar a la aquí discutida-, concluyendo que la adopción de esa normativa tiene dos limitantes, a saber: «[l]a primera, es que la ciudad capital puede dar aplicación a la ley marco del Distrito Capital», y «la segunda, que la disposición que pretenda acoger se encuentre adoptada o aplicada en la ciudad de Bogotá».
En esa providencia se aclaró que «las ciudades capitales están autorizadas a aplicar el Decreto Ley 1421 de 1993, pero siempre que aquella normativa hubiere sido implementada por el concejo distrital mediante un acuerdo, toda vez que la ley no autorizó la adopción de parámetros, límites, o regulaciones generales, sino respecto de las normas que rigen en Bogotá, que corresponden a aquellas que fijan los contenidos concretos del tributo».
La Sala consideró lo anterior tras argumentar que «si bien las disposiciones que pueden acoger las ciudades capitales están referidas a cualquier tipo de normativa que se encuentra regulando el impuesto […] de Industria y Comercio en el Distrito Capital, no puede perderse de vista que la ley condicionó su adopción a las “normas que rigen” dichas materias, por lo que debe entenderse que corresponden a aquellas que hubieren sido aplicadas por la ciudad de Bogotá D.C. cuando regula el tributo».
En esa sentencia, previa revisión de la exposición de motivos de la Ley 2082 de 2021, la Sala razonó que «la finalidad del artículo 14 de la Ley 2082 de 2021, es que las ciudades capitales puedan adoptar las normas que hicieron más eficiente la Administración de Bogotá, con lo cual hace referencia a las disposiciones que se aplican en el Distrito Capital para fijar de manera concreta los distintos aspectos de estos tributos, en tanto son las que tienen impacto en la gestión tributaria de la ciudad del Distrito Capital.
Entre estas, se encuentra la norma que fija la tarifa en la ciudad de Bogotá, por cuanto es la que le permite cumplir con sus objetivos en los aspectos económicos de la tributación, como el recaudo del impuesto, y en esa medida, tiene incidencia en la eficiencia de la Administración tributaria». 24 Exp. 28171, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de lo anterior, se concluyó que «si en virtud de la adopción normativa, el municipio pretendía aumentar la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio de las entidades financieras, era necesario que atendiera la tarifa fijada en el Distrito Capital, por lo que le correspondía adoptar la dispuesta en el artículo 4 del Acuerdo 816 de 2021, en concordancia con lo previsto en el Decreto 352 de 2002, en tanto esta normativa es la que rige la tarifa del tributo en la ciudad de Bogotá D.C., pues corresponde a la que efectivamente se cobra para la determinación del gravamen».
En el caso particular, revisado el Proyecto de Acuerdo 139 de 2022 -que se convirtió en el Acuerdo 0529 de 2022- se evidencia que el fundamento normativo del alcalde municipal para presentarlo estableciendo la nueva tarifa del ICA para las actividades financieras en la jurisdicción de Santiago de Cali, fue el numeral 6 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, según el cual, sobre la base gravable se «aplicará una tarifa única del dos por mil (2%o) al treinta por mil (30%o)», a partir de lo cual, se propuso en el 14x1000 y se concretó, previa discusión y aprobación del concejo distrital en el 23x1000.
Para la Sala, al igual que lo fue en la jurisprudencia que en esta oportunidad se reitera, no era procedente que en el acuerdo demandado el concejo estableciera una tarifa mayor -23x1000- a la prevista en el Distrito Capital -14x1000-, teniendo como fundamento la norma distrital que prevé los topes -mínimo y máximo- de la tarifa, y no la que consolida el porcentaje que deben aplicar los contribuyentes.
En ese contexto, le asiste razón a la parte apelante -contrario a lo afirmado por el tribunal-, en cuanto a que la norma que debía atender el municipio de Santiago de Cali para fijar las tarifas del ICA, en específico, la de las actividades identificadas con códigos CIIU 6411 -Banco central-, 6412 -Bancos comerciales-; 6423 -Banca de segundo piso-; 6491 - Leasing Financiero (arrendamiento financiero)-; y 6493 -Actividades de compra de cartera o factoring-, era la dispuesta en el artículo 4 del Acuerdo 816 de 2021 -modificatoria del artículo 53 (literal d.) del Decreto 352 de 2002-, por ser la que rige y está vigente en el Distrito Capital de Bogotá. En consecuencia, prospera el cargo de apelación y, por ende, es nulo parcialmente el artículo 1° del Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022.
Así las cosas, y comoquiera que los motivos de la parte apelante para desvirtuar la legalidad del artículo 1° -parcial- del Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022 prosperaron, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se anularan los apartes de esa norma que regularon las tarifas del ICA para las actividades identificadas con códigos CIIU 6411 -Banco central-, 6412 -Bancos comerciales-; 6423 -Banca de segundo piso-; 6491 -Leasing Financiero (arrendamiento financiero)-; y 6493 -Actividades de compra de cartera o factoring-.
No se condenará en costas en esta instancia, en virtud de lo previsto en el artículo 188 del CPACA, atendiendo la naturaleza del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 30 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En su lugar, se dispone: Radicado: 76001-23-33-000-2022-01066-01 [28582] Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – ASOBANCARIA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECLARAR la nulidad parcial del artículo 1° del Acuerdo 0529 del 3 de junio de 2022, expedido por el Concejo de Santiago de Cali, en los siguientes apartes: AGRUPACIÓN POR TARIFA CÓDIGO ACTIVIDAD CIIU ACTIVIDAD TARIFA X 1000 ACTIVIDAD FINANCIERA […] […] […] […] 308 6411 Banco Central 23 308 6412 Bancos comerciales 23 […] […] […] […] 308 6423 Banca de segundo piso 23 […] […] […] […] 308 6491 Leasing financiero (arrendamiento financiero) 23 […] […] […] […] 308 6493 Actividades de compra de cartera o factoring 23 2.
Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Salva el voto La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador