Radicado: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71056) Demandante: Consorcio Troncales de Bogotá 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71056) Demandante: Consorcio Troncales de Bogotá Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Referencia: Controversias contractuales Tema: Ítems no previstos.
Su reconocimiento no requiere de contrato adicional. Debe hacerse cumpliendo el procedimiento contractual pactado para su definición. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda con sustento en que la ejecución de las actividades reclamadas por la demandante no estuvo precedida de un contrato modificatorio en el que se incluyera el valor de los ítems cuyo pago ahora solicita.
Lo anterior, por las siguientes razones: 1.- En la demanda se reclamó el incumplimiento de un contrato de consultoría que tenía por objeto la elaboración de los estudios y diseños para la construcción de la troncal de Transmilenio de la Avenida Ciudad de Cali. La parte demandante considera que el IDU incumplió el contrato porque no le pagó actividades ejecutadas en el componente de ensayos de laboratorio.
En concreto, las actividades no pagadas correspondieron a: (i) exploraciones geotécnicas, como parte del componente de Geotecnia y Pavimentos; (ii) monitoreos ambientales y modelación de ruido, los cuales hacían parte del componente ambiental; y (iii) patologías de estructuras existentes como parte del componente de Estructuras. 2.- Las actividades realizadas por la parte demandante, cuyo pago se reclama en la demanda, no pueden considerarse como obras o trabajos adicionales que requirieran de un modificatorio para su reconocimiento.
Si bien en relación con estas actividades no se pactó un precio unitario, lo cierto es que forman parte del objeto del contrato y en el mismo las partes acordaron el procedimiento contractual para fijar su precio. Puntualmente, las partes acordaron que el Manual de Interventoría y Supervisión del IDU hacía parte del contrato, y en este se establecía el procedimiento contractual para la determinación del precio de los ítems no previstos: Radicado: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71056) Demandante: Consorcio Troncales de Bogotá 2 <<6.6 ÍTEMS NO PREVISTOS El contratista debe justificar por escrito al interventor la necesidad de la utilización de los ítems no previstos dentro del proyecto.
El interventor tiene la obligación de revisarlos, aprobarlos -en caso de estar de acuerdo con su necesidad de utilización, haciendo una descripción de las consideraciones causales que dieron soporte a la decisión – y remitirlos al IDU. Los requisitos que la interventoría debe tener en cuenta para la aprobación de los ítems no previstos son los siguientes: 1.
El ítem no previsto no debe coincidir ni tener ninguna equivalencia técnica con ninguno de los ítems contratados. 2. La descripción del ítem no previsto deberá contener la especificación general, particular o norma técnica que lo regula. 3. Para lo ítems no previstos que estén incluidos en la lista de precios de referencia del IDU, el interventor tendrá tres (3) días hábiles para aprobarlos y presentarlos al IDU. 4.
Para los ítems no previstos que no estén incluidos en la lista de precios de referencia del IDU, el interventor tendrá diez (10) días hábiles para aprobarlos y presentarlos al IDU. 5. Para la aprobación de los ítems no previstos por parte del interventor, se deben utilizar los precios actuales del mercado a la fecha de su presentación para cada uno de los componentes e insumos, los cuales también deberán ser presentados al IDU, que podrá objetarlos.
El interventor para su aprobación deberá adjuntar los soportes de los precios de mercado (mínimo tres cotizaciones de empresas especializadas en la producción o comercialización del insumo específico, junto con los esquemas y memorias de cálculo a que haya lugar), que justifiquen el valor de los ítems no previstos a la fecha de presentación. 6.
Los análisis de precios unitarios -APU se deben presentar en el formato establecido por el IDU y radicar en la entidad debidamente firmados por el contratista e la interventoría, con sus respectivos soportes técnicos y económicos, esquemas, cotizaciones (por lo menos 3 que soporten el estudio de mercado), rendimientos, maquinaria, equipos y mano de obra, entre otros. 7.
Una vez estudiada la documentación aportada sobre el particular, el supervisor del IDU procederá a comunicarle a la interventoría la objeción o no objeción de los precios de los ítems no previstos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación de los análisis de precios unitarios correspondientes en la entidad. 8. La fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos definitivos será posterior a que se emita la no objeción por parte del IDU.
En todo caso, dicha acta deberá ser suscrita dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la recepción de la comunicación de no objeción de los precios de los ítems no previstos remitida por el IDU. La interventoría autorizará los ítems no previstos de conformidad con lo que establezca el manual de gestión contractual de la entidad vigente durante la ejecución del contrato>>.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71056) Demandante: Consorcio Troncales de Bogotá 3 3.- De conformidad con la anterior disposición, el reconocimiento de ítems no previstos no exigía una modificación contractual. Para el efecto, el contrato solo exigía (i) la aprobación por parte de la interventoría de los ítems no previstos, (ii) un concepto de no objeción por parte del IDU y (iii) la firma de un acta de fijación de precios.
El anterior procedimiento era aplicable a las actividades reclamadas en la demanda, las cuales hacían parte del alcance del objeto contractual, motivo por el cual no podrían ser consideradas como obras o trabajos adicionales que, por el contrario, sí implican el desbordamiento del objeto contractual o de su alcance. 4.- De esta manera, no resultaba admisible exigir la firma de un contrato modificatorio, como lo consideró la mayoría de la sala en el caso objeto de estudio.
Esta postura no solo desconoce la Ley 80 de 1993, sino también las estipulaciones consignadas en el contrato objeto de estudio en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes. En ese contexto, considero que en este caso la reclamación judicial debió ser estudiada y resuelta en atención a los parámetros establecidos en el procedimiento contractual pactado para el reconocimiento de ítems no previstos.
En consecuencia, si las partes agotaron en su integridad el procedimiento establecido para el efecto, lo procedente era declarar el incumplimiento del contrato por su no pago y reconocer el valor de las actividades ejecutadas. 5.- De otra parte, la postura mayoritaria de la sala desconoce la decisión de la propia subsección en la sentencia del 2 de marzo de 20221, en la que se negaron las pretensiones de una demanda en la que se pretendía el reconocimiento de ítems no previstos porque no se cumplieron los requisitos estipulados en el contrato para el efecto.
En dicha oportunidad, la subsección estableció lo siguiente: <<8.- Se confirmará la sentencia de primera instancia porque los demandantes no acreditaron el cumplimiento de los requisitos estipulados en el contrato como necesarios para incluir nuevos ítems2. (…) 10.- De acuerdo con lo expuesto, es claro que la inclusión de nuevos ítems requería un concepto previo del interventor y una aprobación del Departamento, luego de que realizara su revisión. 11.- Así la cosas, como el contratista incumplió el contrato en lo relacionado con la inclusión de nuevos precios de ítems no previstos, no puede surgir responsabilidad de la entidad contratante.>> 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2022, expediente 64577, con ponencia de este despacho. 2En ese sentido, no procede estudiar el enriquecimiento sin causa, porque el demandante indicó que las obras <<eran necesarias e indispensables para la conclusión del objeto contractual>> e inició el procedimiento previsto para la inclusión de nuevos ítems.
Radicado: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71056) Demandante: Consorcio Troncales de Bogotá 4 6.- En un pronunciamiento más reciente, la subsección precisó que el contrato modificatorio solo era exigible en aquellos casos en que se realizaban obras o trabajos adicionales, lo cual, se insiste, no ocurrió en este caso. Sobre este particular, la subsección definió lo siguiente: <<Por su parte, la adición del contrato -o contrato adicional según se menciona en forma impropia esta figura en referencia al derogado artículo 58 del Decreto- ley 222 de 1983 que así denominaba las alteraciones en plazo y valor- sí implica la modificación de lo inicialmente contratado, por el hecho de agregar obras o trabajos que, aunque relacionados con el objeto inicial, exceden el alcance del contrato por no haber sido inicialmente previstos y no haber sido materia de pacto expreso.
En estos eventos debe existir acuerdo entre las partes en el objeto y la contraprestación y debe elevarse a escrito como la ley lo dispone para los contratos estatales y, por supuesto, se someten al límite previsto en la ley en relación con su cuantía>>3. 7.- El pacto contractual de la definiciíón de ítems no previstos en los contratos a precios unitarios, es usual en este tipo de contratos y es necesario porque es previsible que, en el desarrollo de una obra o en la realización de de estudios, se requiera realizar actividades que no quedaron comprendidas en ninguno de los precios unitarios acordados.
Eso no quiere decir, de ninguna manera, que en estos casos deba suscribirse una modificación del contrato, porque aquí no se está adicionando una obra o un trabajo no previsto en el objeto: se está definiendo un precio que no quedó incluido en los precios unitario y el camino para resolver lo anterior no puede ser no ejecutar la actividad o no pagársela al contratista.
Las partes se ponen de acuerdo para definirlo y se paga de la misma manera como se pagan los demás ítems. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2024, expediente 67508. C.P. Fredy Ibarra Martínez.