Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: GILBERTO SALAZAR FERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada a través de apoderado, por el señor Gilberto Salazar Fernández contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Gilberto Salazar Fernández interpuso acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1.
Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6/272023, en el expediente rad. No. 41001333300220220013701, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…).» 2.
Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Gilberto Salazar Fernández labora en la planta de personal de la Secretaría de Educación de Neiva y se vinculó con posterioridad al 1° de enero de 1990. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El demandante afirmó que el Ministerio de Educación Nacional no consignó en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (en adelante FOMAG) las cesantías del año 2020 en la fecha prevista legalmente, es decir, a más tardar el 15 de febrero del año 2021.
Que, el 28 de julio de 2021, le solicitó al Ministerio de Educación el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía en el FOMAG con fundamento en el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que fue resuelta de manera negativa, mediante acto administrativo núm. 1.2.5.1.1 - 38 de 26 de agosto de 2021.
Por lo anterior, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el Departamento del Huila– Secretaría de Educación del Huila, con la finalidad de que se declarara la ilegalidad del acto ficto o presunto que negó la solicitud y en su lugar se ordenará el reconocimiento y pago de la de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.
El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva que, en sentencia del 14 de diciembre de 2022, declaró la existencia del acto ficto o presunto pero negó las demás pretensiones de la demanda al considerar que, en materia de cesantías e intereses a las cesantías docentes, el sistema jurídico estipuló un régimen especial previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y que, por tanto, resulta incompatible aplicar las normas dispuestas en la Ley 50 de 1990, que esta se aplica a particulares y otros servidores públicos distintos al personal docente, a su vez, consideró que frente a la sentencia SU 098 del 2018 no ha identidad de hechos, por cuanto en esta providencia de dictó a favor de un persona no afiliada al FOMAG.
El actor apeló la mencionada decisión y el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 27 de junio de 2023, la confirmó, al considerar que los docentes son afiliados forzosos al FOMAG y su régimen de cesantías está determinado por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deba hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990.
Afirmó que los recursos del FOMAG se rigen por el principio de unidad de caja, es decir, que provienen de un fondo común y no mediante cuentas individuales asignadas a cada docente. 3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, el tribunal demandado con la decisión de segunda instancia vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, con fundamento en las razones que se pasan a señalar.
Manifestó que se incurrió en defecto sustantivo, pues, a su juicio, la autoridad demandada no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19981 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996. Que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Expresó que, si bien los docentes gozan de un régimen prestacional especial en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, a los docentes se les debe aplicar las normas del régimen general pues es en el que se establece la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo. 1 Que reglamentó el régimen de cesantía de la Ley 344 de 1996, ley que el tutelante estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Respecto al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que se desatendió lo estipulado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 y las sentencias del Consejo de Estado, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales, entre ellas citó como desconocidas las siguientes sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación del 6 de agosto de 20202, 24 de enero de 20193, 29 de julio de 20194, 2 de diciembre de 20195, 10 de junio de 20206, 22 de octubre de 20207, 12 de noviembre de 20208, 17 de junio de 20219, 4 de noviembre de 202110, 25 de noviembre de 202111, 11 de noviembre de 202112, 20 de enero de 202213, 3 de marzo de 202214, 28 de abril de 202215, 9 de mayo de 202216, 19 de mayo de 202217, 1 de julio de 202218, 22 de agosto de 202219, 22 de septiembre de 202220, 19 de enero de 202321 y 26 de enero de 202322.
Agregó que, el Consejo de Estado, en un reciente pronunciamiento del 23 de marzo de 2023 analizó un caso con una idéntica naturaleza, en el que dio por superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, de manera específica, consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente, con fundamento en lo cual, solicitó se profiera sentencia de tutela en igual sentido dentro del presente asunto. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2009, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173- 01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075- 01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795- 01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359- 01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376- 01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-00231-01 (0871-2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Adujo que las sentencias citadas no fueron tenidas en cuenta en la providencia objeto de tutela, ni sobre ellas hubo algún tipo de pronunciamiento al interior del proceso ordinario.
Finalmente, destacó que el tribunal demandado también desatendió sentencias dictadas por diferentes juzgados y tribunales administrativos del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 4. Trámite previo Mediante auto del 29 de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, y como terceros interesados en el resultado del proceso al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, al Tribunal Administrativo del Huila, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Departamento del Huila y a la Fiduprevisora, a quienes se les remitió copia del proceso.
Asimismo, ordenó publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Huila por intermedio del ponente de la decisión objeto de reproche, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen sus pretensiones, en ausencia de la vulneración alegada, dado que conforme a lo señalado en el escrito inicial se evidencia que lo pretendido por el demandante es convertir la solicitud de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario.
Explicó que el argumento del demandante relativo a que en la providencia proferida por el Tribunal no se ajusta a los postulados de la ley, además, que podría entenderse que el defecto al que alude se ciñe al presunto desconocimiento de la normatividad invocada en las pretensiones del proceso ordinario. Sin embargo, para el Tribunal, como ese hecho involucra la reiteración de las pretensiones del proceso, es improcedente la presente acción constitucional, toda vez que la decisión proferida tuvo como soporte el acervo probatorio compilado en el proceso ordinario adelantado por la parte actora, así como la verificación y aplicación de la distinta normatividad en el asunto. 6.
Intervenciones El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva explicó que el asunto bajo examen no goza de relevancia constitucional, en la medida de que se trata de una discusión donde se debaten aspectos que son absolutamente de índole legal y bajo dicha óptica es que fue resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el tutelante, sin que en la sentencia se haya omitido analizar, interpretar y aplicar las normativas aplicables al caso concreto.
Resaltó que el tutelante no enunció la vulneración iusfundamental en la decisión adoptada, por el contrario, lo que pretende el interesado es una instancia adicional del proceso ordinario, máxime cuando las consideraciones jurídicas esbozadas en el medio de control son idénticas a las ahora esgrimidas en esta vía constitucional. En relación con los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales relacionados por la parte actora, se analizaron en el fallo de primera instancia, y se examinaron los casos particulares y concretos que llevaron al órgano de cierre de la jurisdicción contencioso- administrativa a resolver favorablemente las súplicas de las demandas en ciertos Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador eventos, pero fueron situaciones jurídicas especiales en las que definitivamente no se enmarca el actor. El Consejo de Estado afirmó que a los docentes oficiales no se les aplica la Ley 50 de 1990, para efectos de las cesantías y sus intereses, como quiera que dichas normativas fueron extendidas por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 y que sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la mencionada ley.
Por su parte la sociedad Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó que no se argumentó adecuadamente la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, por lo que la intención de la tutela es invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.
Además, el precedente SU-098 de 2018 no es aplicable al caso porque en él se resuelven situaciones fácticas diferentes. En consecuencia, la tutela es improcedente porque los jueces que conocieron del proceso actuaron conforme a su deber constitucional y legal sin desconocer los precedentes relacionados con el tema objeto de la demanda.
Adujo que la administración de los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales corresponde exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990, y no para el FOMAG que fue creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja. Por lo anterior, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y las cesantías se presupuestan desde el primer mes de cada vigencia. La Gobernación del Departamento del Huila manifestó que no se dan los presupuestos esgrimidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra sentencias judiciales; aunado al hecho de que el tutelante centra su discusión en un tema netamente económico y legal, y la jurisprudencia enunciada en el escrito de tutela no comparte identidad fáctica ni elementos jurídicos.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional23, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales24 y específicas25.
Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. De encontrarse acreditada esta condición y las demás señaladas para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala pasará a estudiar el fondo del asunto en los términos planteados por el interesado.
De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional26 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
De acuerdo con los anteriores criterios y con aquellos expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201427, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos28: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de esta acción constitucional. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que no basta con aducir la vulneración de derechos 23 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen han dado paso a la acción de tutela contra providencia judicial, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. 24 Los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal esta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración haya sido alegada en el proceso judicial siempre que fuere posible y, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 25 La configuración de alguna causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno(s) de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 26 Corte Constitucional, Sentencia SU 128 del 2021. 27 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de mayo del 2022, Exp. 11001-03-15-000-2023-00705-01, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sino que resulta necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, es decir, deben tener relación con la ratio decidendi, de modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto En el caso concreto, la Sala advierte que el señor Gilberto Salazar Fernández propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el Departamento del Huila.
Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró los derechos fundamentales e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que lo que pretende es que se estudie nuevamente el debate surtido en el proceso con radicado 2022-00137-01, en el que se concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.
El señor Gilberto Salazar Fernández interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. Fundamentó las pretensiones señalando que, con la expedición de la Ley 91 de 1989, a los docentes nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, les eran aplicables las normas relativas a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, el régimen de liquidación de cesantías anualizadas con la consignación al FOMAG por parte del Ministerio de Educación antes de 15 de febrero de cada año. Por lo cual, en caso de incumplimiento se genera la sanción regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Además, solicitó se aplicara lo ya establecido en las sentencias SU-098 del 2018, SU- 336 del 2017 y SU-332 del 2019 de la Corte Constitucional y en diferentes fallos del Consejo de Estado en donde se resolvieron solicitudes de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías. En relación con lo anterior, la Sala advierte que el demandante en la presente acción constitucional propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así, aunque alegue que la providencia objeto de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador tutela desconoció el precedente, lo cierto es que pretende que el juez de tutela se pronuncie sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos.
Esto se concluye porque al realizar la comparación de los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los indicados en esta acción de tutela, es claro que el actor solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede contencioso-administrativa.
En el recurso de apelación, (resumido en la providencia de segunda instancia), el actor sostuvo lo siguiente: «[…] que conforme a la sentencia SU-098 de 2018 y precedente del Consejo de Estado el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, agregando que desde las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 se estableció que los docentes se equiparan a los empleados públicos y por ello “les resulta aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial”, tal como ocurre con la sanción moratorio por la consignación tardía de las cesantías “en el único fondo para trabajadores de la educación” contenida en la disposición antedicha.
Refirió que contrario a lo indicado por el a quo el régimen especial de liquidación de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen general, pues para aquellos los intereses de las cesantías se calculan aplicando la tasa DTF sobre el capital acumulado que resulta inferior al 12% que se aplica a los demás trabajadores, añadiendo que la Nación – Ministerio de Educación es la responsable de consignar las cesantías de los docentes en el Fomag como quedó reglado en la Ley 715 de 2001, no obstante, incumple dicha obligación y ello constituye la razón por la cual el aludido fondo no cuenta con los recursos para su cubrimiento, impidiendo además la generación de los intereses al no existir un capital que los cause.
Arguyó que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías de los docentes, advirtiendo que en el presente asunto no se controvierte lo primero sino lo segundo y que el a quo efectuó una interpretación menos favorable para el docente al excluirlo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los educadores son empleados públicos y no existe razón para que sus cesantías sean consignadas extemporáneamente, agregando que si bien no obra prueba de la consignación de las demandadas al Fomag como afirma el juez de primera instancia, “a causa de esto, es que se incurrió en mora por la falta de consignación de las mismas”, y al existir un vacío normativo se debe acudir a la norma general como lo estableció la sentencia SU-098 de 2018 acogida en sentencia del Consejo de Estado de agosto 6 de 2020.
Frente a la inexistencia de identidad fáctica con la sentencia SU-098 de 2018, advertida por el juez de primera instancia en tanto los demandantes en dicha causa no estaban afiliados al Fomag, señaló que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990”.» ) Ahora, en la demanda de tutela, indicó que en la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social al desconocer los amplios pronunciamientos judiciales en materia del pago de cesantías y la causación de la sanción por mora que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos.
En efecto, citó las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que fueron enunciadas con anterioridad, para demostrar que no se aplicaron las conclusiones allí resueltas y por lo tanto, se resolvió de forma errónea sus pretensiones en el proceso contencioso administrativo. Por su parte, la sentencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Neiva que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones relevantes que se citan: «De conformidad a la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación presentado por la parte demandante esta corporación determina como problema jurídico a resolver: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque al demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria e intereses de las cesantías en los términos de la ley 50 de 1990 artículo 99 y la ley 52 de 1975 respectivamente en aplicación del precedente de la sentencia SU098 de 2018, y en consecuencia acceder a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho? La tesis del Tribunal es que la sentencia SU098 de 2018 no es un precedente aplicable al demandante y que, la ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975 NO regulan el trámite o gestión de la misma por estar debidamente afiliada al sistema especial de seguridad social docente. 6.3.
Reglas de aplicación del precedente Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En primer lugar, debe destacarse que los jueces de la República gozan de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones y; en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley conforme a los artículos 218 y 230 de la Constitución Política, ergo, dicha autonomía tiene su límite en la igualdad de trato que las autoridades judiciales deben otorgar a todas las personas que acuden a la administración de justicia en la interpretación y aplicación de la ley, siendo así el precedente una herramienta de protección de la seguridad jurídica, igualdad, debido proceso, buena fe y confianza legítima, al promover el respeto por las decisiones anteriores frente a casos idénticos. […] Como el reproche efectuado es exclusivamente a la consideración del juez de primera instancia de no reconocer como un precedente al caso en estudio la sentencia SU098 de 2018, en primer lugar, se debe abordar el acierto o no de esa conclusión. En material del sistema de seguridad social y prestacional docentes las altas cortes han tenido varias oportunidades de evaluar y pronunciarse sobre su sistema, reconociendo que es especial y que, sus regulaciones no vulneran el derecho a la igualdad, no siendo admisible su aplicación seleccionada de normas del sistema espacial y general a conveniencia del beneficiario.
En sentencia C-369 de 2004; Hasta este momento es claro que la Corte Constitucional en sede de control de constitucionalidad determinó que los docentes gozan de un régimen especial y diferente en materia prestacional y en específico en materia de cesantías dijo que la ley 50 de 1990 no le es comparable o posible examinar aisladamente. […]» Siendo así, como se expuso, aunque el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sentencias nuevas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional.
De hecho, como lo mencionó la autoridad judicial demandada, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.
Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.
(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-00 Demandante: Gilberto Salazar Fernández 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, la Sala encuentra que la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300, que refirió la parte actora en el escrito de tutela, no tiene carácter vinculante en este asunto, toda vez que esa decisión fue impugnada, y en el marco del proceso, la Sección Primera del Consejo de Estado en auto del 16 de junio de 2023, declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto que admitió esa acción de tutela; razón por la que la decisión que reclama el demandante le sea aplicada a su caso desapareció del ordenamiento jurídico.
Además, en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial, esa decisión no obliga a esta Sala a decidir en el mismo sentido, máxime cuando, como se expuso, la decisión que aquí se adoptada es concordante con la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. Por lo expuesto, se impone declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Gilberto Salazar Fernández contra el Tribunal Administrativo del Huila.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Gilberto Salazar Fernández contra del Tribunal Administrativo del Huila. 2.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN