Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C, cuatro (04) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-06824-01 Accionante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Accionado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de Segunda Instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1. El requisito general de subsidiariedad. Decisión: Confirma la de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 25 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la tutela. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 5 de octubre de 2021 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y los principios de legalidad y seguridad jurídica, que consideró vulnerados con la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al interior del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho que José Manuel Jaimes Durán promovió en su contra, bajo el radicado No. 54001-33-40-008-2017-00454-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- José Manuel Jaimes Durán prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional.

Una vez terminado el periodo reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario; y a partir del 01 de noviembre de 2003, por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro. 1.1.2.- Mediante la Resolución No. 566 del 16 de marzo de 2009 le fue reconocida la asignación de retiro al referido señor.

Sin embargo, en escrito del 27 de enero de 2017, solicitó a la CREMIL la reliquidación de la prestación para que se tuviera en cuenta la base de liquidación establecida en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000 y se liquidara la prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004.

Tal pedimento fue despachado desfavorablemente mediante acto administrativo No. 2017-3614 del 6 de febrero de 2017. 1.1.3.- Por lo anterior, el señor Jaimes Durán presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL, en la que solicitó anular el acto administrativo 2017-3614 del 6 de febrero de 2017 y la reliquidación de su asignación de retiro en los términos previamente peticionados ante la entidad. 1.1.4.- En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cúcuta, que en providencia del 26 de septiembre de 2019 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, ordenó el reajuste solicitado, teniendo en cuenta la prescripción trienal de las mesadas causadas antes del 26 de enero de 2014. 1.1.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, con fundamento en que según las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016 bajo el radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01, la prescripción para las mesadas de los soldados profesionales a aplicar sería la cuatrienal, esto es, la consagrada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 1.1.6.- La alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que mediante sentencia del 27 de mayo de 2021 resolvió modificar el fallo del a quo en el sentido de declarar la prescripción cuatrienal por las prestaciones causadas con antelación al 25 de enero de 2013.

Al efecto, indicó que según la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 003/16 proferida el 25 de agosto de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el reajuste salarial y prestacional de los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, se debían tener en cuenta las reglas de prescripción de derechos contenidas en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente, verificándose el momento en que el interesado presentara la respectiva reclamación. A partir de lo anterior, concluyó que debido a que el señor Jaimes Durán formuló la reclamación en sede administrativa el 27 de enero de 2017, debían aplicarse los artículos 10 del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto 1211 de 1990, esto es, el término cuatrienal de prescripción. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante estima que la providencia atacada incurrió en: 1.2.1.- Defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial enjuiciada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2 del 25 de abril de 2019 y su providencia aclaratoria del 10 de octubre del mismo año, dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las que se definieron reglas sobre la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales y se determinaron pautas frente a la aplicación de la prescripción trienal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Así, según los referidos proveídos, las mesadas de la asignación de retiro prescriben en tres años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles; y no a los cuatro años, como fue contabilizado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1.2.2.- Violación directa de la Constitución, ya que al resolver el asunto puesto a su conocimiento dejó de interpretar y aplicar el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 de conformidad con el precedente ya mencionado, situación que provocó la vulneración de derechos fundamentales.

Finalmente agregó que la decisión censurada genera un perjuicio grave e inminente en contra del patrimonio del Estado. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La entidad interesada solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, dejar sin efectos la sentencia del 27 de mayo de 2021 emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, como consecuencia de lo anterior, “se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL NORTE DE SANTANDER - se profiera una nueva decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia legal vigente relacionada con el régimen especial de los Miembros de la Fuerzas Pública, específicamente en lo que respecta a la aplicación de la prescripción trienal para las liquidaciones de las asignaciones de retiro, esto es lo contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y las sub-reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así como, su aclaratoria de fecha 10 de octubre de 2019”.

Finalmente, peticionó que se profiera un nuevo proveído “por medio del cual NO se condene a La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a la reliquidación y pago de la asignaci[ó]n que devenga el Soldado Profesional del Ejercito Nacional ® JOSE MANUEL JAIMES DURAN con aplicación de la prescripción cuatrienal, sino de forma trienal y as[í] evitar un perjuicio grave e inminente contra el patrimonio del Estado”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Por auto del 11 de octubre de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó efectuar las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander manifestó que la decisión adoptada se fundamentó en la sentencia de unificación emitida el 25 de agosto de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01, en la que se estableció que el trámite de la reclamación del reajuste salarial y prestacional del 20%, tanto en sede gubernativa como judicial, debe atenerse a las reglas sobre prescripción de derechos que contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Por otra parte, resaltó que la CREMIL no interpuso recurso de apelación en contra del fallo del Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cúcuta, motivo por el que la presente acción es improcedente. 2.1.2.- Los vinculados, a pesar de ser debidamente notificados, guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 25 de noviembre de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo por falta de subsidiariedad. 3.1.- Determinó que la parte actora contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 para alegar el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), relacionadas con la prescripción de las mesadas pensionales de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales.

Adicionalmente, resaltó que la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 247 de la Ley 1437 e incluyó un parágrafo en el que se estableció que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional, el recurso en mención procederá sin consideración de la cuantía. 3.2.- Por otra parte, afirmó que independientemente de si le asiste o no razón a la parte actora y de si debió prosperar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que el juez constitucional carece de competencia para determinar si el proveído atacado desconoció la sentencia de unificación invocada, ya que tal análisis le correspondía al juez natural en instancia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 3.3.- Finalmente, frente a la afirmación de que la CREMIL no interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, precisó que los reproches de la entidad precisamente refieren que se debía mantener en firme la decisión del a quo, que a su juicio, aplicó correctamente el fenómeno prescriptivo.

Por lo mencionado, no se le podía exigir la interposición de la alzada “cuando se estuvo de acuerdo con el fallo del a quo dentro del proceso ordinario”-. 4.- Razones de la impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación en contra de la decisión del a quo, a través del que reprodujo los argumentos contenidos en el libelo introductorio y agregó que la decisión enjuiciada vulnera lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, “así como lo resuelto en la Sentencia de la Sala Plena, Sección segunda, C.P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., 10 de octubre de 2019.

Rad. 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015)”. También subrayó que la parte considerativa de la sentencia del 27 de mayo de 2021 tuvo como fundamentos los criterios de la sentencia CE-SUJ2 No. 003/16 del 25 de agosto de 2016, sin reparar en que el pronunciamiento más reciente proferido el 19 de octubre de 2019 por el Consejo de Estado, en la demanda de nulidad simple de radicado No. 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03-25-000-2015-00544-00 (1501-2015), mantuvo en el ordenamiento jurídico el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 11 de enero de 2022 la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió la impugnación. II.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, iniciando por el de subsidiaridad, en tanto, en razón de este, el a quo declaró su improcedencia. En caso afirmativo, abordará el estudio de los reproches alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, y según reza, la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el presente caso la CREMIL adujo que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial contenido en la providencia del 25 de abril de 2019 bajo el radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la que se estableció que la prescripción para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los solados profesionales sería trienal. 4.2.1.- Así, frente a esta censura, la Sala encuentra que, como lo estimó el a quo, la decisión objeto de la presente acción pudo haber sido censurada a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia regulado por los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 4.2.2.- Al respecto, se advierte que los reproches elevados en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander eran susceptibles de plantearse a través del aludido instrumento, en la medida en que se centran en el desconocimiento de una sentencia de unificación que condensó la posición ya decantada por el Consejo de Estado a través de la providencia invocada por el accionante; inconformidad que, de encontrarse acreditada en el trámite del recurso extraordinario en mención, provocaría la anulación de la sentencia en lo pertinente, de conformidad con lo previsto en los artículos 258 y 267 de la Ley 1437 de 2011. 4.3.- Así las cosas, la solicitud de amparo resulta improcedente, por cuanto no puede ser utilizada para obviar los trámites extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. 4.4.- Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión del 27 de mayo de 2021, adoptada por la el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no se observa, prima facie, la inminencia o configuración de un daño de tal magnitud que amerite la adopción de medidas urgentes o que se hubiese desvirtuado la idoneidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 4.5.- Así las cosas, se concluye que el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva, analizados en este punto, y ello lo hace improcedente, según se expuso. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado que declaró improcedente el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala