1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00 Accionantes: Enos David Viana Pérez Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Temas: Acción de tutela por mora judicial en trámite de nulidad e insistencia propuestos dentro de incidente de impacto fiscal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Enos David Viana Pérez, en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

ANTECEDENTES El señor Enos David Viana Pérez, en nombre propio, instauró acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, a fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia en su modalidad de tutela judicial efectiva, los cuales considera vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, conforme a los siguientes HECHOS Narra el actor que a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado - Consejero ponente Cesar Palomino Cortés, le correspondió el trámite de la demanda de nulidad parcial presentada contra el artículo 5 inciso primero, del acuerdo 34 de 1998 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo previsto en el artículo 137 del CPACA bajo el radicado 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11001-03-25-000-2016-00992-00; proceso que culminó con sentencia de única instancia, fechada 24/10/2019, en la cual se declaró la nulidad de la norma señalada. Que ante esa decisión, el Ministerio de educación presentó incidente de impacto fiscal, el cual fue resuelto negativamente mediante providencia del 03/02/2022; por lo que el 23/03/2022, el Ministerio de Hacienda presentó recurso de insistencia “con nulidad en cuanto a la recolección de firmas del fallo de impacto fiscal.”1 Aduce el actor que el Consejo de Estado viola sus derechos fundamentales “al no dar cumplimiento al fallo de fechas 24/10/2019, que declaró la nulidad parcial del acuerdo 34 de 1998 artículo 5 inciso 1”, el cual establecía una restricción de tres años para el reclamo de cesantías parciales por parte de los docentes.

Señala que desde la fecha de la “promulgación” del fallo han transcurrido casi 4 años en un proceso de única instancia “violando lo preceptuado en el artículo 121 del C.G.P” Afirma que el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda han venido dilatando el proceso a través de recursos infundados para no dar inmediata aplicación a la sentencia de nulidad, “violando el acceso a la administración de justicia de los miles de docentes colombianos que se les restableció su derecho a percibir sus liquidaciones anuales sin el requisito de esperar 3 años desde la última fecha de pago” para compra de vivienda, remodelación, construcción, estudios, pagos de hipoteca y otros.

Que así mismo, el Consejo de Estado al no resolver el recurso incurre en violación de los derechos fundamentales al acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva y los derechos fundamentales y prestacionales de todos los docentes adscritos al magisterio de Colombia y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por la Fiduprevisora S.A. 1 El escrito de insistencia con solicitud de nulidad fue presentado el 22 de marzo de 2022 por el Ministerio de Educación, con fundamento en que la Subsección no tenía competencia para decidir el incidente de impacto fiscal, pues la competencia es de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

(índice 190) 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES Solicita que “se ordene dentro del término de su despacho al CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, el resolver de forma el proceso (sic) con radicado 11001-03-25-000-2016-00992-00, sala de lo contencioso administrativo sección segunda sección b consejero ponente Cesar Palomino Cortés como consejero, para que se dé cumplimiento inmediato del fallo de fechas 24/10/2019.

(Sic) TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del Consejero ponente, donde el 26 de junio se dispuso su admisión y se ordenó notificar como terceros interesados al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al señor Luis Alonso Aristizábal Marín, quienes actuaron dentro del proceso antes referenciado.

Se corrió traslado para que ejercieran su derecho de defensa. POSICIÓN DE LA ACCIONADA El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B no allegó pronunciamiento alguno en el término de traslado de la demanda. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocado, que no fue parte procesal en el proceso el medio de control de simple nulidad, radicado 11001-03-25-000-2016-00992-00 y dirigió al Ministerio de Educación Nacional en julio 16 de 2020, en el marco de un incidente de impacto fiscal promovido por dicha Cartera ante el Consejo de Estado –no por este Ministerio-, en relación con el proceso de simple nulidad de "Luís Alonso Aristizábal Marín vs Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio".

Que como el debate aquí planteado se centra en la inconformidad del accionante con la no resolución por parte del Consejo de Estado, del recurso de insistencia 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentado contra la providencia del 3 de febrero de 2021 que negó las pretensiones del incidente de impacto fiscal; dicha situación escapa a las competencias de esa cartera ministerial.

Propuso entonces falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad y solicitó se desvincule a ese Ministerio del trámite constitucional. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio respuesta a la demanda, interpretando que la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial, por lo que expresó que no se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela.

Seguidamente, propuso falta de legitimación en la causa por pasiva, considerando que la tutela se dirige contra el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, y, ni del escrito de tutela ni de los anexos se encuentra prueba de vulneración de derechos por parte de la Fiduprevisora quien actúa en representación del FOMAG. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Para ello se referirá a i) las generalidades de la acción de tutela, ii) a la mora judicial y la relación con los derechos fundamentales que puede dar lugar a la protección tutelar y iii) al caso concreto. i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ii) La Corte ha explicado que “la mora judicial, entendida como la omisión de los términos legales para que el juez profiera las decisiones a su cargo, ocurre por 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co varias causas. Por un lado, el capricho, arbitrariedad o falta de diligencia de los funcionarios judiciales encargados de adoptar las providencias (mora judicial injustificada), y del otro, por la complejidad del asunto, la sobrecarga de trabajo y congestión judicial que afrontan los jueces de la República, la que en consecuencia produce un represamiento de procesos que impide que los mismos se fallen en los plazos estipulados por el Legislador (mora judicial justificada)2.

Bajo ese entendimiento, ha establecido cuándo hay lugar a protección constitucional y las diferentes medidas de protección que se deben adoptar, según el caso, ante la comprobación de la mora judicial. Así lo expresó en sentencia SU- 179 de 2021: “84. No obstante, aunque el incumplimiento de los términos judiciales derive de causas ajenas a la actuación diligente del funcionario judicial, la jurisprudencia constitucional, en atención a las circunstancias particulares de la persona que solicita el amparo, ha considerado posible que se adopten dos tipos de remedios constitucionales.

Por un lado, “ordenar excepcionalmente la alteración del orden para proferir el fallo, cuando el juez está en presencia de un sujeto de especial protección constitucional, o cuando la mora judicial supere los plazos razonables y tolerables de solución, en contraste con las condiciones de espera particulares del afectado”. Y, por el otro, “en aquellos casos en que se está ante la posible materialización de un [perjuicio irremediable], se puede ordenar un amparo transitorio en relación con los derechos fundamentales comprometidos, mientras la autoridad judicial competente se pronuncia de forma definitiva en torno a la controversia planteada”3 (Resaltó la Corte). 90.

Si se comprueba que se trata de mora judicial justificada, no existe violación de los derechos al debido proceso (en su faceta de obtener decisión sin dilaciones injustificadas y dentro del plazo razonable) y acceso a la administración de justicia, comoquiera que la dilación en la resolución del proceso no es imputable a la negligencia del tribunal de casación, sino a otras causas, por ejemplo, problemas estructurales de congestión judicial.

Por estas razones, se niega el amparo de los mencionados, disponiendo que el actor se someta al sistema de turnos para recibir fallo. Sin embargo, excepcionalmente, “[cuando] se está ante la posible materialización de un 2 En la sentencia SU-333 de 2020, reiterada por la sentencia SU-453 de ese mismo año, la Sala Plena de esta corporación analizó el fenómeno de la mora judicial en el marco de las actuaciones adelantadas ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).

No obstante, los fundamentos generales de dichas providencias en relación con las garantías al debido proceso sin dilaciones injustificadas y dentro de los plazos razonables, se construyó, entre otros pronunciamientos, a partir de la línea jurisprudencial en materia de mora judicial en el trámite del recurso extraordinario de casación en material laboral, por lo tanto, resulta pertinente su acotación. 3 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

En similar sentido, sentencias T-441 de 2015, T- 186 de 2017, T-052 de 2018 y T-346 de 2018. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño cuyos perjuicios no puedan ser subsanados, se puede ordenar un amparo transitorio en relación con los derechos fundamentales comprometidos, mientras la autoridad judicial competente se pronuncia de forma definitiva en torno a la controversia planteada”4.

Esta medida de protección transitoria exige la verificación de los requisitos del perjuicio irremediable y la comprobación, por lo menos sumaria, de la efectiva titularidad del derecho pensional” Frente a la hipótesis de la mora judicial injustificada, señala la Corte que para el remedio constitucional “bien puede ordenarse excepcionalmente que se proceda a resolver o que se observen con diligencia los plazos previstos en la ley, lo que en la práctica se traduce en una posible modificación del sistema de turnos, salvo aquellos escenarios previamente reconocidos por el legislador”5.

Si bien la jurisprudencia citada se refiere específicamente a la mora judicial en el trámite del recurso extraordinario de casación en material laboral; sus fundamentos generales resultan aplicables a otras situaciones como la que se estudia, pues en todo caso, se aplican las mismas reglas en cuanto a la subsidiariedad de la acción y las excepciones a esta regla. iii) Caso concreto La solicitud de tutela se origina en la tardanza del Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, en decidir el recurso de insistencia en el incidente de impacto fiscal propuesto por el Ministerio de Educación, en relación con la sentencia de nulidad simple proferida por la misma autoridad judicial dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2016-00992-00.

Lo primero que se avizora por esta Subsección es una posible falta de legitimación en la causa por activa, sin embargo, como el actor basa la legitimación en el hecho de haber intervenido como interesado en el proceso de nulidad simple, es posible entrar a analizar de fondo el asunto a fin de determinar si se acredita la vulneración a los derechos fundamentales que alega.

Como elementos relevantes para la decisión se tienen los siguientes: 4 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. 5 Corte Constitucional, sentencia T-441 de 2015. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El expediente radicado 11001-03-25-000-2016-00992-00 con el recurso de insistencia ingresó a Despacho del Consejero ponente el 22 de agosto de 2022, según consta en índice 207 del expediente digital y, de la revisión de este, se observa que el 9 de mayo se había informado por la Secretaría sobre el recibo de memoriales de coadyuvancia del recurso de insistencia y solicitud de nulidad por parte del Ministerio de Hacienda y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como por parte del señor Enos David Pérez Viana la solicitud de que se resolviera dicho memorial, pero que documento aludido no obraba en la plataforma digital SAMAI (índice 189).

En el mismo sentido, obra constancia secretarial del 18 de mayo de 2022 en la cual se indica que el memorial del “recurso de insistencia y nulidad” no obraba en la plataforma digital y que a raíz de memorial enviado por el abogado del Ministerio de Educación el 10 de mayo de 2022, se buscó y no fue hallado. (índice 194). Obra también documento de la mesa de ayuda correo electrónico del Consejo Superior de la Judicatura, dando respuesta a la solicitud de búsqueda, informando que el memorial fue recibido en el servidor el 22 de marzo de 2022, informe fechado 13 de mayo de 2022, (índice 196).

El 4 de agosto de 2022, el Consejero ponente ordenó a Secretaría rendir informe para determinar con certeza, la oportunidad o no de la presentación del recurso de insistencia, constancia que fue expedida el 22 de agosto de 2022. (índices 202 y 206). Las situaciones presentadas, al parecer por fallas de la tecnología que han dificultado el examen del expediente por parte del Despacho a cargo del mismo; la fecha en que el expediente pasó al despacho con el memorial contentivo del recurso (22 de agosto de 2022) y el hecho de que la ley 1695 de 2013 no establece un término perentorio para la decisión del recurso de insistencia; sumados al hecho de que no se trata solo de decidir acerca del recurso sino también, de dar el trámite correspondiente a una posible nulidad de la decisión recurrida; impiden a esta Subsección tener por configurada una mora judicial injustificada, que pudiera dar lugar a una protección constitucional. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conviene aclarar, además, que el artículo 121 del Código General del Proceso, citado por el accionante, no se aplica a los procesos que se tramitan en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; donde existe una legislación procesal especial.

En conclusión, no se acreditó una mora judicial injustificada que diera lugar a la tutela solicitada por el señor Enos David Pérez Viana en contra del Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y tampoco un perjuicio inminente para el actor que impusiera una protección transitoria en los términos de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional; por lo cual se negará el amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Enos David Pérez Viana, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada oportunamente, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03325-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.