Radicado: 76001-23-31-000-2007-00510-01 (55143) Demandantes: Constanza Peláez Quintero y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 76001-23-31-000-2007-00510-01 (55143) Demandantes: Constanza Peláez Quintero y otros Demandados: Ejército Nacional y Policía Nacional, Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, Departamento de Valle del Cauca y Proyectos de Infraestructura S.A. -PISA- Referencia: Acción de reparación directa Tema: Responsabilidad del Estado por actos terroristas.

Se debió revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones porque en la demanda no se hizo una imputación del daño por enfrentamiento. Adicionalmente, no es posible imputar responsabilidad por riesgo excepcional derivado de un ataque contra elementos representativos del Estado porque el peaje donde ocurrió el ataque no es uno de ellos.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de condenar a la Policía Nacional. Estimo que la sentencia debió revocarse y, en consecuencia, se debieron negar las pretensiones porque en la demanda no se hizo una imputación del daño por enfrentamiento. Adicionalmente, no es posible imputar responsabilidad por riesgo excepcional derivado de un ataque contra elementos representativos del Estado porque el peaje donde ocurrió el ataque no es uno de ellos. 1.- En la sentencia de la que me aparto se afirma que (i) está probado que Constanza Peláez Quintero sufrió varias lesiones como consecuencia de los disparos que recibió en medio de un enfrentamiento armado que fue iniciado por un grupo guerrillero contra el peaje “Betania” y el puesto de control policial que allí se encontraba.

(ii) El ataque no iba dirigido contra los particulares, pues, tal como lo narraron los testigos, su presencia en el lugar fue circunstancial. (iii) En cambio, sí estuvo dirigido en contra de la Policía y el peaje que allí funcionaba: por una parte, en el informe de novedad consta que Radicado: 76001-23-31-000-2007-00510-01 (55143) Demandantes: Constanza Peláez Quintero y otros 2 un policía resultó muerto y otro herido, que la motocicleta en que estos se movilizaban fue incinerada y que hurtaron los fusiles que portaban los agentes; además, los testigos fueron claros al señalar que el grupo armado atacó a los integrantes de la policía que se habían instalado en el peaje y aquellos que llegaban en ese momento al lugar.

(iv) Estas acciones evidencian que el ataque del grupo armado tuvo como objetivo confrontar a la fuerza pública y burlar su función de prestar seguridad a la población. (v) Si bien no hay claridad de si junto al peaje había un puesto de control o una estación de Policía, lo cierto es que en el lugar sí había presencia de la Policía, como lo afirmaron tanto uno de los acompañantes de la víctima como uno de los patrulleros.

(vi) Por otra parte, al tratarse de un lugar destinado al recaudo de tasas, el peaje puede ser fácilmente identificado como un objetivo estatal por parte de un grupo subversivo. 2.- Si bien en la sentencia se indica que la lesión que sufrió la víctima se causó por un enfrentamiento entre un grupo ilegal y la Policía, y de algunas pruebas parece deducirse que esto fue así, lo cierto es que de las transcripciones de la demanda que se relacionan en los antecedentes de la decisión no se plantea una imputación al Estado por un enfrentamiento armado.

En la demanda no se hizo ese reproche. Lo que se alegó fue que la Policía y Ejército debían responder a título de falla del servicio porque conocían que el lugar donde ocurrieron los hechos era <<zona roja y peligrosa>> y que la Policía Nacional <<no hizo nada para evitar el daño>>. 3.- En mi concepto, si bien el juez puede aplicar el principio iura novit curia para emplear un título de imputación diferente al que se invoca, lo cierto es que en este caso lo que se está alterando para justificar la condena no son los fundamentos de derecho, sino los fundamentos de hecho alegados en la demanda y, con ello, la imputación que hacen los demandantes.

Y esto, incluso en aplicación de dicho principio, no es posible. 4.- Variar la imputación para condenar por riesgo excepcional debido a un presunto ataque a un bien representativo del Estado -que nunca se alegó- resulta violatorio del debido proceso de la demandada y una alteración indebida de la causa petendi. Se itera lo que se alegó en la demanda es que los hechos ocurrieron en una zona que era peligrosa, y que, por lo tanto, las demandadas conocían que se podía presentar un ataque a la población, por lo que debieron preverlo y no lo hicieron. 5.- La Sala Plena de la Corporación ha dicho que cambiar la imputación con base en dicho principio viola el debido proceso.

Sobre el alcance de este Radicado: 76001-23-31-000-2007-00510-01 (55143) Demandantes: Constanza Peláez Quintero y otros 3 principio y la imposibilidad de que el juez pueda variar la causa petendi con fundamento en él, la Sala Plena indicó lo siguiente: <<La Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado la aplicación del principio de iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su casusa petendi y son los precisados por el actor y no otros ( ) En el caso de la providencia objeto del recurso de súplica, la Sección Tercera de la Corporación, con invocación del principio iura novit curia, no cambió los fundamentos de derecho de la demanda, sino sus fundamentos de hecho; en efecto, consideró que había falla en el servicio, teoría jurídica que también había sido planteada en la demanda, pero cambió el fundamento de hecho que el actor invocó, como fue la existencia de una omisión de las autoridades de policía, al permitir que el agente saliera de vacaciones portando el arma de dotación oficial con que causó el perjuicio, hecho que debía ser probado, por una presunción no prevista en el ordenamiento jurídico, con lo cual, a juicio de la Sala cambió la causa pretendi de la demanda ( ) Si se aceptare que el juez puede al final del proceso, en la sentencia, cambiar los hechos alegados en la demanda se estaría desconociendo el derecho de defensa y contradicción del proceso que tiene la parte demandada, la cual contestará la demanda enfrente a los hechos alegados por el demandante y enfocará su actividad probatoria para desvirtuar esos hechos que se conocen desde un comienzo.

Pero si al final del proceso se cambian ya no podría cuestionarlos. Y esto sucedió́ en el proceso que culminó con la providencia recurrida toda vez que la Administración se orientó́ a probar que la Administración no había incurrido en ninguna omisión que era el fundamento de la demanda, pero no podía tratar de desvirtuar una presunción que solamente se planteó́ en la sentencia que la condenó, partiendo de la base de que el accionante no debía probar la omisión alegada, con total falta de congruencia con la demanda.

La teoría de la falla presunta (..) podrá́ fundamentar la responsabilidad del Estado en casos diferentes al que ahora ocupa la atención de la Sala, cuando el perjudicado la invoque como sustento de su pretensión de indemnización1”>>. 6.- En ese orden de ideas, considero que no se podía cambiar la imputación so pretexto de justificar la condena a la entidad, pues al hacerlo se violó el debido proceso a la demandada. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 14 de febrero de 1995. M.P. Consuelo Sarria Olcos. Rad No. S-123. Radicado: 76001-23-31-000-2007-00510-01 (55143) Demandantes: Constanza Peláez Quintero y otros 4 7.- Adicionalmente, el caso también se analiza bajo el supuesto de que el ataque ocurrió contra un bien representativo del Estado. En mi concepto, el peaje no cumple con las características para ser un bien representativo del Estado, y no puede afirmarse que tenga dicha connotación porque recauda una tasa a favor del Estado.

Eso implicaría aceptar que si ocurre un ataque a un carro de valores que transporta dinero público, el daño por esa causa resulta atribuible al Estado y, más absurdo aún, que por ese hecho el Estado deba brindarle seguridad porque fácilmente puede identificarse como un objetivo estatal por parte de un grupo subversivo. 8.- En este caso, la imputación que debió analizarse conforme a los hechos de la demanda es si el Estado era responsable por omisión en la medida en que no tomó las medidas necesarias para evitar el atentado.

Y teniendo en cuenta que lo anterior no fue acreditado, las pretensiones de la demanda debieron negarse. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado