Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara Demandado: Departamento de Cundinamarca Temas: Sobresueldo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Lilia Elsy Herrera de Guevara, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Circular 00238 del 28 de agosto 2015 de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante la cual se produjo la «revocatoria directa tácita» de la Resolución 009422 del 19 de diciembre de 2014; y ii) Oficio CE-2016575968 del 16 de noviembre de 2016, mediante el cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca confirmó la desactivación del pago del factor salarial de sobresueldo del 20% en aplicación de la referida Circular. 2 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) disponer la activación de los pagos conforme a lo dispuesto en la Resolución 009422 del 19 de diciembre de 2014; ii) ordenar la entrega de los dineros dejados de pagar durante el tiempo que se produjo la suspensión del factor salarial del 20% de sobresueldo; y iii) cancelar los intereses moratorios causados sobre las sumas no canceladas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Lilia Elsy Herrera de Guevara se vinculó como empleada pública en el departamento de Cundinamarca el 11 de marzo de 1977. ii) Mediante la Resolución 009422 del 19 de diciembre de 2014, el departamento de Cundinamarca reconoció a su favor el aumento salarial del 20% por el sobresueldo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947. iii) No obstante, en atención al concepto emitido por el Ministerio de Educación en comunicado interno 2015-IE-028305 de 28 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación de Cundinamarca emitió la Circular 00238 del 28 de agosto 2015, con la que informó a los docentes y directivos docentes beneficiarios del incremento dispuesto en la Ordenanza 13 de 1947, que a partir de agosto de 2015 suspendía dicho emolumento para aquellos funcionarios que ya no les asistía derecho a percibirlo. iv) Para la fecha de presentación de la demanda no ha otorgado su consentimiento expreso para revocar la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014. v) Teniendo en cuenta ello, el 11 de noviembre de 2016, presentó reclamación 3 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara administrativa con el propósito de que se revocara la mentada Circular que suspendió el emolumento y como consecuencia se reanudara el pago del sobresueldo, petición que fue negada a través del Oficio CE-2016575968 del 16 de noviembre de 2016. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca a través de la Circular 00238 de 28 de agosto de 2015 modificó unilateral y arbitrariamente la situación jurídica de carácter particular y concreto creada a favor de la demandante en la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014, contraviniendo con ello el artículo 97 del CPACA. ii) La conducta de la administración al suspender el pago del sobresueldo del 20% de que trata el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947, vulneró el debido proceso y desconoció un derecho adquirido, pues al no contar con su autorización para dejar sin efectos el acto de reconocimiento de la prestación, debió demandar su propio acto a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad. 1.2.
Contestación de la demanda La Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que 4 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara se expresan a continuación:1 i) El aumento del 20% en la asignación básica dispuesto en la Ordenanza 13 de 1949 se debe otorgar a quienes hubieran cumplido 20 años o más de servicio en el departamento; que no hubieren sido pensionados; y que se hallen en ejercicio de sus funciones con una antigüedad de no menos de 5 años sin solución de continuidad. ii) En el caso de la demandante se evidenció, en primer término, que es una docente de carácter nacional (luego no podría beneficiarse del sobresueldo por no trabajar al servicio del departamento), y, en segundo término, que le fue otorgado el derecho a la pensión de vejez por medio de la Resolución 01591 del 20 de septiembre de 2010, razón por la cual no le asiste derecho a seguir percibiendo el sobresueldo de la Ordenanza 13. iii) Por tal motivo, procedía la revocatoria de oficio de la Resolución 09422 de 19 de diciembre de 2014, conforme lo dispuesto en el artículo 93 del CPACA, por manifiesta oposición a la Constitución y la ley.
Propuso las excepciones de inconstitucionalidad de la Ordenanza 13 de 1947, inaplicar la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014, y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 2021, denegó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Sin el ánimo de desconocer que existió una irregularidad por parte de la 1 Folios 181 al 204. 2 Folios 282 al 288. Con ponencia de la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino. 5 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara entidad, al no proceder, como correspondía, a demandar el acto administrativo de carácter particular y concreto mediante el cual se había reconocido un derecho prestacional (Resolución 09422 de 19 de diciembre de 2014), como en esta instancia la interesada acude para que se sostenga el beneficio salarial, corresponde analizar si ese error le confiere de por vida el derecho a seguir percibiéndolo. ii) La señora Herrera de Guevara, en su condición de docente, es una empleada pública vinculada al departamento de Cundinamarca desde el 11 de marzo de 1977, y por ello se le reconoció un 20% adicional por concepto de sobresueldo estipulado en la Ordenanza 13 de 1947. iii) Teniendo en cuenta el concepto proferido por el Ministerio de Educación en comunicado del 28 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación de Cundinamarca emitió la Circular demandada con la que informó a los docentes beneficiarios del incremento dispuesto en la referida ordenanza que para la nómina del mes de agosto de 2015 se desactivaría el pago del incremento del 20% a aquellos funcionarios que por razones de índole jurídico ya cumplieron con las condiciones para dejar de percibirlo. iv) En este caso no existen derechos adquiridos a proteger, pues la Asamblea Departamental no podía dictar una ordenanza prescribiendo el reconocimiento de factores salariales, luego la disposición que contenía la prerrogativa del sobresueldo es inconstitucional. v) Por consiguiente, la demandante no tiene derecho a que se le reconozcan y paguen prestaciones sociales diferentes a las señaladas en la Constitución y la Ley y, por lo tanto, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación La señora Lilia Elsy Herrera de Guevara, por conducto de apoderado, interpuso 6 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada, solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones.
Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:3 i) Sobre la Ordenanza 13 de 1947 de la Asamblea de Cundinamarca ya se hizo un análisis jurídico por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (rad. 1518 del 11 de septiembre de 2003) donde se definió que dicho acto fue expedido de acuerdo con las facultades expresas que la Constitución Política de 1886 en su artículo 186 había otorgado a las Asambleas Departamentales y que de conformidad con lo prescrito en el artículo 9 de la Ley 153 de 1887, sobre ella no recaía la inconstitucionalidad sobreviniente luego de la expedición de la Constitución Política de 1991. ii) Con base en ello, no es admisible que la sentencia del a quo reste valor a la Ordenanza 13 de 1947, pues su regulación no está proscrita por la actual constitución, luego sigue vigente, al no haber sido declarada nula e inexequible por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo ni tampoco ha sido modificada o sustituida. iii) Conforme lo estipulado en los artículos 53, 58 y 85 de la Constitución Política se deben garantizar los derechos adquiridos y causados antes de cualquier declaratoria de nulidad. iv) Por todo lo anterior debe también darse plena aplicabilidad a lo establecido en tratados internacionales respecto del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia laboral. 1.5.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación El departamento de Cundinamarca no se pronunció respecto del recurso de 3 Folios 290 al 314. 7 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara apelación propuesto por la demandante.4 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 14 de febrero de 2022.5 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Lilia Elsy Herrera de Guevara puede ser beneficiaria del reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% previsto en la Ordenanza 13 de 1947. 2.2.
Marco normativo A través de la Ordenanza 13 de 1947 «por medio de la cual se destina una partida, se dispone su distribución, se ordena un crédito-traslado y se deroga en todas sus partes el artículo 7º.de la Ordenanza 28 de 1946 y se dictan otras disposiciones», la Asamblea de Cundinamarca dispuso lo siguiente:6 Artículo 5º. Los empleados y obreros del Departamento que hayan cumplido veinte años o más, al servicio de Cundinamarca, que no hayan sido pensionados y que se hallen en ejercicio de sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad, tendrán derecho a un aumento del veinte por ciento del sueldo o jornal que devenguen.
La Gobernación procederá a liquidar en el presupuesto las partidas correspondientes, quedando ampliamente facultada para hacer las operaciones del caso, a fin de dar cumplimiento a esta disposición, la cual regirá desde el día primero de julio próximo. 4 Folio 319. 5 Ibidem. 6 Folio 20. 8 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara Para la época de expedición de la referida ordenanza, la Constitución Política de 1886 le otorgó al Congreso de la República, en el numeral 7º del artículo 76, la facultad de conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, potestad que fue reiterada en el artículo 187 ibidem cuando dispuso que podrían, además, ejercer otras funciones por autorización del Congreso.
Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo 3 de 1910, se dispuso que las Asambleas Departamentales debían fijar el número de empleados, sus funciones y sueldos, de la siguiente manera: Artículo 54. Corresponde a las Asambleas: (…) 4.° Crear y suprimir Municipios con arreglo a la base de la población que determine la ley, y segregar o agregar términos municipales, consultando los intereses locales.
Si de un acto de agregación o segregación se quejare algún vecindario interesado en el asunto, la resolución definitiva corresponderá al Congreso; 5.° La creación y supresión de Circuitos de Notaría y de Registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos; y, 6.° Llenar las demás funciones que les señalen la Constitución y las leyes.
Tal atribución, fue reiterada a través del Acto Legislativo 01 de 1945;7 sin embargo, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución de 1886, introdujo dos nuevos conceptos a saber: el de escalas de remuneración, que sería establecido por el Congreso a nivel nacional, por las asambleas a nivel departamental, y por los concejos en el orden local; y el de emolumentos, el cual correspondía fijarlo al presidente de la república y al gobernador.
Por su parte, la Constitución de 1991 estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al congreso dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular, entre 7 del 17 de febrero de 1945. 9 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública.
En ese orden, se definió una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos así: i) el congreso determinaría unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al ejecutivo la forma de cómo debe regular la materia; y ii) le correspondería al gobierno nacional desarrollar la actividad reguladora.
Dicho de otro modo, este debe establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto del 11 de septiembre de 2003 se pronunció en los siguientes términos: A partir de los pronunciamientos anteriores y, como quiera, que la norma constitucional vigente al momento de la expedición de la Ordenanza Municipal otorgaba competencia al órgano autor de dicho acto jurídico para fijar los sueldos de los empleados del nivel departamental, no es viable, hoy por hoy, so pretexto del cambio de competencia previsto en materia de régimen salarial desde de la reforma de 1968, restarle a dicho acto su validez y eficacia en el ordenamiento jurídico del cual forma parte, máxime si se considera que sustancial y materialmente, tampoco existe norma superior (Constitucional o Marco) que proscriba la existencia un beneficio como el creado a raíz de la ordenanza 13 de 1947 a favor de los servidores públicos del nivel territorial.
No sobra advertir, que una situación jurídica distinta se presenta, como se verá más adelante, a propósito de actos expedidos por corporaciones públicas del nivel territorial en vigencia de la Constitución de 1991, en cuya expedición se arroga facultades que actualmente se encuentran en cabeza del Congreso y del Gobierno, para los cuales sí resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad con el fin de hacer prevalecer el orden Constitucional.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, esta Corporación, recientemente, tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de la legalidad del artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947, en los siguientes términos:8 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de mayo del 2022, exp. 25000232500020100090902 (5194-2019), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 10 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara Bajo ese contexto, debe precisar la Sala que de conformidad con el régimen jurídico previsto en el Acto Legislativo 01 de 1968, en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 4ª de 1992, analizado en el anterior acápite, se logró concluir que existe una competencia compartida con relación a la fijación de la escala salarial de los empleados públicos, pues, mientras que el Congreso de la República establece los principios y parámetros que debe seguir el Gobierno Nacional para determinar el régimen salarial, a éste por su parte le compete establecer los topes máximos salariales de los servidores públicos.
También se estableció que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales deben implantar la escala de remuneración de los cargos de sus dependencias según la categoría del empleo y, los Gobernadores y Alcaldes, deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias atendiendo las disposiciones que para el efecto profieran las Corporaciones enunciadas, por medio de Ordenanzas y Acuerdos, respectivamente.
En tal virtud, resulta evidente que, en principio, el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947 se encuentra viciado de nulidad por desconocer las normas del orden constitucional, tal y como lo advirtió e a-quo, como quiera que la Asamblea del Departamento de Cundinamarca no tenía competencia para fijar prestaciones salariales; sin embargo, la Sala, no puede desconocer que para el momento en que fue proferido el citado acto administrativo, aún no había entrado en vigencia el Acto Legislativo 01 de 1968, el cual fue el que le entregó la competencia al Congreso de la Republica para regular las normas laborales para los empleados públicos, pues a las Asambleas Departamentales solo se les dejó la función de regular las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.
En otras palabras, para el año de 1947, época en la que fue suscrito el acto acusado, las Asambleas Departamentales contaban con la facultad de crear normas a fin de regular todos los aspectos salariales de los empleados públicos del sector territorial, ya que dicha competencia nació con la expedición del Acto Legislativo 3 de 1910, la cual fue reiterada con el Acto Legislativo 01 de 1945 y, derogada con posterioridad, por medio del Acto Legislativo 01 de 1968 y la Constitución Política de 1991.
Por ende, contrario a lo expuesto por el a-quo, no es cierto que el artículo 5º de la Ordenanza 13 de 1947 se encuentre viciada de nulidad, dado que, como se vio, para el momento en que fue proferida, las Asambleas Departamentales tenían la competencia de proferir este tipo de actos administrativos de índole salarial. […] Lo anterior no es óbice para que el Departamento de Cundinamarca examine la aplicación de esta normativa, dado que los empleados públicos que hayan ingresado a la administración con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968 no tienen derecho a que sea aplicada la Ordenanza 13 de 1947 y, por lo mismo puede, mediante el medio de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho «depende del caso en concreto», solicitar a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la anulación de aquellos reconocimientos que se efectuaron con fundamento en este acto administrativo, ya 11 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara que resulta evidente su derogación tácita por el actualmente competente para fijar el régimen salarial.
En efecto, como se puede evidenciar, ha operado el fenómeno del decaimiento9 respecto de la Ordenanza 13 de 194710, dado que fue tácitamente derogada por el artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 196811, concretamente, porque desaparecieron las circunstancias fácticas que determinaron la expedición del acto, en este caso, la desaparición del mundo jurídico de las normas constitucionales que sirvieron de sustento para la expedición del acto acusado.
Así las cosas, si bien es cierto es innegable que el acto acusado produjo efectos durante el tiempo en que estuvo vigente12, de ahí que se haya efectuado el presente estudio de legalidad, el cual arrojó como resultado la imposibilidad de su declaratoria de nulidad «por el cargo alegado en la demanda»; también lo es que, se insiste, actualmente se encuentra derogado. 9 Código Contencioso Administrativo.
“(…)
ARTICULO
66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3.
Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia. (…)”. 10 “(…) Por la cual se destina una partida, se dispone su distribución, se ordena un crédito-traslado y se deroga en todas sus partes el artículo 7º de la Ordenanza número 28 de 1946 y se dicta otras disposiciones (…)” 11 Artículo 11.
El Artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: (…) 9ª Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de diciembre de 2016 (Exp. 11001032500020120057100 (2139-2012) Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. «…la Corporación ha sostenido mayoritariamente, que la circunstancia que el acto administrativo demandado haya sido derogado o hubiere operado la figura del decaimiento, no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que tanto la derogatoria como el decaimiento sólo opera hacia el futuro y no afecta su validez.
Además, pueda que sus disposiciones se encuentren produciendo efectos, aun después de su derogatoria o decaimiento, haciéndose viable el estudio de su legalidad. Entonces, pese a ocurrir la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo enjuiciado, hay lugar a estudiar de fondo el asunto, puesto que: i) pueda que el acto administrativo haya producido efectos y que los mismos aún estén surtiéndose; y ii) la ocurrencia del decaimiento no afecta la presunción de legalidad del acto y su control debe hacerse frente a las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento de su expedición. Visto desde otra óptica, la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez competente, por lo que, la derogatoria, el decaimiento o pérdida de ejecutoriedad no conlleva implícito el juicio de validez de los mismos.» 12 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara En ese orden, no es posible predicar la inconstitucionalidad o ilegalidad del artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947 por falta de competencia de la asamblea departamental de Cundinamarca para fijar y reconocer a sus empleados el emolumento de sobresueldo del 20%. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante i) El 11 de febrero de 1977, a través del Decreto 257, la señora Herrera de Guevara fue nombrada para prestar servicios como docente en la Escuela Rural Mata de Ramo del municipio de Topaipí, Cundinamarca.13 Tomó posesión del empleo el 11 de marzo siguiente. ii) El 20 de septiembre de 2010, por intermedio de la Resolución 01591, la secretaria de Educación del departamento de Cundinamarca en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a la accionante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 25 de febrero de 2010, como docente con vinculación nacionalizada.14 iii) El 19 de diciembre de 2014, con la Resolución 09422, «por la cual se reconoce el aumento salarial del 20% dispuesto en la Ordenanza 13 de 1947, a directivos docentes, y docentes y se ordena el pago que corresponde a la vigencia 2014», la secretaria de Educación del departamento de Cundinamarca en uso de sus facultades legales reconoció el aumento salarial del 20% por antigüedad a la señora Herrera de Guevara.15 13 Folios 14 y 15. 14 Folios 209 y 210. 15 Folios 21 al 51. 13 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara iv) Por medio de la Circular 00238 del 25 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca emitió la siguiente información:16 La Secretaría de Educación de Cundinamarca informa a los docentes y directivos docentes vinculados al amparo del Decreto 2277 de 1977 y que tiene derecho al reconocimiento del 20% que la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación emitió un concepto mediante el cual precisa hasta qué momento se ha de reconocer el incremento salarial del 20% a los servidores públicos docentes contemplado en la Ordenanza 13 de 1947 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca.
Con base en el concepto mencionado, para la nómina del mes de agosto de 2015 se realizaron los ajustes correspondientes desactivando el reconocimiento del 20% a aquellos funcionarios que por las razones de índole jurídico expuestas en el mencionado concepto, ya cumplieron con las condiciones para dejar de percibirlo. 2.3.2. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 11 de noviembre de 2016, la señora Herrera de Guevara solicitó ante el departamento de Cundinamarca que se revocara en todas sus partes la Circular 00238 del 28 de agosto de 2015, mediante la cual se produjo la «revocatoria directa tácita» de la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014.17 ii) El 22 de noviembre de 2016, con el oficio CE-2016575968 el director de personal de instituciones educativas del departamento de Cundinamarca resolvió la solicitud del actor en el sentido de indicar que la desactivación de los pagos respecto de la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014 dio lugar a la revocatoria directa de que trata el artículo 93 del CPACA, por cuanto dicho acto atenta contra el interés público representado en los dineros del Estado.18 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 16 Folio 55. 17 Folios 65 al 68. 18 Folios 2 al 7. 14 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en esta providencia, el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947 no se encuentra viciado de nulidad, por cuanto, tal como se explicó, para el momento en que fue emitido las Asambleas Departamentales tenían la competencia para proferir este tipo de actos administrativos de índole salarial.
En relación con el tema, no se puede perder de vista que en anteriores oportunidades ha sostenido la Sala que la constitucionalidad y legalidad de las normas, reglamentos o actos administrativos debe revisarse al momento en que fueron expedidos, en consecuencia, si fueron emitidas por la autoridad legalmente habilitada en aquel momento, estas normas no pueden desconocerse de plano. Así las cosas, esta Corporación ha establecido que la legalidad del acto respecto de la competencia para su expedición debe dilucidarse bajo los parámetros establecidos por las normas vigentes para el momento de su expedición, por ende, el cambio de normatividad respecto de la competencia no implica, per se, que dicho acto se torne ilegal o inconstitucional.19 Por consiguiente, superada la discusión en torno a la legalidad del artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947, como la demandante alega que se le dejó de pagar una prestación ya reconocida sin dar cumplimiento al procedimiento de revocatoria directa del acto administrativo mediante el cual se reconoció, corresponde a esta instancia realizar un análisis del derecho sustantivo que permita determinar si, en efecto, aquella resultaba beneficiaria del sobresueldo señalado en dicha disposición. En este orden, se tiene que en el artículo 5° de la Ordenanza 13 de 1947 se estableció un incremento salarial o sobresueldo que remunera directamente la relación laboral, en los siguientes términos: 19 En este sentido ver Sentencia C-014 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón. 15 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara Los empleados y obreros del Departamento que hayan cumplido veinte años o más, al servicio de Cundinamarca, que no hayan sido pensionados y que se hallen en ejercicio de sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad, tendrán derecho a un aumento del veinte por ciento del sueldo o jornal que devenguen.
La Gobernación procederá a liquidar en el presupuesto las partidas correspondientes, quedando ampliamente facultada para hacer las operaciones del caso, a fin de dar cumplimiento a esta disposición, la cual regirá desde el día primero de julio próximo. Conforme a lo antes expuesto, la Ordenanza 13 de 1947 fue expedida de acuerdo con las normas que para ese momento determinaban la competencia para establecer lo relacionado con los sueldos de empleados públicos del orden territorial.
Sin embargo, es importante señalar que el servidor queda sometido a las normas vigentes al inicio de su vinculación y a todas las que las modifiquen o subroguen durante el término de su servicio. Por lo anterior, y de acuerdo con los criterios generales antes señalados, encuentra la Sala que una vez el legislador utilizó la facultad de regulación de los salarios a través de la Ley 4ª de 1992, quedaron por fuera del ordenamiento jurídico las normas territoriales que regularon ese aspecto, por ello, resulta improcedente reconocer emolumentos previstos en la Ordenanza 013 de 1947 a los empleados que prestan sus servicios en ese ente territorial, máxime cuando se vincularon después de 1968.
Recuérdese que el Acto Legislativo 01 de 1968, fue el que le entregó la competencia al Congreso de la Republica para regular las normas laborales para los empleados públicos, y a partir de esta fecha a las Asambleas Departamentales solo se les dejó asignada la función de regular las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.
Como se sabe, para que exista derogatoria de las normas, no necesariamente la autoridad que las expida de acuerdo con las facultades que le fueron atribuidas debe hacerlo expresamente, en ese caso es suficiente con el mero ejercicio de 16 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara sus competencias regulatorias para excluir del ordenamiento cualquier disposición que le sea contraria.
De manera que el sobresueldo previsto en la Ordenanza 013 de 1947 tuvo una derogatoria tácita con la expedición de la norma que fijó la asignación salarial de cada empleo, proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 199220. Así las cosas, de conformidad con los medios de prueba que obran en el expediente se advierte que la demandante se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 11 de febrero de 1977, motivo por el cual se podría afirmar válidamente que la Ordenanza 13 de 1947 no era aplicable a la demandante, en la medida en que el Gobierno Nacional era quien debía regular los salarios que debía percibir la actora.
Adicionalmente, y en gracia de discusión, la ordenanza estableció unos requisitos para lograr beneficiarse del sobresueldo del 20% a saber: i) ser empleado u obrero del departamento de Cundinamarca y haber cumplido veinte años o más de servicio; ii) no haber sido pensionado; y iii) haber ejercido sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad.
Teniendo en cuenta ello, se advierte que la señora Herrera de Guevara no cumple o acredita todos los requisitos en mención, de suerte que adquiera más valor el argumento de que no le asiste derecho a beneficiarse del sobresueldo que reclama. Lo anterior por cuanto cumplió los 20 años de labor exigidos luego de la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992; y, por contera, se encuentra debidamente acreditado en el plenario que a la accionante el 20 de septiembre de 2010, mediante la Resolución 01591, le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación con efectividad a partir del 25 de febrero de 2010, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 27 de octubre de 2011, Expediente 1313-08, Actor: Manuel Isidro Sánchez Guerrero.
Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 17 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara De igual modo, resulta claro que, para poder beneficiarse de dicha prerrogativa, o la que describa cualquier norma, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los supuestos que en esta se exija, luego, si la ordenanza que se analiza excluye del beneficio del sobresueldo a aquellos servidores que hubieran adquirido el estatus de pensionados, no puede dejar de exigirse la acreditación del requisito.
Por consiguiente, la Sala considera que con la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014, se efectuó un reconocimiento ilegal en favor de la demandante. De suerte que, aunque el sobresueldo del 20% fue reconocido por medio la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014 (aun cuando carece de fundamento normativo), lo cierto es que la demandante no tenía derecho a percibir el factor salarial reclamado.
Así las cosas, pese a que la entidad demandada no realizó en debida forma el trámite de la revocatoria directa de dicho acto, no es posible legitimar una situación derivada de una indebida aplicación de un acto administrativo como lo es la Ordenanza 13 de 1947, y perpetuar un derecho reconocido de manera ilegal. En consecuencia, corresponde confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto denegó las pretensiones de la demanda, por las razones esgrimidas en esta providencia. Con todo, resta precisar que el departamento de Cundinamarca inicio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad con el propósito de solicitar la declaratoria de nulidad de la Resolución 09422 del 19 de diciembre de 2014.
Dicho proceso cursó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, mediante providencia del 14 de febrero de 2019,21 declaró la 21 Expediente 25000-23-42-000-2017-03540-00. 18 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara suspensión provisional del referido acto, por lo tanto, actualmente el perdió ejecutoria. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,22 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el artículo 365 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara del Código General del Proceso,23 la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto no se encuentran causadas pues, aunque se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, la entidad accionada no intervino en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra los actos por medio de los cuales se denegó el pago del sobresueldo equivalente al 20 %.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Lilia Elsy Herrera de Guevara, contra el departamento de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas. 23 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 25000-23-42-000 2017-03500-01 (2903-2021) Demandante: Lilia Elsy Herrera de Guevara Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.