15001233300020130009302 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 15001-23-33-000-2013-00093-02 Número interno: 5959-2018 Actor: José Florindo Vega Aponte Demandado:/Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional //y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social //– UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de vejez.

Exservidor del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad-DAS. Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de julio de 2022[1] – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los/aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y accionada contra la sentencia del 24 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor José Florindo Vega Aponte acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad de la Resolución núm. UGM 037087 de 7 de marzo de 2012, expedida por CAJANAL EICE en liquidación, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez.

A título restablecimiento del derecho reclamó i) la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios, la prima de riesgo, prima de servicios, prima de coordinación, prima de navidad y prima de vacaciones devengados en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 30 de enero de 2010; ii) que sobre las diferencias adeudadas se hagan los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor; iii) que se cumpla la sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA; iv) el pago de los intereses moratorias del artículo 195 ídem y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demanda.

En subsidio de lo anterior pidió que se ordene reconocer el tiempo del servicio militar en la Armada Nacional de Colombia -Infantería de María comprendido entre el 1 de enero de 1987 y el 30 de enero de 1988, para efectos pensionales. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor José Florindo Vega Aponte nació el 2 de enero de 1966; laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS desde el 20 de enero de 1989 hasta el 25 de marzo de 2010.

Indicó que el 30 de abril de 2008 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo de conformidad con el régimen especial del DAS; la cual fue reconocida mediante Resolución PAP 019551 del 20 de octubre de 2010, para lo cual se tuvo en cuenta que el status de pensionado lo adquirió el 30 de marzo de 2008. Adujo que la entidad demandada no tuvo en cuenta el tiempo de servicio militar en el Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional de Colombia -Infantería de Marina comprendido entre el 1 de enero de 1987 y el 30 de enero de 1988.

Normas violadas y concepto de violación Señaló como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 23, 25, 29, 43 inciso 3°, 48 inciso fina, 53, 58, 83, 86, 93, 113 y 209 de la Constitución Política; el artículo 40 literal a) de la Ley 48 de 1993; la Ley 4ª de 1992; el artículo 45 del Decreto 1047 de 1978; los artículos 1, 4, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989; el artículo 10 del Decreto 1160 de 1969; el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; los Decretos 1835 de 1994; 2646 de 1994; 2091 de 2003; la Ley 860 de 2003; el artículo 4° de la Ley 700 de 2001; el artículo 9 parágrafo 1° inciso final de la Ley 797 de 2003; el artículo 5° de la Ley 57 de 1887.

Al explicar el concepto de violación sostuvo que el régimen de transición para los servidores públicos del DAS que laboren en actividades catalogadas de alto riesgo es el regulado en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994, que exige haber estado vinculado antes del 3 de agosto de 1994, fecha de su vigencia. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el actor se vinculó al DAS desde el 20 de enero de 1989, tiene derecho a que su pensión se reliquide en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el reconocimiento pensional se efectúo conforme a derecho[3]. Señaló que las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se le reconozca la pensión con la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados; sin embargo, el ingreso base de liquidación se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, prescripción. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, en fallo del 24 de julio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la UGPP[4] reliquidar la pensión de jubilación del actor en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año efectivo de servicios (del 25 de enero de 2009 al 24 de enero de 2010) que son: la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo[5]; efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio por no haber operado el fenómeno de la prescripción[6].

Destacó que el actor se encuentra cobijado por el régimen especial de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y le son aplicables los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en razón a que: i) se vinculó al DAS antes del 3 de agosto de 1994 cuando entró en vigor el Decreto 1835 de 1994; ii) para el 26 de diciembre de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, superaba las 500 semanas de cotización y iii) consolidó su estatus pensional antes del 31 de julio de 2010.

Manifestó que el precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no es aplicable en el caso en cuestión, pues el régimen de transición del cual es beneficiario el actor es el previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, quedando exceptuado de la transición de que trata la Ley 100 de 1993.

Refirió que el estatus pensional para el caso de los detectives del DAS se adquiere solo con el cumplimiento del requisito de 20 años de servicios, el cual fue alcanzado por el demandante el 1° de abril de 2009; y que para la liquidación de la pensión debe tenerse en cuenta el promedio de los factores enlistados en el artículo 18 del Decreto Ley 1933 de 1989 que hubieren sido devengados durante el último año de servicios, incluyendo la prima de riesgo en consonancia con la sentencia de unificación expedida por la sección segunda del Consejo de Estado el 1° de agosto de 2013.

Adujo que la normativa especial no estableció cuál sería el monto de la pensión; por lo que se acude a la regulación del régimen general de la Ley 33 de 1985; sin embargo, los factores a tener en cuenta en el IBL son los enlistados en el Decreto Ley 1933 de 1989. Expuso que, si bien la fecha de retiro del servicio fue el 25 de marzo de 2010, el accionado disfrutó de licencia no remunerada a partir del 25 de enero; razón por la cual las cotizaciones se hicieron realmente hasta el 24 de enero de 2010.

Destacó que el último año el actor devengó los conceptos de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima 20% de coordinación, prima de riesgo, bonificación por recreación y prima de instalación. Aclaró que los emolumentos de vacaciones, bonificación por recreación, prima de coordinación y prima de instalación no constituyen factores salariales, y no se encuentran enlistados en el artículo 18 del Decreto Ley 1933 de 1989.

Por el, contrario, la prima de riesgo sí tiene connotación salarial pese a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, el cual de acuerdo con el Consejo de Estado debe ser inaplicado por inconstitucionalidad. Decidió que para salvaguardar la sostenibilidad del sistema es procedente ordenar los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se efectuaron los aportes a pensión. Por último, indicó que es improcedente analizar la pretensión subsidiaria relacionada con el tiempo de prestación del servicio militar para efectos de modificar la fecha de consolidación del estatus pensional ya que no fueron certificados; además que, al prosperar la pretensión principal de la demandada por sustracción de la materia no es necesario hacer un pronunciamiento al respecto.

Condenó en costas a la entidad demandada. 4. Recursos de apelación La UGPP solicitó se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que el acto acusado fue expedido conforme a la normativa aplicable al caso en concreto[7]. Explicó que el demandante alcanzó su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la citada ley 100.

Sostuvo que el demandante consolidó su derecho al cumplir con 55 años de edad y 20 años de servicio, y que tiene derecho a la reliquidación de la pensión sobre un monto equivalente al 75% de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; mientras que, las demás condiciones y requisitos tales como el periodo sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales son los señalados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994.

Alegó que los factores pretendidos no se encuentran establecidos en la norma up supra e insistió en que las pensiones de los servidores públicos se liquidan sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 del 2016, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, aplicables al caso en concreto.

Advirtió que, si bien el demandante pudo haber devengado otros factores salariales, no obra prueba de aportes o cotizaciones al sistema. Refutó la condena en costas. La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se modifique el numeral sexto del fallo de primera instancia, para que se incluyan en la reliquidación pensional las primas de servicios, navidad y vacaciones[8].

Adujo que se debe aplicar el Decreto 1933 de 1989 en su integralidad, en consonancia con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma; y en consecuencia, es improcedente remitirse a la Ley 33 de 1985. Frente a la prima de riesgo, aclaró que fue objeto de aportes a Cajanal desde enero de 1996 hasta julio de 2003 en un equivalente al 8.5% a cargo del empleador.

Sin embargo, dicho pago se interrumpió con ocasión del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2003, donde concluyó que el DAS como empleador no está obligado a efectuar la cotización especial adicional para la pensión de los detectives que ingresaron a la institución antes del 3 de agosto de 1994, fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994.

Por último, se refirió al recurso de apelación interpuesto por la UGPP, en el sentido de indicar que no le asiste razón a la entidad respecto de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pues para el caso en concreto son aplicables los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y la Ley 860 del 2003. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[9]. La entidad demandada insistió en que el acto acusado se expidió conforme a derecho[10]. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes accionante y accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca o modifica el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor José Florindo Vega Aponte tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, en condición de ex detective del entonces DAS, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, o si por el contrario se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores del ingreso base de cotización. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos probados relevantes y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos probados relevantes - Acerca de la situación laboral del actor El señor José Florindo Vega Aponte nació el 2 de enero de 1966[11]. Prestó sus servicios al extinto DAS, desde el 20 de enero de 1989 al 24 de marzo de 2010, según certificado expedido por la suscrita Subdirectora del Talento Humano del DAS el 5 de octubre de 2012, así[12]: |Cargo |Desde |Hasta |INTERRUPCIÓN NO | | | | |REMUNERADA | | | | |DESDE |HASTA | |Detective alumno|20-01-1989|25-09-1989 |14-07-1997 |31-07-1997 | |4115-03 | | | | | |Alumno de |26-09-1989|30-11-1989 |01-09-1997 |23-10-1997 | |academia grado | | | | | |03 | | | | | |Detective agente|01-12-1989|06-07-1993 |25-01-2010 |25-03-2010 | |grado 05 | | | | | |Detective agente|07-07-1993|14-03-1994 | | | |208-05 | | | | | |Detective agente|15-03-1994|09-10-1996 | | | |208-06 | | | | | |Detective agente|10-10-1996|14-12-1998 | | | |208-07 | | | | | |Detective |15-12-1998|21-04-2004 | | | |profesional | | | | | |207-09 | | | | | |Detective |22-04-2004|23-10-2008 | | | |profesional | | | | | |207-10 | | | | | |Detective |24-10-2008|24-03-2010 | | | |profesional | | | | | |207-11 | | | | | Igualmente, la certificación del 28 de septiembre de 2012 expedida por la Coordinadora Grupo Administración de Personal del DAS indica que el señor José Florindo Vega Aponte laboró en esta entidad desde el 20 de enero de 1989 hasta el 24 de marzo de 2010 y que devengó una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual[13].

En constancia del 4 de marzo de 2013, la Subdirectora del Talento Humano del DAS indicó que el actor ingresó al DAS el 20 de enero de 1989 al cargo de detective alumno 4115-03; mediante Resolución 382 del 23 de marzo de 2010 le fue aceptada la renuncia del cargo de detective profesional 207-11 a partir del 25 de marzo de 2010; con un tiempo de servicio de 21 años, 2 meses y 5 días[14].

Aunado a lo anterior, señaló que entre el 29 de noviembre de 1994 y el 25 de marzo de 2010 percibió una prima especial de riesgo del 35% de su asignación básica mensual según Decreto 2646 de 1994; que se realizaron cotizaciones correspondientes al 8.5% a cargo del empleador por actividad de alto riesgo a Cajanal desde el 1 de enero de 1996 al 31 de julio de 2003 según Decreto 1835 de 1994, artículos 2 y 12.

De acuerdo con la certificación de Salarios Mes a Mes -Formato No. 3 (B) del 7 de marzo de 2017 del Archivo General de la Nación, el actor cotizó en el periodo comprendido entre enero de 2009 y enero de 2010 sobre los factores de asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados[15]. Asimismo, obra en el expediente constancia proferida por la Tesorera Pagadora del Archivo General del 7 de marzo de 2017, según la cual, durante el tiempo comprendido desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009, y entre el 1 de enero de 2010 y el 24 de marzo de 2010 devengó pagos por conceptos de: asignación básica, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores vacaciones, prima de 20% de coordinación y prima de riesgo[16]. - Actuación administrativa La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 13206 del 31 de marzo de 2009[17] negó una solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor José Florindo Vega Aponte, por considerar que el interesado no cumplía con el requisito de 20 años de servicio para gozar del régimen especial del DAS.

Por medio de la Resolución PAP 019551 del 20 de octubre de 2010[18], la entidad revocó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición y reconoció al actor una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $915.455, efectiva a partir del 25 de marzo de 2010. Del acto consta: 1. Que el peticionario aportó para la pensión los siguientes tiempos al servicio del DAS: desde el 20 de enero de 1989 hasta el 24 de marzo de 2010. 2.

Acredita un total de 7625 días laborados correspondientes a 1089 semanas. 3. Nació el 2 de enero de 1966. 4. Adquirió el estatus jurídico el 30 de marzo de 2008. 5. Mediante Resolución 382 del 23 de marzo de 2010 se aceptó la renuncia del peticionario a partir del 25 de marzo de 2010. 6. Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre el 1 de abril de 1998 y el 30 de marzo de 2008, tomando los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Por medio de la Resolución UGM 012649 del 10 de octubre de 2011[19], la entidad negó una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de fecha de 7 de marzo de 2011, por considerar que dentro del expediente administrativo no obran los certificados de los factores salariales de los últimos 10 años de servicio completos debido a que se encuentran hasta el 30 de marzo de 2009.

A través de la Resolución UGM 037087 del 7 de marzo de 2012[20] (acto demandado), Cajanal reliquidó la pensión de vejez a favor del señor José Florindo Aponte en cuantía de $1.016.180, efectiva a partir del 25 de marzo de 2010. Para el análisis de la liquidación se tomó en consideración lo siguiente: 1. El peticionario acredita un total de 7495 días laborados correspondientes a 1070 semanas, teniendo en cuenta las interrupciones en el tiempo de servicio. 2.

Adquirió el estatus de pensionado el 29 de marzo de 2009. 3. Que para determinar el ingreso base de liquidación se da aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con un 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de febrero de 2000 al 30 de enero de 2010, tomando los factores salariares de asignación básica y bonificación por servicios. 4.

Respecto de la prima de riesgo afirmó que no puede incluirse en la reliquidación de la pensión de vejez, toda vez que no se realizaron los respectivos aportes. 5. La entidad aclaró que, aunque el actor fue retirado del servicio a partir del 25 de marzo de 2010, solo cotizó hasta el 30 de enero de 2010. 2.3. Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión aplicando el régimen especial de pensión de alto riesgo del DAS, y liquidó la mesada aplicando el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, por tanto, excluyó la prima de riesgo.

El accionante solicita la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del actor en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año efectivo de servicio (del 25 de enero de 2009 al 24 de enero de 2010) que son: la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo; efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio por no haber operado el fenómeno de la prescripción. Inconforme con esta decisión, la entidad demandada pide que se revoque la decisión de primera instancia por considerar que el actor no tiene derecho a la reliquidación porque al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplica la norma anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto; mientras que el IBL se rige por lo establecido en la Ley 100 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Por su parte, el demandante alega que tiene derecho a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Agregó que, sobre la prima de riesgo se efectuaron cotizaciones a Cajanal. -Del régimen de transición aplicable al demandante De lo probado en el proceso se desprende que el accionante laboró como detective para el DAS del 20 de enero de 1989 al 24 de marzo de 2010, habiendo cumplido más de 20 años en dicha condición, por lo que la UGPP, en la Resolución UGM 037087 del 7 de marzo de 2012, le reliquidó la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, en consonancia con los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Ahora bien, la UGPP en el recurso de apelación alega que el actor por ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuanto al IBL se rige por el artículo 21 ídem y los factores para liquidar la pensión son los regulados en el Decreto 1158 de 1994. Sin embargo, conforme al fallo de unificación del 28 de julio de 2022[21] la transición para los servidores del extinto DAS se estudió en los siguientes términos: “60.

En concordancia con la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones. En el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran. 61.

Conforme lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el gobierno nacional dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos. En el artículo 2, numeral 1, incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. En el artículo 3, fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de su vigencia para acceder a la pensión especial de vejez, así: - Edad: 55 años.

Sin embargo, esta exigencia se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. - Semanas de cotización: 1000 semanas de cotización especial en las actividades señaladas por el artículo 1 del Decreto 1835 de 1994. 62. El mismo Decreto 1835 de 1994, en el artículo 4, señaló un régimen de transición especial, para los servidores del DAS que, a su entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo.

El beneficio consistió en la posibilidad de acceder a la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. De esta manera, conservaron la posibilidad de acceder a la pensión de vejez una vez acreditaran 20 años de servicio, sin importar la edad. 63.

Se destaca que, para gozar de esta normativa especial, los servidores debían estar afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En caso de que se hubieran afiliado en el Régimen de Ahorro Individual, las disposiciones aplicables serían las propias de este”. 64. Luego, el artículo 17, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.

Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 1994, como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003. 65. Este último definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo (art. 2).

En esta oportunidad se excluyó al personal del DAS. Empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial (…)”. En síntesis, a aquellos servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia) hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[22], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. -Del Ingreso Base de Liquidación aplicable a los exservidores del suprimido DAS Sobre este punto, es preciso anotar que en la sentencia de unificación SUJ- 028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022[23], la Sección Segunda unificó su criterio en cuanto a la prima de riesgo computable para efectos pensionales de los exfuncionarios del DAS, así: “(…) la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011”.

Así las cosas, la regla jurisprudencial sobre el IBL de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo del DAS, fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022 es la siguiente: “los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición de actividades de alto riesgo, es la siguiente: “83. (…) con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el cual el Consejo de Estado se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen general de pensiones (…) ha llevado a esta corporación a replantear su posición en cuanto a la interpretación del ingreso base de liquidación en diferentes regímenes especiales (…)” 86.

Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993”.

En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que desarrollan actividades de alto riesgo del DAS que adquieran el derecho conforme a las condiciones de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión”.

En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición especial de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Aunado a lo anterior, si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiere adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en la sentencia. De acuerdo con las reglas del precedente, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor José Florindo Vega Aponte no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, adquirió su status pensional conforme el Decreto 1047 de 1978, y en lo que respecta al IBL de su mesada, éste debe calcularse según los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; y con los factores del Decreto 1158 de 1994 adicionado por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

En relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el sub lite se observa que la entidad efectúo la liquidación pensional, sin tomar en cuenta la prima de riesgo, pese a que es un factor que si bien no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, hace parte del ingreso base de cotización pensional del demandante, por disposición de la Ley 860 de 2003, y fue devengada como se observa en la certificación expedida por suprimido Departamento Administrativo de Seguridad.

Por consiguiente, es procedente disponer la reliquidación pensional, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, con los reajustes legales correspondientes.

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. En cuanto a la prescripción se tiene que la reclamación para obtener la reliquidación pensional se interpuso el 7 de marzo de 2011[24], con fundamento en la cual se expidió la Resolución UGM 037087 del 7 de marzo de 2012; y la demanda se presentó el 26 de septiembre de 2012; por tanto, no operó la prescripción y procede el pago de las diferencias pensionales desde el 25 de marzo de 2010 (fecha de retiro del servicio).

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, se reformará el fallo de primera instancia en el sentido de no condenar en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe reformar el fallo apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión del señor José Florindo Vega Aponte, en el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del factor de prima de riesgo (además de los factores ya reconocidos), efectiva desde el 25 de marzo de 2010, conforme lo expuesto en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REFORMAR los numerales cuarto y sexto de la sentencia proferida el 24 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Florindo Vega Aponte, en el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del factor de prima de riesgo (además de los factores ya reconocidos), efectiva desde el 25 de marzo de 2010, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. - CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado. QUINTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Expediente: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014).

Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. [2] Folios 1-30 y 200-204 (subsanación de la demanda). [3] Folios 249-254. [4] Sucesor procesal de la Caja Nacional de Previsión Social. [5] Inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 4° del Decreto núm. 2646 de 1994. [6] Folios 621-629. [7] Folios 631-653. [8] Folios 654-668. [9] Folios 718-733. [10] Folios 734-758. [11] Según consta en el acto que reconoció la pensión Resolución PAP 019551 del 20 de octubre de 2010. [12] Folio 179. [13] Folio 180. [14] Folios 277-278. [15] Folio 537. [16] Folio 538-539. [17] Folios 48-50. [18] Folios 33-38. [19] Folios 31-32. [20] Folios 39-47. [21] Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, Consejo de Estado, Sección Segunda, núm. de radicado: 25000-23-42-000-2013- 02380-01(2656-2014) [22] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

“(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. [23] Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, Consejo de Estado, Sección Segunda, núm. de radicado: 25000-23-42-000-2013- 02380-01(2656-2014) [24] Folios 31-32.