1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 17001-23-33-000-2015-00336-01 Demandantes: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS – EMPOCALDAS S.A. E.S.P Demandada: ADRIANA ROJAS CASTAÑO – JEFE DE CONTROL INTERNO DE EMPOCALDAS S.A. E.S.P. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar mi disentimiento con la decisión adoptada en el presente caso, por las siguientes razones: En el sublite, se confirmó la sentencia del 28 de junio de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del acto de nombramiento de la señora Adriana Rojas Castaño como jefe de control interno de EMPOCALDAS S.A. E.S.P., conforme con lo expuesto en la parte motiva de la providencia, sin embargo, desde mi punto de vista la decisión debió haber sido diferente por cuanto en este evento operó el fenómeno jurídico de la caducidad Según se tiene, el tribunal de primera instancia conoció y falló la demanda bajo las reglas del medio de control de nulidad del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, en esta Corporación, dicho trámite se adecuó al de nulidad electoral, por lo que, en mi criterio, debió hacerse un análisis más exhaustivo sobre si se configuró o no la caducidad en este caso teniendo en cuenta que el actor no fue un particular sino la misma entidad que profirió el acto demandado.

En la providencia de la cual me aparto se concluyó que, pese a que las resoluciones acusadas datan del 21 de enero y 18 de junio de 2014 y la demanda de la referencia sólo fue radicada el 1 de julio de 2015, es decir, más de un año después, no había operado la caducidad por cuanto la entidad demandante manifestó: «Que verificada la información almacenada por la Entidad (sic) a través de sus bases de datos, no fue posible localizar constancia de publicación de la Resolución 0014 del veintiuno (21) de enero del año 2014, ni de la Resolución 0223 del dieciocho (18) de junio del año 2014 en la página web de Empocaldas S.A. E.S.P.» Frente al punto debo precisar que en manera alguna estoy cuestionando la necesidad de publicar los actos administrativos o la forma en que se computa el término de caducidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sólo que en este caso específico se debió tener en 2 cuenta que el objetivo de la publicidad de aquellos es que precisamente se tornen en oponibles para terceros y así, estos puedan controvertirlos por las vías legales; sin embargo, en este evento, se insiste hay una particularidad esencial, cual es que la parte actora estuvo constituida por la misma entidad que los profirió, es decir, claramente la demandante en este caso conocía de la existencia de las precitadas resoluciones desde su mismo origen.

Bajo esa óptica, no resulta coherente que se aplique la regla según la cual el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente al que se surte la publicidad del acto, es decir, a partir del día siguiente al que el demandante conoció o debió conocer de su existencia por cuanto, aquí el actor es la misma entidad que lo expidió. Así las cosas, no considero adecuado ni conforme con el ordenamiento jurídico que se acepte que como el mismo demandante no publicó el acto, ahora pueda demandar en cualquier tiempo, ello sería tanto como aceptar que alegue su propia culpa en su favor.

Es decir, es una obligación de las entidades notificar y publicar los actos administrativos que profieren, en este caso EMPOCALDAS incumplió con esa obligación lo que impidió que terceros conocieran de los actos aquí discutidos, pero ello no impidió que esa misma entidad supiera de su existencia por razones obvias. Entonces, como el objetivo de la publicidad en materia de caducidad es que el demandante conozca del acto a controvertir, dicha regla no resultaría aplicable en el caso concreto y, mucho menos, se puede aceptar que la demandante se excuse en su propia negligencia para demandar en cualquier tiempo.

Con la teoría expuesta en el proyecto, se abre la puerta a que las entidades públicas puedan demandar sus propios actos en cualquier tiempo con la excusa de que no publicaron los actos cuestionados o que no encuentran la constancia de publicación, como ocurrió en este caso. Así las cosas, reitero, el análisis de la caducidad en este evento debió ser mucho más riguroso y, con base en una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 65 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se debió concluir que al ser evidente que la entidad demandante conocía de las resoluciones demandadas, no podía invocar su propia culpa (falta de publicación) para exculparse en ella por demandar de manera tardía. En términos más sencillos, el accionante –autoridad pública que expidió el acto– tenía el deber de publicar las resoluciones censuradas, y al no hacerlo, el juez debe imponer las consecuencias jurídicas por dicha falta, de lo contrario, convalidaría esa omisión y beneficiaría, confirmando la nulidad de la elección, a quien actuó negligentemente.

Al respecto, se debe recordar que las máximas autoridades judiciales en la jurisdicción contenciosa y constitucional han razonado sobre el principio «nemo auditur propiam turpitudinem allegans» (nadie puede beneficiarse de su propia negligencia). 3 El Tribunal Constitucional1 ha referido lo siguiente: (…) esta Corporación ha considerado que la regla general del derecho de que no se escucha a quien alega su propia culpa guarda compatibilidad con los postulados previstos en la Constitución de 1991, en particular, con el “deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, consagrado en el artículo 95 de la Carta Política.

(…) Así, existe el deber de negar toda pretensión cuya fuente sea el propio error, dolo o culpa. (Resaltado fuera de texto). Dicha Corporación2 ha insistido en que: Una persona no es digna de ser oída ni menos pretender el reconocimiento de un bien jurídico a partir de su conducta reprochable. Para la Corte, nadie puede presentarse a la justicia para pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma.

Este principio no tiene una formulación explícita en el ordenamiento jurídico. Este principio no tiene una formulación explícita en el ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha hecho alusión a su naturaleza de regla general del derecho, al derivarse de la aplicación de la analogía iuris. Por ello, cuando el juez aplica dicha regla, se ha señalado que el mismo no hace otra cosa que actuar con fundamento en la legislación. También nuestra corporación3 judicial4 ha razonado en similar sentido lo siguiente: nadie puede acudir a la administración de justicia con el fin de que se protejan sus garantías superiores, cuando la presunta vulneración de estas se causaron «por [su] negligencia …», motivo por el cual no es dable acceder al amparo deprecado por la accionante … … de accederse a lo pretendido por la tutelante se desconocería el principio «nemo auditur propiam turpitudinem allegans» (nadie puede beneficiarse de su propia culpa), pues a pesar de su omisión de allegar el correspondiente poder al precitado trámite contencioso-administrativo, lograría obtener la revisión en segunda instancia de la sentencia de 31 de julio de 2019, la cual podría ser revocada, para en su lugar negar las pretensiones ordinarias, lo que la favorecería. Destáquese que el presente caso, tiene una particularidad frente a la actividad desplegada por la administración, pues ésta al acudir a la jurisdicción no demostró que la falta de publicación se hubiese originado por un –evento de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria–, que matizara la aplicación del aludido principio general del derecho, sino que llanamente, se escudó en la falta de localización de dichas constancias. 1 Corte Constitucional, Sentencia T – 122 de 2017.

MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Corte Constitucional, Sentencia T – 213 de 2008. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 29 de julio de 2015, radicación 66001-23-31-000-2000-00519-01(31304). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, MP.

Carmelo Perdomo Cuéter 9 de abril de 2021, radicación 11001-03-15-000-2020-04534-01(AC). 4 Insisto, la Sala al estudiar el recurso y no decretar la caducidad, invita a que en adelante las autoridades públicas que acuden en su rol de accionantes ante el contencioso se escuden en la «imposibilidad de localizar las constancias» para acudir meses o años después ante la jurisdicción. Con todo, reitero en que lo dicho, no implica que el suscrito esté yendo en contra del entendimiento pacífico que las diversas secciones del Consejo de Estado han dado al artículo 65 ídem, respecto de la máxima que, «los actos administrativos carecen de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación», empero, debo reconocer que este deber y garantía, está diseñado y dirigido por el legislador en favor de los ciudadanos, sujeto principal de la relación entre el Estado y el particular.

Finalmente, con el presente salvamento sostengo que, mi disidencia no se centra en cuestionar la capacidad jurídica, ni hacer una distinción o tratamiento especial de quien acude al contencioso, al contrario, se afinca en analizar sistemática, finalistica y constitucionalmente los artículos 65 y 164 del CPACA, con el fin de evitar que la Sala Electoral, acepte la tesis de que quien acudiendo a la jurisdicción partiendo de su propia negligencia, deba beneficiársele con una garantía que en principio es a favor de los administrados.

En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.