11001031500020220344600 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra laudo arbitral.

Defectos procedimental, fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución. Declara improcedente por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución. Se niegan las pretensiones en relación con los defectos procedimental y fáctico SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el municipio de Tocancipá, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, por el laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021, proferido en el marco de la convocatoria que realizaron las sociedades Energizett y Getsa al municipio accionante, para resolver el conflicto que se originó entre ellos por el presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que suscribieron con el fin de constituir una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio de alumbrado público y ceder del 100% del recaudo del impuesto a dicha sociedad.

ANTECEDENTES 1. Hechos El municipio demandante manifestó que el 20 de febrero de 2019, el Concejo Municipal de Tocancipá, argumentando que el municipio no contaba con la capacidad técnica y económica para garantizar la adecuada prestación del servicio de alumbrado público, profirió el Acuerdo Nº 002 de 2019, “por el cual se autoriza al alcalde de Tocancipá para la constitución de una sociedad de economía mixta por acciones para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Tocancipa”, acuerdo que, narró, además de autorizar al Alcalde a seleccionar un socio estratégico para constituir una sociedad de economía mixta por acciones simplificadas para la prestación del servicio de alumbrado, establecía también la cesión del 100% del recaudo del impuesto del alumbrado público, o la renta que lo sustituya, por el término de 30 años a la sociedad de economía mixta que se creara.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que en cumplimiento del Acuerdo Municipal Nº 002 de 2019 se llevó a cabo la Convocatoria Pública No. 001 MT de 2019, a través de la cual el municipio de Tocancipá seleccionó a Energizett S.A E.S.P como socio estratégico, con la que el 23 de octubre de 2019 constituyó ante la Cámara de Comercio de Bogotá la sociedad de economía mixta Alumbrado Público de Tocancipá S.A.S, luego denominada Gestión Energética Integral de la Sabana S.A.S, Getsa.

Indicó que en el numeral 20 del artículo 4º del Acuerdo de Accionistas de Getsa, se acordó que, para el funcionamiento de la sociedad de economía mixta, ambos socios, junto a la sociedad, debían constituir un fideicomiso de administración, pago y fuente de pago de carácter irrevocable y por el término de 30 años, al cual se le entregaría la administración del tributo que actualmente cobra el municipio por el alumbrado publico, con destino a la realización del objeto social y, en especial, para retribuir al socio estratégico, en todo lo concerniente a su inversión. Narró que el 7 de octubre de 2019, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Director de Asuntos Municipales de la Secretaría de Gobierno de la Gobernación de Cundinamarca presentó solicitud de acción especial de observaciones en contra del Acuerdo Municipal Nº 002 de 2019, cuyo conocimiento le correspondió a la Subsección “A” de la Sección Primera del mencionado tribunal, que profirió fallo de única instancia de 14 de mayo de 2020, en el que declaró fundadas las observaciones y, en consecuencia, la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4º del referido acuerdo, al encontrar que éste carecía de motivación. Afirmó que en dicho fallo se estableció que revisado el acto administrativo proferido, no existían en ninguno de los apartes del capítulo de consideraciones los fundamentos fácticos y jurídicos que le permitían al Concejo Municipal de Tocancipá autorizar al Alcalde Municipal a ceder las rentas públicas correspondientes a un 100% del recaudo del impuesto por concepto de alumbrado público, o la renta que así lo sustituya por el término de 30 años a partir del inicio de operaciones de la sociedad de economía mixta.

Agregó que el 15 de octubre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó el amparo solicitado mediante acción de tutela interpuesta el 9 de septiembre de 2020 por el municipio de Tocancipá, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, decisión confirmada por la subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación. Añadió que, igualmente el Concejo Municipal de Tocancipá impetró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, la cual fue fallada desfavorablemente el 5 de febrero de 2021 por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, decisión confirmada por la Sección Quinta de esta Corporación mediante fallo de 29 de abril de 2021.

Aseveró que, en cumplimiento del fallo de la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se declaró la inconstitucionalidad e ilegalidad de la cesión de los recursos autorizada en el artículo 4º del Acuerdo N° 002 de 2019, el municipio recaudó en sus arcas el impuesto de alumbrado público, sin transferirlo a Getsa y destinándolo para cubrir los gastos de dicho servicio, tal y como lo dispone la ley.

Añadió que, conforme con el memorando SI -00318 de 25 de marzo de 2022, expedido por la Secretaría Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de Infraestructura el Municipio de Tocancipá, este realizó los siguientes pagos con cargo a lo recaudado por concepto de impuesto de alumbrado público: • “1.22.1.

Pagos totales de $399.486.073 a ENEL CODENSA por concepto de 2020 - 2021 ENERGÍA ALUMBRADO PÚBLICO CUENTA NO. 863006-5 MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ. • Pagos totales de $54.256.029 a ENEL CODENSA 2020 por concepto de ENERGÍA ALUMBRADO PÚBLICO CUENTA PARQUE PRINCIPAL Y PUENTE AUTÓDROMO MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ. • Pagos totales de $9.700.821 a ENEL CODENSA 2021 por concepto de ENERGÍA ALUMBRADO PÚBLICO CUENTA PARQUE PRINCIPAL MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ. • Pagos totales de $2.045.838.357 a EPM por concepto de suministro de energía”.

Afirmó que, dado lo anterior, Energizett y Getsa, de manera conjunta, iniciaron en el año 2021 un proceso arbitral en contra del municipio de Tocancipá, para que se declarara su responsabilidad contractual por haber incumplido las obligaciones derivadas del contrato de sociedad, especialmente la de la transferencia de los recursos del impuesto de alumbrado público con ocasión al fallo de la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se declaró nulo el artículo 4 del Acuerdo Municipal Nº 002 de 2019.

Refirió que el proceso arbitral surtió el trámite procesal correspondiente a lo establecido en la Ley 1563 de 2012 e inició el 7 de octubre de 2020, y que durante el trámite se ordenó incorporar como prueba un dictamen pericial presentado por el convocante Energizett, corriéndose traslado de este por parte del tribunal mediante auto de 8 de julio de 2021.

Sostuvo que el 3 de agosto de 2021, el municipio presentó objeción al dictamen pericial en los términos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, en el que expuso, entre otros, que i) no se adjuntó ningún documento que acredite la habilitación del perito para su ejercicio de peritazgo, así como tampoco los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional; ii) que aquel no contaba con publicación alguna en materia de peritajes y que solamente contaba con dos peritazgos de los cuales solamente identifica uno conforme con lo establecido en la ley y iii) que no se tuvieron en cuenta los valores que se habían cancelado por concepto de alumbrado público entre octubre de 2019 y junio de 2019 (sic) a Codensa y EPM, respectivamente.

Indicó que mediante auto de 10 de agosto de 2021, el Tribunal de Arbitramento ordenó incorporar el peritazgo rendido “sin lugar a trámite de ninguna índole”, luego de determinar que “en las normas que regulan la práctica y contradicción del dictamen tanto en las contenidas en la ley 1563 de 2012 como las consagradas en el código general del proceso y en el código sepa (sic) que no se tiene previsto trámite alguno de oficio por error grave si bien a la parte le asiste el derecho de formular y defender su propia posición sobre las conclusiones ofrecidas por el perito en su experticia”.

Adujo que el 6 de diciembre de 2021, el Tribunal Arbitral profirió laudo en el que i) declaró no probada la objeción por error grave propuesta por el municipio en relación con el dictamen pericial rendido por la sociedad Key Metrics Banca de Inversión, ii) declaró que el municipio de Tocancipá incumplió el contrato de sociedad y el Acuerdo de Accionistas de Getsa que suscribió con Energizett, iii) condenó al municipio a trasladar al encargo fiduciario constituido ante Itaú Asset Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Management Colombia S.A, Sociedad Fiduciaria, con el fin de administrar el recaudo del impuesto de alumbrado público del municipio de Tocancipá la cantidad de ($7.110.440.840), y iv) ordenó al municipio trasladar al encargo fiduciario las condenas que le fueron impuestas.

En la decisión el tribunal de arbitramento accionado encontró acreditado que el encargo fiduciario convenido por las partes se encontraba activo, y que los argumentos esgrimidos por la defensa no eran válidos para eximir al municipio de las obligaciones contraídas, por lo que ordenó el traslado de los recursos provenientes del recaudo del tributo de alumbrado público al vehículo fiduciario constituido por las partes para su administración. Aseveró que el 14 de diciembre de 2021, el municipio solicitó corrección, aclaración y adición del laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021 respecto de las cifras que quedaron establecidas como el valor de la transferencia a cargo del municipio por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público, señalando que se debía corregir la suma impuesta a título de condena e insistiendo que, para evitar un detrimento del patrimonio público, se debían tener en cuenta las obligaciones que ya habían sido canceladas a Codensa y EPM por esos conceptos, teniendo en cuenta el principio de planeación presupuestal.

Sostuvo que el 15 de diciembre de 2021, el tribunal denegó dicha solicitud, y “se abstuvo de realizar una revisión sería sobre el asunto y de considerar la realidad fáctica y su incidencia en recursos públicos. Por el contrario, de plano niega los argumentos presentados, dejando desprovista la defensa del Municipio sobre el valor de transferencia que se debía ordenar en el presente asunto”.

Añadió que el 28 de enero de 2022, el apoderado de Energizett S.A presentó recurso extraordinario de anulación “con alcance parcial” contra el laudo de 6 de diciembre de 2021, bajo el argumento de que el fallo fue en equidad y no en derecho, “única y exclusivamente la decisión del Tribunal de Arbitramento de negar el reconocimiento y pago de los intereses compensatorios y moratorios causados a favor de los Demandantes, tal y como lo consignó en el Numeral Tercero de la Parte Resolutiva al denegar las pretensiones séptima y décima primera principal y subsidiaria de la Demanda Reformada, por haber tomado dicha decisión de manera abiertamente alejada del ordenamiento jurídico positivo, debiendo motivarse en este y con sustento exclusivo en su fuero interno”.

Ese recurso frente al que el municipio descorrió traslado objetando la condena impuesta y solicitando un control de legalidad sobre el laudo, el cual se encuentra actualmente en trámite ante la Sección Tercera del Consejo de Estado desde el 23 de febrero de 2022. Narró que al haber iniciado la parte convocante el proceso de cobro del laudo, el municipio de Tocancipá, en acatamiento de los fallos judiciales y con el fin de evitar un perjuicio mayor ante la causación de intereses, mediante Resolución Nº 123 de 20 de abril de 2022, emitió orden de cumplimiento del mismo determinando girar el valor de la condena, pero descontando los valores correspondientes a los pagos efectuados por concepto de suministro de energía a Codensa y EPM, dada la imposibilidad que tiene el municipio para desconocer las destinaciones presupuestales existentes y girar dicho dinero para el pago de obligaciones que ya se han cancelado bajo el rubro del impuesto de recaudo público de los meses correspondientes a los años 2020 y 2021.

Por último, mencionó que el 11 de mayo de 2022 el apoderado de Energizett solicitó revocatoria directa de la Resolución N° 123 de 20 de abril de 2022, con fundamento en que fue expedida en evidente infracción del ordenamiento jurídico y con la pretensión de que se expida una nueva resolución en donde se ordene el pago de la suma correspondiente a la condena ordenada en el laudo arbitral, sin efectuar ningún tipo de compensaciones, y que incluya el pago de intereses, por lo Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que, afirmó “el Municipio se ve nuevamente amenazado con acciones judiciales, ya que la parte convocante podría configurar una acción de nulidad y/o una acción ejecutiva por considerar que el pago debe corresponder a los $7.110.440.840 ordenados en el laudo arbitral, sin consideración alguna con relación a los pagos efectuados directamente por el Municipio a favor de EPM y CODENSA SA ESP, por concepto de suministro de energía, con cargo a los recursos provenientes del recaudo del impuesto de alumbrado público”. 2.

Fundamentos de la acción El municipio de Tocancipá presentó acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, por el laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021, proferido en el marco de la convocatoria que realizaron las sociedades Energizett y Getsa, con el fin de resolver el conflicto que se originó por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que suscribieron para constituir una sociedad de economía mixta cuyo objeto era la prestación del servicio de alumbrado público y la cesión del 100% del recaudo del impuesto municipal a dicha sociedad.

En primer lugar, sostuvo que la solicitud cumple con la totalidad de los requisitos generales de procedencia, de los que resaltó que cumple con el requisito de relevancia constitucional, en tanto el caso “involucra una vulneración del debido proceso, el cual es indispensable para la materialización de otras garantías como el derecho a la defensa, el principio de legalidad, publicidad y seguridad jurídica”.

Afirmó que la solicitud cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto i) de acuerdo con la Ley 1563 de 2012 los procesos arbitrales son de única instancia, por lo que los mecanismos ordinarios están agotados, “de tal manera, en el presente asunto, en principio se satisface el requisito de subsidiariedad al no existir un recurso ordinario, que pudiese revisar si la providencia se encuentra o no ajustada a derecho”, y ii) conforme con los artículos 41 y 42 de la Ley 1563 de 2012, el recurso de anulación solo procede bajo causales taxativas y no permite pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia, ni calificación o modificación de los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo, “de tal manera que a pesar de existir este recurso extraordinario este no es una vía de acción disponible para la defensa de los derechos que se solicita proteger en la presente acción de tutela, pues no se acopla a ninguna de las causales brindadas”.

Señaló que en el caso se está ante un perjuicio irremediable, “pues se encuentra en evidente peligro el patrimonio público al ceder la administración de los recursos de un impuesto a un tercero, que además de ser prohibido por el artículo 1º la Ley 1386 de 2010, no cuenta con la autorización debida acorde al principio de legalidad, pilar de la función administrativa, y requerida por el numeral 3 del artículo 313, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art. 18, Ley 1551 de 2012 y demás normas concordantes”.

De otra parte, afirmó que el laudo objetado incurre en i) defecto procedimental absoluto, en tanto, adujo, el tribunal estableció que no era posible tramitar la objeción formulada por el municipio frente al dictamen pericial aportado por los convocantes al proceso, “y por lo tanto hoy se está condenando a esta entidad territorial a transferir una suma superior al monto recaudado por dicho impuesto y que fue certificado en desarrollo del proceso arbitral por la Secretaría de Hacienda, conforme al reporte de la cuenta que para tal efecto tiene establecida la Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 entidad, vulnerando con ello el derecho de defensa de la entidad respecto a la condena proferida”.

Sobre el particular, indicó que que a pesar de que el peritazgo fue aportado con fundamento en el artículo 228 del Código General del Proceso, el tribunal de arbitramento determinó que, para efectos de la objeción, es decir, para llevar a cabo su contradicción, no podía aplicar el mismo Código General del Proceso, en razón a que no existía ese trámite en la regulación arbitral, “es decir, para incorporar la prueba, si fue posible acreditar bajo la norma del CGP, pero para controvertirla NO, lo que constituye a todas luces una violación inédita al debido proceso, porque se vulneró de manera flagrante el derecho a la defensa al no permitir la objeción al dictamen pericial que sirvió de fundamento probatorio para emitir la cuantificación de la condena”.

Sostuvo que la providencia objetada también incurre en ii) defecto fáctico por la falta de valoración de las objeciones presentadas al mencionado dictamen pericial, en tanto, adujo, “es evidente que el error en el juicio valorativo de la prueba es ostensible, flagrante, manifiesto, teniendo en este momento una incidencia directa en la decisión y el cumplimiento de esta, requisito que debe acreditarse para que se pueda proteger constitucionalmente al Municipio, ya que con la decisión del laudo se negó la contradicción del dictamen que sirvió de prueba para la condena a la entidad, omite la valoración sin razón y dio en consecuencia por no probado los hechos y circunstancias de oposición a la misma y que eran determinantes para identificar la veracidad de los hechos”.

Indicó que el laudo objeto de tutela también incurre en iii) defecto sustantivo, pues, adujo, a pesar de que fundamenta su decisión considerando el marco normativo del alumbrado público, “esto no se ve reflejado en su decisión, en tanto la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares, razón por la que deben definirse muy bien las obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos frente al impuesto del alumbrado público”.

Adujo que, en su criterio, de acuerdo con lo establecido en las Leyes 1150 de 2007 y 142 y 143 de 1994, en el laudo arbitral era muy importante no solamente determinar si en efecto el municipio debía transferir el recaudo del impuesto a la sociedad de economía mixta y bajo que normatividad legal estaba obligado a hacerlo, sino el valor de dicha transferencia y determinar el valor de lo que está regulado por ley, frente a lo expuesto tanto en el proceso seguido entre accionista y municipio, como lo efectivamente regulado, y en especial verificar que ya se habían realizado pagos correspondientes a ítems de esa prestación de servicio que debían tenerse en cuenta para no afectar las finanzas del municipio, lo que no ocurrió, “porque a pesar de insistir sobre el asunto el Tribunal determinó que solo la prueba de la parte convocante prestaba mérito para decidir el laudo proferido”.

Finalmente sostuvo que el laudo objeto de tutela incurre en iv) violación directa de la Constitución, pues, adujo, “ordenar la cesión del 100% del recaudo del impuesto del Alumbrado Público, o la renta que lo sustituya, por el término de 30 años a GETSA, vulnera el principio de legalidad y pone en peligro el patrimonio público, puesto que estos recursos hacen parte de él y tal destinación de ellos careció de la motivación requerida.

Así, se debe reiterar que el artículo 4 del Acuerdo No.02 de 2019, el cual autorizaba dicha cesión, fue declarada ilegal e inconstitucional por el Tribunal de Cundinamarca”. Agregó que pese que la autorización de celebrar contratos en los que se cediera el 100% del impuesto de alumbrado público a la sociedad de economía mixta constituida entre el municipio y Energizett S.A E.S.P. fue declarada Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 inconstitucional e ilegal, tal decisión fue dejada, en la práctica, sin efectos por el laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2021, al ordenarle al municipio de Tocancipá trasladar al encargo fiduciario constituido ante Itaú Asset Management Colombia S.A, Sociedad Fiduciaria, con el fin de administrar el recaudo del impuesto de alumbrado público del municipio de Tocancipá, la cantidad de $7.110.440.840. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “3.1. PRIMERA. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29; a la prevalencia de la ley sustancial art. 228 y la administración de justicia art. 229 de la Constitución Política de Colombia, a favor del Municipio de TOCANCIPÁ, vulnerado por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ, con la decisión proferida en el artículo sexto y 7° del laudo arbitral en el caso 124910. 3.2.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, solicito DECLARAR la nulidad del laudo arbitral proferido en el caso 124910 por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ. 3.3. TERCERA. En caso de que no sea procedente decretar la nulidad del Laudo, solicitó DECLARAR la nulidad del artículo 6º y 7º. del laudo arbitral proferido en el caso 124910 por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ por violación expresa del debido proceso. 3.4.

CUARTA. En caso de que no sea procedente decretar la nulidad del Laudo, ORDENAR al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ, la revisión de la condena impuesta, teniendo en cuenta los argumentos propuestos por el Municipio, con el fin de determinar el valor real a transferir por parte del Municipio de Tocancipá. QUINTA.

En caso de que no sea procedente decretar la nulidad del artículo 6º y 7º. del laudo arbitral proferido, decretar la suspensión de cualquier acción judicial o administrativa en contra del MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ mientras NO se resuelva el recurso extraordinario de anulación interpuesto, de suerte que se proteja los recursos del Municipio, hasta que no quede en firme la decisión del laudo arbitral”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Sentencia de única instancia proferida dentro del proceso especial de observaciones No. 25000-23-41-000-2019-00884-00, por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. • Copia del laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dentro del caso 124910. • Copia digital del expediente correspondiente al trámite arbitral cuestionado. 5.

Trámite procesal Por auto de 29 de junio de 2022, el despacho admitió la demanda de tutela y ordenó notificar la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, a Energizzett S.A, a Getsa S.A, y al Departamento de Cundinamarca, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 73687 a 73692 de 6 de julio de 2022 1, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” El magistrado ponente del recurso de anulación que en la actualidad se tramita contra el laudo objeto de tutela, rindió informe en el que solicitó que se le desvincule del presente trámite, por cuanto, indicó, no existe ninguna actuación u omisión por parte de esa subsección constitutiva de vulneración o amenaza a derechos fundamentales del accionante, toda vez que la acción de tutela presentada se fundamenta en defectos o errores constitutivos de vías de hecho en que, a juicio del accionante, habría incurrido el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento.

De otra parte, indicó que el 2 de marzo de 2022 fue asignado por reparto a ese despacho el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Energizett S.A. E.S.P. y Getsa S.A.S. contra el laudo arbitral de fecha 6 de diciembre de 2021, radicado No. 11001-03-26-000-2022-00055-00 (68135), y que, posteriormente, por medio de auto del 13 de junio de 2022 se admitió el recurso extraordinario de anulación, providencia que fue notificada por estado de 21 de junio de 2022 y frente a la cual la apoderada del municipio de Tocancipá interpuso recurso de reposición, por lo que el 6 de julio de 2022 el proceso ingresó al despacho para resolver. 6.2.

Respuesta de los árbitros del Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dentro del caso 124910 Los árbitros César Negret Mosquera, Luis Femando Salazar López y Jaime Humberto Tobar Ordóñez, en el mismo escrito de respuesta, solicitaron que se declarara improcedente la acción de tutela, en tanto, indicaron, la solicitud no cumple el requisito de la subsidiariedad, por cuanto el municipio accionante disponía de otro medio de defensa judicial, el recurso de anulación que procedía contra el laudo arbitral, el cual no formuló, quedando así debidamente ejecutoriado.

Sostuvieron que, por el contrario, su contraparte, Energizett sí ejerció su derecho de interponer el recurso extraordinario en la oportunidad legal, el cual se encuentra pendiente de decisión ante el Consejo de Estado, por lo que el municipio de Tocancipá dejó precluir la oportunidad que tenía para interponer el recurso extraordinario previsto en la ley y aceptó sin reparos la decisión judicial contenida en el laudo arbitral.

De otra parte, refirieron que la acción de tutela tampoco cumple el requisito de inmediatez, toda vez que el laudo objetado se profirió el 6 de diciembre de 2021 y la decisión que negó su aclaración, corrección y complementación se profirió el 15 de diciembre de 2021, por lo que en el caso se excedió el plazo de seis meses 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, angelicavelzabogado@hotmail.com, notificacionesjudiciales@ccb.rog.co, notiftutelas3@consejodeestado.gov.co,.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que se ha decantado por la jurisprudencia como un término razonable para solicitar el amparo constitucional. Señalaron que el laudo arbitral no contiene ningún defecto fáctico, como lo sugiere el accionante, pues el tribunal sí valoró el dictamen pericial y las demás pruebas obrantes en el expediente para proferir su decisión. Sostuvieron que el tribunal no podía, como lo pretende el municipio accionante, dar trámite a la objeción al dictamen pericial formulado el 3 de agosto de 2021, pues el inciso 5º del artículo 228 del Código General del Proceso, norma procesal de orden público, indica claramente que “en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”.

Adujeron que, en todo caso, el tribunal se pronunció de manera clara y expresa sobre la objeción por error grave, como se puede leer en las consideraciones de las páginas 43, 44, 45 y 46 del laudo de 6 de diciembre de 2021, y en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo que declaró no probada la objeción por error grave presentada por el municipio de Tocancipá. Finalmente, afirmaron que no existe ni se ha causado ningún perjuicio irremediable, pues, como bien lo indica el propio accionante, en el recurso de anulación sí es posible solicitar la suspensión del laudo arbitral, como lo establece el artículo 42 de la ley 1563 de 2012.

Afirmaron que, en este sentido, como el municipio de Tocancipá no ejerció oportunamente el derecho que tenía de interponer dicho medio extraordinario y acató la decisión judicial contenida en el laudo arbitral, no puede pretender ahora mediante una acción de tutela revivir una actuación judicial debidamente ejecutoriada. 6.3. Respuesta de la Gobernación de Cundinamarca A través de apoderado judicial, la gobernación solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, por cuanto, declaró, el sujeto sobre el cual recae el amparo tutelar no es el departamento de Cundinamarca, “ya que, con su actuar este ente territorial no ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que no se tuvo injerencia alguna en las resultas del Laudo Arbitral que se tramitara ante el Tribunal de Arbitramento - Cámara de Comercio de Bogotá, que es el tema central de la presente acción”. 6.4.

Respuesta de Energizett S.A La sociedad vinculada como tercera con interés rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, porque, sostuvo, la misma incumple el requisito de subsidiariedad, en tanto el accionante no agotó el recurso extraordinario de anulación que procede contra los laudos arbitrales y en el cual hubiera podido alegar los supuestos vicios que hoy, bajo el rótulo de vías de hecho, formula ante el conocimiento residual y excepcional del juez constitucional.

Afirmó que el recurso extraordinario de anulación está concebido para atacar los vicios de procedimiento en que pudo haber incurrido el Tribunal de Arbitramento, por lo que, en el caso, en el que el municipio de Tocancipá acude a la acción de tutela por un supuesto “defecto procedimental absoluto” que, a su modo de ver, se configuró en la práctica de una prueba pericial, cuestión eminentemente procesal, el recurso extraordinario de anulación se tornaba adecuado para atacar o controvertir esa situación. Indicó que la solicitud también incumple con el requisito de inmediatez, por cuanto fue interpuesta por fuera del término prudencial de seis meses que la Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 jurisprudencia ha establecido para la procedencia de este mecanismo constitucional, en tanto el laudo quedó ejecutoriado el 15 de diciembre de 2021 luego de que se resolvieron las solicitudes de aclaración y complementación, por lo que la acción de tutela debía interponerse a más tardar el 15 de junio de 2022, y la misma solo vino a radicarse el 28 de junio de 2022.

Por último, sostuvo que la controversia planteada por el municipio de Tocancipá carece de relevancia constitucional, pues el accionante vuelve a traer a colación argumentos y posiciones que ya fueron resueltas por el Tribunal de Arbitramento quien, en reiteradas oportunidades, denegó la prosperidad de tales afirmaciones a partir de la aplicación de las normas procesales vigentes y de la valoración del resto del acervo probatorio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el marco de la convocatoria que realizaron las sociedades Energizett y Getsa al municipio de Tocancipá, incurre en i) defecto procedimental absoluto, en tanto no tramitó la objeción formulada por el municipio frente al dictamen pericial aportado por los convocantes, ii) defecto fáctico, por cuanto “omitió sin razón la valoración de la oposición al peritaje aportado, y dio en consecuencia por no probado los hechos y circunstancias que eran determinantes para identificar la veracidad de los hechos”, iii) defecto sustantivo, pues, a pesar de que el laudo fundamenta su decisión considerando el marco normativo del alumbrado público, esto no se ve reflejado en su decisión, en tanto la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen la administración de los diferentes tributos a particulares, y en iv) violación directa de la Constitución, porque al “ordenar la cesión del 100% del recaudo del impuesto del Alumbrado Público, o la renta que lo sustituya, por el término de 30 años a GETSA, vulnera el principio de legalidad y pone en peligro el patrimonio público”. 3.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra los laudos arbitrales El artículo 116 de la Carta Política permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes para que decidan, en derecho o en equidad, conflictos que involucren derechos transigibles.

La jurisprudencia y la doctrina han aceptado que las decisiones que producen los árbitros son auténticas providencias judiciales, por cuanto se dictan en un procedimiento de estirpe judicial reglado y por particulares que ejercen transitoriamente la función de administrar justicia. Como proceso judicial especial que es, está sujeto a las normas y principios que, de ordinario, rigen en el derecho procesal: verbigracia, las oportunidades para presentar pruebas y ejercer los derechos de contradicción y defensa, los poderes y deberes del juez, etcétera.

Y Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 siendo providencias judiciales, la regla general es que la acción de tutela es improcedente, salvo que se cumplan los requisitos generales y específicos que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra ese tipo de providencias, con las precisiones que ha efectuado esa Corporación (SU-174 de 2007, T-455 de 2012 y SU-556 de 2016, entre otras).

Por lo pertinente, la Sala trae a colación apartes de la sentencia T-408 de 2010, en la que la Corte Constitucional se refirió a la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, así: “3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra los laudos arbitrales. 3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en varios de sus fallos,2 que por regla general, la acción de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental.

En tal medida, la procedencia de la acción de amparo constitucional contra estas actuaciones es excepcional y exige la configuración de vías de hecho, o sea, de una actuación por fuera del derecho que vulnera en forma directa derechos fundamentales. (…) En la sentencia SU-174 de 2007, la Corte señaló los requisitos generales de procedibilidad contra los laudos arbitrales en los términos siguientes: ‘(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; ‘(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; ‘(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, lo cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y ‘(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.

En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo. ‘Según se indicó en la sección 3.4.1. anterior, estos cuatro criterios se derivan, conjuntamente, de (a) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.’ Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-081 de 2020 3, precisó que los criterios de procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales “refuerzan la idea de que la naturaleza de la justicia arbitral es un límite para el juez de tutela, quien debe tener como presupuesto la autonomía del tribunal para resolver sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que dicha decisión adoptada en el laudo quede en firme.

De esta manera, los criterios “ 2 Ver sentencias T-608 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-837 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-058 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-1228 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T- 920 de 2004, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), SU-174 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T- 244 de 2007 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto) y T-972 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).” 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 mencionados en los numerales 1 y 2, le imponen al juez de tutela el deber de hacer un examen estricto para determinar si la petición hace referencia a una violación directa de un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo, legales o contractuales, que ya han sido resueltos de forma definitiva en el laudo.

Lo anterior implica, de modo particular, la necesidad de realizar una atenta valoración del requisito de procedibilidad general que exige la relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela”. Además, frente al numeral 3 indicó que al examinar los requisitos de procedencia establecidos en la sentencia C-590 de 2005, se deben tener en cuenta las características propias del procedimiento arbitral.

La Sala comparte las razones que, frente al tema, ha expuesto la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la tutela contra las decisiones que se dictan en los procesos arbitrales. Simplemente se debe agregar lo siguiente4: • “La tutela también procede como mecanismo principal cuando las inconformidades de las partes no encajen en ninguna de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Sobra decir que en ese caso la tutela está restringida por las llamadas causales de procedibilidad que ha trazado la Corte Constitucional. Asimismo, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que existe otro medio de defensa: los recursos de anulación y el extraordinario de revisión. En ambos casos, el interesado debe demostrar que el laudo está viciado por algún defecto: sustantivo, orgánico, fáctico o procedimental. • Por la naturaleza especial del arbitramento, la verificación de los requisitos generales y específicos para la procedencia y prosperidad de la tutela contra las providencias judiciales debe ser más exigente, más rigurosa, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad judicial de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter especial del arbitramento, como función pública judicial al fin y al cabo, sino que desconocería el carácter excepcional de la acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que desempeña el arbitramento”.

El juez de tutela no puede suplantar a los árbitros en su función de administrar justicia, como si fuera el superior funcional. La tutela, se insiste, no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos que la Corte Constitucional ha establecido y que la Sala comparte. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces revisen de fondo las decisiones arbitrales, como no ocurre tampoco en relación con las sentencias de los jueces.

Debe exigirse, entonces, que el interesado explique razonada y suficientemente los hechos en que funda el defecto en que incurrieron los árbitros. La acción de tutela no puede, por ende, convertirse en una instancia adicional para controvertir la interpretación normativa ni la valoración probatoria que realizan los árbitros habilitados transitoriamente para administrar justicia. Al igual que la tutela contra las providencias de los jueces de la república, este mecanismo solo procede cuando el ejercicio hermenéutico o de valoración de pruebas sea contraevidente, contrario a la razón y ponga en grave riesgo o amenace derechos fundamentales.

Las demás discusiones frente a las decisiones de los árbitros deben resolverse por medio de los cauces ordinarios, no a través del ejercicio de la acción de tutela. 4 Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sentencia del 1 de febrero de 2018, exp. Nº 11001-03-15-000-2017- 02524-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución 4.1.1. La parte actora señaló que el laudo arbitral objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, por cuanto, sostuvo, dicha decisión no tuvo en cuenta el marco normativo que regula el servicio de alumbrado público, el cual prohíbe que las entidades territoriales deleguen la administración de los diferentes tributos a particulares.

Sobre el particular, la Sala observa que se trata del mismo argumento de naturaleza estrictamente legal presentado por el municipio de Tocancipá en el trámite del arbitraje que originó la controversia, por lo que el defecto sustantivo alegado no supera el requisito de la relevancia constitucional. En efecto, del expediente digital del trámite arbitral, aportado al presente trámite, la Sala observa que en la contestación a la demanda principal efectuada por el municipio convocado, la entidad territorial puso de presente los argumentos relativos a que de acuerdo con el marco legal que regula el servicio de alumbrado público (Leyes 1150 de 2007 y 142 y 143 de 1994, y el artículo 1º la Ley 1386 de 2010), este servicio público no era susceptible de ser cedido, como lo hizo el municipio de Tocancipá a través de las facultades otorgadas al alcalde municipal mediante el Acuerdo N° 002 de 2019, lo que además, vulneraría normas superiores.

En la mencionada contestación el municipio convocado se refirió en los mismos términos que fundamenta los defectos sustantivo y por violación directa de la constitución que alega en la presente solicitud, los cuales se transcriben a continuación: “Ahora bien, de otra parte y atendiendo al fondo del asunto y la protección del Juez en los asuntos normativos consagrados o creados por el ordenamiento jurídico Colombiano, es evidente que, en el presunto asunto municipal, la prestación de un servicio público reviste la mayor importancia, mucho más cuando dicho servicio está regulado expresamente e involucra aspectos determinantes como lo es el recaudo de una tarifa específica atendiendo a la carga impositiva que ella conlleva respecto de todos los ciudadanos. En este punto es preciso advertir que en efecto la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares, por tal razón deben definirse muy bien las obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos frente al impuesto del alumbrado público.

(…) Es así como el artículo 29 de la ley 1150 de 2007, establece expresamente que: ''Todas los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.

Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.

De acuerdo con lo anterior, independientemente de la forma de prestación del servicio público por parte del Municipio, el cobro de alumbrado público que es trasladado a los usuarios corresponde al costo de prestación del servicio público que se distribuye entre los usuarios del respectivo municipio, el cual es aprobado y regido por las disposiciones expedidas por el Concejo municipal de cada territorio, con base en la regulación tarifaria y metodología establecida por la CREG.

(…) En ese escenario, la importancia del impuesto tiene que ver con el hecho de que este es el eje principal de la prestación del servicio público alumbrado, es por ello por lo que no es posible apartarlo del proceso que establezca el municipio de la ejecución de sus funciones en relación a este, en razón a que sea de manera directa o a través de terceros, dicho impuesto constituye la columna vertebral del costo de funcionamiento y de las actividades que deben ejecutarse para cumplir con la norma y conforme a las normas legales y la orden judicial proferida respecto del Acuerdo Municipal 02 de 2019, no es posible cederlo en la forma en que se estructuró el modelo societario de GETSA SAS y que la administración de dicho recurso se generará de acuerdo con el modelo financiero que se proyectó por parte de la sociedad contratante, que en realidad, correspondió a un flujo de caja ponderable respecto de los ingresos por concepto del impuesto y los gastos asociados a la operación, un retorno de la inversión en infraestructura a que se obliga el socio estratégico y una proyección de ingresos para la sociedad y las posibles utilidades a generar en favor de las partes.

Es decir que el fallo proferido por medio del cual se declaran fundadas las observaciones, acierta en la medida que indica claramente que del análisis efectuado en ninguno de los capítulos de consideraciones del acto administrativo objeto de las observaciones, se sustentaron los fundamentos fácticos y jurídicos que le permitían al Concejo Municipal de Tocancipá autorizar al Alcalde Municipal de Tocancipá a ceder las rentas públicas correspondientes a un 100% del recaudo del impuesto por concepto de alumbrado público o la renta que así lo sustituya por el término de treinta (30) años, a partir de inicio de operaciones de la sociedad de economía mixta; que así mismo tampoco era posible inferir de las consideraciones del acto, la descripción de actividades necesarias para la prestación del servicio de alumbrado público y la justificación para que estas comprometan por treinta (30) años la totalidad de los recursos públicos del Municipio y que finalmente lo único que se advierte en el acto administrativo acusado, son las metas del plan de desarrollo de Tocancipá en materia de alumbrado público, para los años 2016 - 2019, sin que se exprese la estimación económica de la ejecución de las metas, que sustenten la medida de ceder dichas rentas públicas y que a pesar de que existen soportes.

Así las cosas, teniendo en cuenta los fundamentos legales esbozados y las órdenes establecidas en el fallo judicial citado, la sociedad convocante, considera que es contrario a derecho la actuación ejecutada por la Administración Municipal, cuando lo que se buscaba era que tanto el Municipio como la sociedad creada se ajustará al orden legal que los rige”.

Sobre el particular, la Sala observa que en el laudo objetado el tribunal accionado hizo amplia referencia al marco legal del servicio de alumbrado público y a su prestación, enmarcándolo todo en i) la expedición del Acuerdo Nº 002 de 2019, por el Concejo Municipal de Tocancipá, ii) la consiguiente constitución de Getsa S.A, y iii) el trámite de las observaciones por inconstitucionalidad e ilegalidad efectuadas por la Gobernación de Cundinamarca, por lo que esa discusión de Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 naturaleza legal fue superada en el trámite arbitral del que se alega la vulneración iusfundamental.

En efecto, en el laudo objetado el tribunal accionado hizo referencia a las normas invocadas como transgredidas, esto es, el marco legal del servicio de alumbrado público, de la siguiente manera: “Sobre el servicio de alumbrado público El servicio de alumbrado público se encuentra definido en normas de carácter reglamentario. Así, en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía (Decreto 1073 de 2015), modificado por el artículo 1° del Decreto 943 de 2018, se define a dicho servicio de la siguiente manera: (…) Ya el Consejo de Estado había advertido que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 habían autorizado a los Concejos Municipales para crear el impuesto de alumbrado público, sin definirlo de manera expresa: (…) Con posterioridad a las referidas leyes y normas reglamentarias, fue expedida la Ley 1819 de 2016, en cuyos artículos 349 a 353 se definieron los elementos del impuesto de alumbrado público y se establecieron reglas referidas, ínter afia, a su destinación, recaudo y facturación. A partir de dicha regulación, se infiere que el sujeto activo del mencionado tributo son los municipios y distritos que lo establezcan en sus respectivas jurisdicciones.

En desarrollo de lo previsto en dicha Ley 1819, fue expedido el Decreto 943 de 2018, al que ya se hizo referencia, que contiene la definición actualmente vigente del servicio público de marras. Ahora bien, en cuanto a la prestación del servicio, el citado Decreto 943 de 2018 reiteró que son los municipios o los distritos los responsables de su prestación, pudiendo éstos realizarlo de manera directa o de manera indirecta, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios o cualquier otro prestador de dicho servicio: (…)”.

Posteriormente, se observa que el tribunal arbitral, a partir del marco legal expuesto en precedencia, se pronunció ampliamente sobre la expedición del Acuerdo Nº 002 de 2019 por parte del Concejo Municipal de Tocancipá y la constitución de Getsa S.A, y clarificó lo relativo al trámite de las observaciones por inconstitucionalidad e ilegalidad presentadas frente a dicho acuerdo por el Gobernador de Cundinamarca, a través de la Secretaría de Gobierno, Dirección de Asuntos Municipales, de la siguiente manera: “Sobre la expedición del Acuerdo No. 02 de 2019, por parte del Concejo Municipal de Tocancipá, y la consiguiente constitución de GETSA Pues bien, descendiendo al caso concreto, tenemos que, en el contexto normativo al que brevemente se hizo referencia, el Concejo Municipal del MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ profirió el Acuerdo No. 002 del 20 de febrero de 2019, "POR EL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE TOCANCIPÁ PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA POR ACCIONES PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ'; norma aportada a éste litigio tanto por la parte convocante como por el extremo convocado.

En dicho Acuerdo se autorizó al Alcalde Municipal a constituir una sociedad de economía mixta del orden municipal, del tipo de las sociedades por acciones simplificadas, para que realice actividades de naturaleza industrial o comercial y, de manera específica, para que preste el servicio de alumbrado público en el MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ (artículo 1°).

Se definió que el capital social estaría integrado en un 70% por los aportes del MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ y un 30% por los del particular que sea escogido mediante convocatoria pública (artículo 3°). En lo que Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 interesa al presente debate, en el artículo 4° del referido Acuerdo, se autorizó al Alcalde Municipal a "ceder con destino a la operación del sistema de Alumbrado Público, el cien por ciento (100%) del recaudo por concepto del Impuesto de Alumbrado Público o la renta que lo sustituya, por el término de treinta (30) años; así: (…) No obstante lo anterior, el Gobernador de Cundinamarca, a través de la Secretaría de Gobierno - Dirección de Asuntos Municipales, en ejercicio de la facultad prevista en los artículos 305 numeral 10° de la Constitución Política y 119 del Código de Régimen Municipal (Decreto Ley 1333 de 1986) presentó observaciones por inconstitucionalidad e ilegalidad del citado Acuerdo No. 002 de 2019.

Tales objeciones fueron resueltas en la sentencia del 14 de mayo de 2020 (aunque la sentencia viene fechada el 22 de mayo de 2020, posteriormente se corrigió esa data), emitida de manera unánime por la Sección Primera, Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…). Conforme a lo expuesto, el Tribunal puede concluir que las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó su decisión giran, en esencia, en torno a (i) la falta de sustentación y explicación de las razones jurídicas y fácticas para autorizar al Alcalde a ceder el 100% del recaudo del impuesto, por un plazo de 30 años, (ii) la falta de referencia a los estudios y soportes documentales que antecedieron la expedición del referido Acuerdo y (iii) en, general, a la ausencia de motivación de las razones por las cuales se autorizaba al Alcalde para la cesión de los impuestos que se cuestiona.

(…) Nótese que en ningún apartado, el Tribunal Administrativo cuestionó el vehículo escogido por el Concejo Municipal para la prestación del servicio público, esto es, la constitución de una sociedad con aportes de capital privado, como tampoco una posible infracción a las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010, "Por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones'; como pareciera sugerirlo el Municipio convocado en su defensa.

(…) Por consiguiente, es claro que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contenida en su sentencia del 14 de mayo de 2020, aclarada y corregida posteriormente el 27 de mayo de 2020, versa de manera exclusiva sobre el artículo 4° del Acuerdo No. 002 de 2019, esto es, sobre la autorización impartida al Alcalde Municipal para ceder con destino a la operación del sistema de Alumbrado Público, el cien por ciento (100%) del recaudo por concepto del Impuesto de Alumbrado Público".

Conforme con lo anterior, se observa que el tribunal accionado, a partir del marco legal que regula el servicio de alumbrado público y del análisis de la sentencia de 14 de mayo de 2020 de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió las observaciones efectuadas por la Gobernación de Cundinamarca al Acuerdo N° 002 de 2019, expedido por el Concejo Municipal de Tocancipá, concluyó que la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad allí definida versaba de manera exclusiva sobre el artículo 4° del mencionado acuerdo, que autorizaba la cesión del cien por ciento del recaudo por concepto del impuesto de alumbrado público a la sociedad que se creara con el fin de operar el sistema de alumbrado público, y que en ningún momento el tribunal cuestionó el vehículo escogido por el Concejo Municipal para efectuar dicha operación, esto es, la constitución de una sociedad con aportes de capital privado, ni señaló la existencia de una infracción al marco legal del servicio de alumbrado público o a las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010.

Aunado a lo anterior, se observa que, a partir del anterior marco fáctico y normativo, el tribunal aclaró que escapaba de su competencia hacer cualquier pronunciamiento o referencia respecto de la legalidad del proceso licitatorio y la escogencia de Energizett S.A. E.S.P como socio estratégico del contrato para la constitución de la sociedad de economía mixta que se autorizó crear por el Acuerdo Municipal N° 002 de 2019, punto en el que se alegaba por parte del municipio convocado el desconocimiento del marco legal del servicio de alumbrado público.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En efecto, sobre el análisis de legalidad del proceso licitatorio y su falta de competencia para pronunciarse sobre el eventual desconocimiento del marco jurídico del servicio de alumbrado público en la creación de Getsa S.A, el tribunal de arbitramento se expresó de la siguiente manera en el laudo objeto de tutela: “Ahora bien, para el Tribunal es claro que el proceso licitatorio abierto por el MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ culminó con la adjudicación que hizo a ENERGIZETT mediante acto administrativo que alcanzó ejecutoria y que produce plenos efectos vinculantes y que se encuentra contenido en la Resolución 939 del 8 de octubre de 2019, cuya vigencia y obligatoriedad también fueron admitidas por ambas partes, lo que releva al Tribunal de cualquier consideración sobre el mismo.

Ahora bien, como el acto de adjudicación de una licitación solo es revocable cuando se presente alguna de las situaciones previstas en la ley, dicho acto obliga plenamente a la entidad a la suscripción y ejecución del contrato. Por tanto, para todos los efectos del presente laudo arbitral, el Tribunal tendrá como cierto el hecho de haber sido seleccionada ENERGIZETT S.A. E.S.P., como socio estratégico seleccionado para la constitución de la sociedad de economía mixta que se autorizó crear por el Acuerdo Municipal 002 de 2019, al reunir dicha sociedad con la totalidad de los requerimientos técnicos, financieros y jurídicos exigidos en la convocatoria, precisa el Tribunal, eso sí, que escapa a su propia competencia hacer cualquier pronunciamiento o referencia respecto del proceso licitatorio y la referida adjudicación. Pero, sobre la existencia, validez y oponibilidad del MODELO FINANCIERO sí que existe en el presente proceso una clara controversia entre las partes, así: (…)”.

En este sentido, para la Sala es claro que el argumento que sustenta el defecto sustantivo, conforme con el cual el proceso que culminó con la creación de Getsa S.A y la adjudicación en su cabeza del recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, desconoció el marco legal que regula dicho servicio, es el mismo que fue expuesto por el municipio accionante en el marco del trámite arbitral que originó la controversia, en el que el tribunal accionado concluyó que no existió una infracción al mencionado marco legal, ni a las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010.

De allí que la Sala evidencie que los reproches desarrollados por el accionante lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate legal relacionado con el quebrantamiento de las leyes relativas al servicio público de alumbrado y su recaudo, aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del trámite arbitral, por lo que el defecto sustantivo alegado por dichas causales carece de relevancia constitucional. 4.1.2.

Ahora bien, en la solicitud de amparo constitucional el municipio de Tocancipá sostuvo que el laudo objeto de tutela incurre en violación directa de la Constitución, por cuanto, adujo, el artículo 4 del Acuerdo Nº 002 de 2019, el cual autorizaba la cesión del 100% del recaudo del impuesto del Alumbrado Público, o la renta que lo sustituya, por el término de 30 años a Getsa S.A. fue declarado inconstitucional e ilegal por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “lo que vulnera el principio de legalidad y pone en peligro el patrimonio público”.

Como se transcribió antes, en el expediente del arbitramento consta que este también fue uno de los argumentos expuestos por el municipio en dicho trámite, al que, igualmente, el tribunal de arbitramento accionado dio respuesta en el laudo de 6 de diciembre de 2021, por lo que sobre este defecto también se declarará la falta de relevancia constitucional, en tanto se trata de la misma discusión de naturaleza estrictamente legal que ya fue resuelta.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En efecto, frente al argumento conforme con el cual en el caso no se observó la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4° del Acuerdo No. 002 de 2019, expedido por el Concejo Municipal de Tocancipá, se refirió el tribunal accionado en el aludo objeto de tutela de la siguiente manera: “En cuarto lugar, encuentra el Tribunal que incluso, en el caso que el argumento sobre la invalidez del acto administrativo fuera cierto, tal circunstancia no afectaría la decisión que acá se toma, comoquiera que, además de las obligaciones específicas sobre la transferencia de los recursos provenientes del Impuesto de Alumbrado Público, existen otras obligaciones a cargo del MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ asociadas a garantizar la sostenibilidad de los recursos dentro del sistema tributario, sin que esté necesariamente asociado a un tributo en particular, tal y como lo establece la ya citada cláusula A2 del acuerdo de accionistas y del contrato de sociedad.

En quinto lugar, el Tribunal aprecia que el vacío generado por la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4° del Acuerdo No. 02 de 2019, se suple con el artículo décimo primero del Acuerdo No. 16 de 2018, del Concejo Municipal de Tocancipá, a través del cual se estableció dicho tributo y que ya señalaba que el recaudo se transferirá al prestador del servicio: "ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO- RECAUDO DEL IMPUESTO: De conformidad con el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 el recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio y/o los Comercializadores de energía mediante las facturas correspondientes, incluida la totalidad de la cartera del impuesto.

En consecuencia, procede la facturación conjuntamente con la energía eléctrica domiciliaria, y directamente por el Municipio mediante liquidaciones oficiales para los predios que no son usuarios del servicio de energía eléctrica pero beneficiarios del servicio de alumbrado público, como una sobretasa del impuesto predial, la cual se recaudará junto con el impuesto predial unificado.

Las empresas comercializadoras de energía actuarán como agentes recaudadores del impuesto. En todos los eventos anteriores, se transferirá el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Esta función de agencia de recaudo que aquí se impone tendrá efectos imperativos sobre la percepción de una renta pública en los términos de este artículo.

Nótese que por virtud de una norma de orden local que aquí se transcribe, el MUNICIPIO ya tenía, por lo menos desde el año 2016, la obligación de transferir al prestador la totalidad del recurso. Tal Acuerdo No. 16 de 2018 es totalmente consistente con lo que manda el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, que señala lo siguiente: (…) Es decir, tanto Acuerdo Municipal como Ley, ya preveían que deben transferirse los recursos del recaudo al prestador correspondiente.

A su turno, ya el Concejo Municipal le había dado la orden al Municipio que, si hubiera una decisión que impactara el impuesto, debía compensarse esa situación, cumpliendo lo que dispone el Decreto 943 de 2018. Así reza el Acuerdo 16 de 2018, en el numeral 4.13: (…)”. Conforme con lo anterior se observa que, en el caso, el argumento que sustenta el defecto por violación directa de la Constitución, en virtud del cual no se observó la decisión de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4° del Acuerdo Nº 002 de 2019, proferido por el Concejo Municipal de Tocancipá, ya había sido puesto a consideración del tribunal accionado, que, en el laudo objetado, consideró que el Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 vacío generado por esa decisión se suplía con el artículo décimo primero del Acuerdo No. 16 de 2018 del Concejo Municipal de Tocancipá, norma local a través del cual se había establecido que el recaudo del impuesto de alumbrado público se transferiría al prestador del servicio de conformidad con el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, por lo que el mismo carece de relevancia constitucional. 4.1.3.

La relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución se sustenta, adicionalmente, en la reciente sentencia SU-103 de 2022, en la que la Corte Constitucional señaló que para acreditar el requisito de relevancia constitucional en las acciones de tutela dirigidas contra laudos arbitrales, no es suficiente alegar una violación del derecho al acceso a la administración de justicia o al debido proceso con fundamento en una simple relación de los hechos del caso con aquellos, sino que se exige demostrar, de manera razonable, una restricción desproporcionada sobre algunos de sus elementos5.

Allí indicó que en la sentencia T-131 de 2021, “la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela por, entre otras cosas, no satisfacer el requisito de relevancia constitucional. Constató que la tutela no suponía a priori el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso del accionante en su faceta constitucional, sino que planteaba una controversia estrictamente económica, consistente en la inconformidad la actora con el laudo arbitral emitido en su contra6”.

En la mencionada sentencia de unificación, la Corte reiteró que, tratándose de tutelas contra laudos arbitrales, dada la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria para someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento, el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, entre estos, la relevancia constitucional, debía ser más estricto.

Allí indicó: “1. En relación con los laudos arbitrales, esta Corte ha considerado que, dado que éstos son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y tienen efectos de cosa juzgada, deben ser equiparados materialmente con las providencias judiciales a efectos de analizar la procedencia de la acción de tutela contra aquellos7.

De manera concreta, ha sostenido que “[l]a equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento”8. 2.

Debido a lo anterior, se ha considerado que la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales está sometida, en esencia, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto de las providencias judiciales. No obstante, la Corte ha sido enfática en señalar que la equivalencia entre laudos arbitrales y providencias judiciales no es absoluta.

Esto, por cuanto no puede desconocerse la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria para someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento y aceptar anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte9. Por ende, se ha determinado que, si bien en principio resultan aplicables a los laudos arbitrales las mismas causales, generales y específicas, para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, su examen debe ser 5 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2019. 6 Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2021. 7 Al respecto, la Corte ha señalado que “[e]l inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares administren justicia a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acción de tutela contra providencias”.

Corte Constitucional, sentencia SU-033 de 2018. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-033 de 2018. 9 La Corte Constitucional se ha tenido la oportunidad de definir el proceso arbitral en varias ocasiones. Al respecto, ver entre otras: sentencias C-947, C-170 de 2014, C-305 de 2013, C-186 de 2011 y más recientemente T-131 de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 más riguroso y estricto.

En este sentido, la sentencia SU-500 de 2015 señaló “La razón para que, tratándose de acciones de tutela dirigidas contra laudos arbitrales, se predique esa lectura particular y más restrictiva de los requisitos de procedibilidad establecidos para la acción de tutela contra providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la consideración de que se está en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”.

Conforme con lo anterior, para la Sala es claro que el argumento conforme con el cual en el caso no se tuvo en cuenta el marco legal que regula el servicio de alumbrado público y la inobservancia de la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4º del Acuerdo N° 002 de 2019, expedido por el Concejo Municipal de Tocancipá, es el mismo sustento de naturaleza legal puesto de presente por el municipio accionante en el marco del trámite arbitral que originó la controversia, por lo que la Sala declarará la improcedencia de la solicitud respecto de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución, en tanto carecen de la relevancia constitucional necesaria para su estudio de fondo. 4.2.

Verificación de los requisitos generales de procedencia respecto de los defectos procedimental y fáctico En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneró al municipio accionante el derecho fundamental al debido proceso, con el laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021, proferido en el marco de la convocatoria que realizaron las sociedades Energizett y Getsa al municipio de Tocancipá, con el fin de resolver el conflicto que se originó por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que suscribieron para constituir una sociedad de economía mixta cuyo objeto era la prestación del servicio de alumbrado público y la cesión del 100% del recaudo del impuesto municipal a dicha sociedad, en concreto la falta de trámite a la objeción del dictamen pericial presentado por la ahora demandante;

(ii) contrario a lo manifestado por los vinculados en la contestación de la acción de tutela, el municipio accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues, dada la naturaleza de los reparos que invoca, relacionados con la pretermisión de un trámite de objeción frente a una prueba, ninguna de las causales previstas en el artículo 41 de la ley 1563 de 2012 para interponer el recurso de anulación 10 es procedente, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial;

(iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que, si bien no se cuenta con prueba de la fecha de notificación de la última de las providencias proferidas en el tramite arbitral, el auto de 15 de diciembre de 2021 mediante el que se resolvieron las solicitudes de aclaración, el municipio accionante indicó que el mismo se notificó el 22 de diciembre de 2021, por lo que, en virtud del principio de buena fe, se aceptará esa declaración y se tendrá por superado dicho requisito, en tanto la acción de tutela fue presentada el 17 de junio de 2022, dentro del término de seis 10 ARTÍCULO

41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: 1. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. 3. No haberse constituido el tribunal en forma legal. 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. 5.

Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión. 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9.

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 meses precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 11, (iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y, finalmente, (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo de los defectos procedimental y fáctico bajo consideración. 4.3. El laudo arbitral objeto de tutela no incurrió en los defectos procedimental y fáctico alegados 4.3.1.

El municipio accionante considera que el laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el marco de la convocatoria que realizaron las sociedades Energizett y Getsa, incurre en i) defecto procedimental absoluto, en tanto no tramitó la objeción que formuló frente al dictamen pericial aportado por los convocantes y en ii) defecto fáctico, por cuanto “omitió sin razón la valoración de la oposición al peritaje aportado, y dio en consecuencia por no probado los hechos y circunstancias que eran determinantes para identificar la veracidad de los hechos”.

Aun cuando se plantearon de forma individualizada, de su lectura la Sala observa que los argumentos que fundamentan ambos defectos versan sobre un mismo hecho, esto es, la supuesta falta de trámite de la objeción que el municipio accionante hizo al dictamen pericial elaborado por la empresa Kmetrix Banca de Inversión y aportado por las sociedades convocantes al tramite arbitral.

Del análisis de las normas aplicables al trámite arbitral que originó la controversia, la Sala observa que, como fue anotado por los árbitros integrantes del tribunal accionado en la contestación, la decisión de adjuntar el dictamen pericial al expediente sin darle un trámite especial y referirse a la objeción únicamente en el laudo no vulneró el debido proceso del municipio accionante, en tanto de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, “en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”.

En efecto, el artículo 31 de la mencionada ley, el cual prevé lo relativo a las audiencias y pruebas en el trámite arbitral, señala lo siguiente sobre las objeciones al dictamen pericial en dicho trámite: “ARTÍCULO 31. AUDIENCIAS Y PRUEBAS. El tribunal en pleno realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes.

Las audiencias podrán realizarse por cualquier sistema que permita la comunicación de los participantes entre sí. El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente.

En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior, los 11 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma.

(…) El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le señale el tribunal. Presentado el dictamen, de él se correrá traslado a las partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual aquellas podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que si el tribunal estimare procedentes, habrá de atender el perito en informe que será puesto en conocimiento de las partes por el mismo término. En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.

Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo. Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes”.

En este sentido, dadas las normas especiales aplicables al trámite arbitral, la decisión del tribunal de indicar que dejaría a salvo el derecho de la parte de formular y defender su propia posición sobre las conclusiones ofrecidas por el perito en su experticia, y efectuar el estudio de la objeción planteada en el laudo no vulnera el derecho fundamental al debido proceso del municipio de Tocancipá, por lo que la Sala denegará las pretensiones en este sentido.

En todo caso, del análisis del laudo objeto de tutela, la Sala observa que los argumentos que sustentan los defectos fáctico y procedimental describen una situación que en realidad no involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales que se alega, en tanto en este el tribunal accionado sí realizó el estudio de la objeción por error grave propuesta por el municipio convocado, por lo que la vulneración iusfundamental alegada por ese hecho es inexistente.

En efecto, del estudio del laudo objetado, la Sala observa que en el mismo, en el capítulo de consideraciones, el tribunal accionado analizó específicamente los fundamentos de la objeción al dictamen pericial efectuada por el municipio de Tocancipá, previa aclaración de que, dado el marco normativo que regía el proceso arbitral, era en la sentencia donde debía efectuarse, y no mediante un trámite individual, como lo pretendía el convocado.

Sobre el particular, se expresó el tribunal arbitral accionado de la siguiente manera: “1. Sobre la objeción por error grave del dictamen pericial económico/financiero propuesta por el MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Tal como se indicó en los Antecedentes de esta providencia, mediante memorial fechado en Bogotá el 2 de julio de 2021, la apoderada judicial del MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ, dentro del término de traslado de la experticia aportada al proceso por la parte convocante.

Sobre la presentación de dicho memorial, el Tribunal fue informado en los términos de los cuales da cuenta el Acta No. 22 correspondiente a la audiencia que tuvo lugar el 10 de agosto de 2021. En esa oportunidad, mediante el Auto No. 24, se dispuso agregar a los autos el precitado memorial, sin imprimirle trámite de ninguna índole, en consideración a que ninguna norma legal de las que pueden considerarse aplicables al proceso arbitral tiene previsto trámite para la objeción al dictamen pericial, tal como lo anunció en su oportunidad la mandataria judicial de la convocada.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En todo caso fue claro el Tribunal al indicar que dejaría a salvo el derecho de la parte "de formular y defender su propia posición sobre las conclusiones ofrecidas por el perito en su experticia".

Justamente bajo ese lineamiento, enseguida el Tribunal se propone a analizar los fundamentos de la inconformidad expuesta por el MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ en relación con el dictamen pericial, bajo el entendido según el cual, con independencia del método y los raciocinios propuestos en el así llamado memorial de objeción, es en la sentencia en donde corresponde calificar la idoneidad del trabajo pericial, tanto en lo provechoso que el mismo pueda resultar para el operador judicial, como en los fundamentos de las oposiciones presentadas en relación con el mismo a instancia de parte.

(…) Finalmente se destaca que la convocada, en punto de su derecho de contradicción frente al dictamen, se limitó a proponer el memorial de objeciones a que se ha hecho repetidas referencias en precedencia, pero se abstuvo de ejercer las restantes conductas que la ley tiene previstas con el fin indicado, y no ofreció al Tribunal otra prueba pericial ni citó al perito a la audiencia de contradicción prevista en la ley para lograr el cometido que se propuso al presentar el memorial del 2 de julio de 2021 bajo el rótulo de "Objeción al dictamen pericial".

De igual forma, se observa que sobre el fondo de la objeción planteada por el municipio, el tribunal de arbitramento se refirió en el laudo de 6 de diciembre de 2021 de la siguiente manera: “Al respecto, sea lo primero señalar que el Tribunal no encuentra respaldo en la ley a la afirmación de la parte convocada, conforme a la cual el dictamen carecería de validez por las omisiones que esa parte le endilga al perito, pues tal consecuencia, se repite, no la tiene prevista la normatividad que regula la prueba pericial.

Puestas en este punto las cosas, ya sobre los cargos de fondo - seis - que el MUNCIPIO DE TOCANCIPÁ le enrostra al perito por los motivos allí señalados, es claro, como así se deduce sin dificultad de la lectura de las consideraciones respectivas, que el Tribunal acogió, en armonía con otros medios probatorios y en ejercicio del postulado de la sana crítica, tomó como fundamento de su decisión, en lo pertinente, aquellos aspectos del dictamen que le ofrecieron, como fruto de la aludida ponderación de medios de prueba, credibilidad suficiente para tomar de las conclusiones del experto las que encontró bien fundadas y, se itera, en armonía con los restantes elementos de convicción puestos a su disposición. Conclusión lógica de lo anterior es que el Tribunal circunscribió su actividad de valoración del mérito de convicción del dictamen pericial, a los lineamientos prevenidos en la jurisprudencia, ponderando si los aspectos formales y sustanciales de la pericia le permitían atribuirle mayor o menor mérito a las conclusiones del perito, para concluir atribuyéndole el mérito que en los apartes pertinentes del laudo se le asignó a algunas de las conclusiones del dictamen”.

Conforme con lo anterior, para la Sala es claro que los defectos procedimental y fáctico alegados en la solicitud no se configuran, en tanto la decisión de adjuntar el dictamen pericial al expediente sin darle un trámite especial obedeció a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, norma especial aplicable al caso y, contrario a lo manifestado por el municipio actor, el tribunal arbitral accionado sí valoró la objeción que presentó al dictamen pericial, y aclaró que era en la sentencia en donde correspondía calificar la idoneidad del trabajo pericial, lo que, de hecho, realizó en el laudo de 6 de diciembre de 2021.

Todo lo anterior es razón suficiente para concluir que, por un lado, el municipio accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso con inobservancia del requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, toda vez que insiste en los Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 mismos debate de naturaleza legal relacionados con la supuesta transgresión del marco legal que regula el servicio de alumbrado público y la inobservancia de la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4º del Acuerdo N° 002 de 2019, expedido por el Concejo Municipal de Tocancipá y, por otro, los defectos procedimental y fáctico alegados no se configuran, en tanto la objeción al dictamen que presentó no requería un trámite especial, y la misma sí fue objeto de estudio en el laudo arbitral, por lo que las pretensiones en este sentido deben negarse.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución, por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, y negará las pretensiones respecto de los defectos sustantivo y fáctico alegados. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el municipio de Tocancipá contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por el municipio de Tocancipá contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto de los defectos procedimental y fáctico, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO