Demandante: Jaime Armando Yepes Martínez Rad: 11001-03-28-000-2022-00083-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00083-00 Demandante: JAIME ARMANDO YEPES MARTÍNEZ Demandados: RERESENTANTES A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, PERIODO 2022-2026 ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición mayoritaria, nos permitimos aclarar el voto en lo relativo a la decisión adoptada, instrumentada en la sentencia del 24 de agosto de 2023, dictada en el asunto de la referencia, mediante la cual la Sala dispuso negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: En esta oportunidad se pretendió la anulación del acto de elección de los representantes a la Cámara por el departamento del Tolima.

La parte actora cuestionó, entre otros cargos, las resoluciones que rechazaron sus reclamaciones por extemporáneas, con fundamento en que los artículos 192 y 193 del Código Electoral permiten presentar reclamaciones por primera vez ante cualquier comisión escrutadora, sea auxiliar, municipal, distrital o departamental, sin condicionamientos de haberlas formulado previamente ante instancia anterior.

Al hacer el estudio de los actos administrativos, la ponencia advirtió que las Resoluciones 8 y 9 de 2022, proferidas por la Comisión Escrutadora Municipal de Ibagué y 4 y 8 de 2022 de la Comisión Escrutadora General del Tolima, relacionadas con reclamaciones por la existencia de más votos que votantes, debieron abordarse como solicitudes de saneamiento y resolverse de fondo, por no estar sujetas a preclusión. Pese a ello, la Comisión Municipal de Ibagué, así como la Comisión General del Tolima, dispusieron rechazarlas por extemporáneas.

Frente a este aspecto del proceso, la sentencia señala que, a efectos de revisar la controversia que correspondía decidir en ese momento a las autoridades electorales y, una vez confrontadas las pruebas aportadas, se concluyó que no existieron más votos que electores en lo que respecta a las mesas relacionadas en las resoluciones que rechazaron tales solicitudes.

De manera que, en la sentencia se concluyó que «que pese a que las resoluciones 8 y 9 de 2022 y 4 y 8 del mismo año declararon la extemporaneidad de las solicitudes de saneamiento frente a la irregularidad relacionada con que el número de sufragios excedió el número de ciudadanos que podían votar en la mesa, situación que no era susceptible de aplicación del principio de preclusividad, lo cierto es que tal yerro carece de incidencia para Demandante: Jaime Armando Yepes Martínez Rad: 11001-03-28-000-2022-00083-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectar la legalidad del acto de elección demandado, aún menos, si se tiene en cuenta que, de la confrontación entre los documentos electorales allegados al proceso como prueba y las mesas relacionadas en las peticiones de saneamiento, se llegó a la conclusión de que no existieron más votos que electores».

El planteamiento de la ponencia no es congruente, puesto que, al advertir la imprecisión de las autoridades electorales, lo procedente era disponer la anulación de las resoluciones que rechazaron las solicitudes de saneamiento, toda vez que dicho rechazo, so pretexto de extemporaneidad, no se ajustó a derecho. Como consecuencia de la anulación, a la Sala le correspondía descender al estudio de las solicitudes de saneamiento en mención y concluir lo pertinente, como en efecto se lleva a cabo en la providencia. Sin embargo, pese a que la ponencia evidenció una irregularidad de los actos que rechazaron las solicitudes de saneamiento, se abstuvo de disponer su anulación, al considerar que carecía de incidencia en las resultas del proceso, y de manera contradictoria emprendió la revisión de las mesas en las que se alegó la inconsistencia de que se trata.

La técnica judicial en el contencioso objetivo de nulidad electoral, cuando se tiene por probada una irregularidad o ilegalidad de los actos que se expiden durante el escrutinio, impone su anulación y, con posterioridad, el consecuente estudio de la solicitud. Así lo ha precisado la Sección Quinta del Consejo de Estado al señalar que «en los eventos en que la demanda de nulidad electoral se funde en causales de reclamación, es imperativo impugnar, además de la legalidad del acto de elección, la legalidad presunta de los actos administrativos proferidos en respuesta a las reclamaciones (…)»1.

(Destacamos). Esto con fundamento en el inciso segundo del artículo 139 de la Ley 1437 de 20112, que a propósito del medio de control de nulidad electoral, establece como deber de la parte actora dirigir sus pretensiones frente al acto de elección, pero también contra las decisiones relativas a las reclamaciones o irregularidades en el trámite de la designación, lo que denota la intención del legislador que el juicio de legalidad incluya a aquéllas, y por ende, que se adopte una determinación definitiva sobre ellas, esto es, declarar o no su nulidad.

Esta postura se reiteró en el contencioso objetivo de nulidad electoral donde se controvirtió la elección de los representantes a la Cámara por Bogotá, periodo 2018- 2022, en donde se expuso que «es claro que cuando la demanda se funde en causales 1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 27 de marzo de 2009. Expedientes acumulados: 47001233100020070502, 0509, 0510, 0511, 0519, 0520, 0523, 0528, 0529, 0530, 0532 y 0538-01. 2 “En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. (…).” Demandante: Jaime Armando Yepes Martínez Rad: 11001-03-28-000-2022-00083-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de reclamación por errores aritméticos o tachaduras y enmendaduras, es necesario demandar además de la legalidad del acto de elección, la de los actos administrativos proferidos en respuesta a las mismas y por tanto el estudio de legalidad se hace, en primera fase, frente a las resoluciones que resuelven tales reclamaciones, y solo en caso de que se declare la nulidad de las mismas, se entra a hacer una verificación de las mesas (…)»3 (Destacamos) De acuerdo con la tesis expuesta, los actos proferidos por las autoridades electorales que resuelven reclamaciones, aunque no constituyen la declaratoria de la elección, también son pasibles de control jurisdiccional y eventualmente pueden ser anulados si no se ajustan a derecho.

Con ocasión de esa anulación, es procedente descender al estudio de los registros donde se advirtieron inconsistencias. Por lo tanto, el orden congruente en estos casos consiste en i) disponer la anulación de las resoluciones que rechazaron las solicitudes de saneamiento para, en consecuencia, ii) descender al estudio de fondo de los registros materia del reclamo.

Por el contrario, si las referidas resoluciones se ajustan a los parámetros de legalidad, lo procedente es negar su anulación y, como efecto lógico, no abordar nuevamente los asuntos de los que se ocuparon los actos administrativos. Sin embargo, la sentencia se apartó de la técnica que ha establecido esta Sala, porque se abstuvo de anular las resoluciones bajo cita, y aún así estudió y resolvió las solicitudes que en su momento se rechazaron.

En los anteriores términos dejamos expuestas nuestras aclaraciones de voto. Fecha ut supra ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 3 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia de 6 de junio de 2019. Exp: 11001-03-28-000-2018- 00060-00.