CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali (Emcali) Demandada: Aurentina Valdez Henríquez, como sucesora procesal del señor Víctor Hugo Muñoz (q. e. p. d.)1 Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a convención colectiva de trabajo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 57 a 81). Las Empresas Municipales de Cali (Emcali), por intermedio de apoderada, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la señora Aurentina Valdez Henríquez, como sucesora procesal del señor Víctor Hugo Muñoz (q. e. p. d.), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 326 de 28 de febrero de 1997, por la cual se reconoció una pensión de jubilación extralegal al señor Víctor Hugo Muñoz. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el reintegro de todas las sumas de dinero sufragadas, desde cuando se profirió el acto antes mencionado hasta el fallo que ponga fin a este proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, en los términos del artículo 178 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la parte actora que el señor Víctor Hugo 1 Admitida como sucesora procesal, por medio de proveído de 11 de febrero de 2019 (ff. 219 a 220 vuelto). 2 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez Muñoz laboró para Emcali durante «24 años, 1 mes [y] 10 días» y su último empleo fue el de mecánico II del departamento de talleres de la gerencia administrativa.

Que el 16 de noviembre de 1996 se retiró del servicio al acogerse «al beneficio de jubilación»; y por Resolución 326 de 28 de febrero de 1997, pese a su calidad de empleado público, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación a partir del 16 de noviembre de 1996, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo vigente, suscrita entre Emcali y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali), con «[…] 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio […]», con lo que se desconocieron «[…] las normas legales […] aplicables al caso por la fecha del status pensional como fueron: la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 […]». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política; 2 del CCA; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985. En resumen, aduce que el trabajador era empleado público, por lo que no puede ser acreedor de beneficios extralegales y convencionales y, en tal sentido, le debió ser concedida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 201 a 204).

La señora Aurentina Valdez Henríquez, en su condición de cónyuge supérstite del fallecido señor Víctor Hugo Muñoz, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos de la acción, en el sentido de que algunos son ciertos y otros parcialmente; y expresó que «[ ] de llegarse a acceder a las pretensiones de la demanda [ ] esta decisión afectará las condiciones económicas y los derechos adquiridos [ ]». 1.3 Medida cautelar (ff. 106 a 119 c. medidas cautelares).

Mediante providencia de 20 de enero de 2011, esta subsección revocó el auto proferido el 2 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar decretar «[…] la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional legalmente autorizados». 1.4 La providencia apelada (ff. 239 a 244).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 26 de junio de 2019, negó las pretensiones de 3 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] los empleados públicos que hubieren consolidado su derecho a una pensión extralegal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, a raíz de los efectos ex nunc de la sentencia C-410 de 1997, tenían derecho a pensionarse bajo las previsiones pensionales de carácter convencional en amparo de sus derechos adquiridos».

En consecuencia, como en el caso del señor Víctor Hugo Muñoz «[ ] el status de pensionado se adquirió el 16 de noviembre de 1996, [ ] sus derechos pensionales se consolidaron antes del 30 de junio de 1997[, por ende,] en el marco de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el acto administrativo enjuiciado goza de legalidad». 1.5 El recurso de apelación (ff. 245 a 253).

Inconforme con el anterior fallo, la accionante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al considerar que «[ ] en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en convenciones colectivas es evidente la vulneración flagrante de la norma superior. El régimen salarial y prestacional que rige para los empleados públicos es el establecido por las normas generales y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales; lo que implica, en todo caso, que la fijación de los topes, el porcentaje y en general los parámetros para los reconocimientos pensionales, no es facultad otorgada a los entes territoriales […]».

Que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 «[…] deja a salvo los derechos pensionales adquiridos con base en normas extralegales siempre y cuando fuesen de fuente municipal o departamental, pero no frente a los derechos reconocidos con fundamento en una convención colectiva, pues no cumple con tal condición». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de septiembre de 2019 (f. 256) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 261), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de marzo de 2022 (f. 263), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante 4 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez para reiterar sus argumentos de apelación2.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en atención a la naturaleza de la vinculación del señor Víctor Hugo Muñoz con la Administración, resulta acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de sus trabajadores el 23 de diciembre de 1995; o, por el contrario, le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, como lo aduce la parte actora. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que la naturaleza jurídica de Emcali y el régimen jurídico aplicable a su personal ha sido variable.

En efecto, mediante Acuerdo 50 de 1º. de diciembre de 1961, se crearon las Empresas Municipales de Cali (Emcali) como un establecimiento público; luego, el 16 de enero de 1987, a través del Acuerdo 82, se reformaron sus estatutos básicos para adaptarlos a las condiciones del régimen municipal y las disposiciones ambientales, sin embargo, se mantuvo su naturaleza de establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

En tal sentido, en cuanto al régimen de personal, el artículo 5º. del Decreto 3135 de 1968 establecía: Artículo 5. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son 2 Los alegatos de conclusión fueron adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 20. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo4. En virtud del anterior mandato, con la Resolución 2984 de 9 de abril de 1973, la junta directiva de Emcali precisó que todos los servidores de esa entidad eran trabajadores oficiales, salvo algunos expresamente referidos allí, que serían empleados públicos.

Empero, dicho acto administrativo fue anulado por esta Corporación5, mediante sentencia de 31 de julio de 1992, por lo que el concejo de Cali expidió el Acuerdo 21 de 12 de noviembre siguiente6, en el cual estipuló: Artículo 1º. Las actividades que pueden ser desempeñadas en Emcali por personas vinculadas mediante contrato de trabajo son: Las relacionadas con la construcción y el mantenimiento de las obras públicas correspondientes a los servicios de Acueducto, Alcantarillado, Energía y Telefónicas, tales como el tendido de redes eléctricas, telefónicas, de acueducto y alcantarillado.

Mantenimiento de medidores de acueducto y contadores de energía y teléfonos. Montaje y mantenimiento de pantas telefónicas, de tratamiento de agua potable residual. Transporte de maquinaria, herramientas y materiales destinados a la construcción y sostenimiento de los servicios de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos. Uso y conducción de vehículos pesados, livianos y equipos especiales de las áreas operativas, así como su mantenimiento y reparación. Construcción, mantenimiento y conservación de los bienes muebles e inmuebles destinados al desarrollo administrativo, técnico u operacional de la empresa.

Artículo 2º. Las actividades relacionadas en el artículo anterior serán desarrolladas por quienes desempeñen los siguientes cargos: [ ] AYUDANTE DE MECÁNICA 4 La parte subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-484 de 1995, por cuanto «[ ] la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley [ ]». 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, consejera ponente Dolly Pedraza de Arenas, expediente 3480, actor: Julián Garcés Holguín: «Además, dentro de esa categoría de empleos la Resolución invirtió la regla general contenida en el artículo 5 del decreto 3135 de 1968, pues enumeró los cargos que podían ser desempeñados por empleados públicos, en lugar de señalar los casos excepcionales en que los cargos podían ser servidos por trabajadores oficiales vinculados por un contrato de trabajo.

Es decir que el acto demandado convirtió lo general en excepcional y lo excepcional en general». 6 «POR EL CUAL SE ADICIONA EL ESTATUTO ORG[Á]NICO DE EMCALI CONTENIDO EN LOS ACUERDOS Nos. 82 DE ENERO DE 1987 Y 050 DE 1961». 6 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez [ ] AYUDANTE DE TALLER [ ] MECÁNICO II [ ] PLOMERO II [ ] Ahora bien, la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», previó que «[l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado» (artículo 17, parágrafo 1°.).

De igual manera, dicha Ley, en lo pertinente a este asunto, preceptuó: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17º., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º. del Decreto-Ley 3135 de 1968 [negrilla de la Sala]. El aparte tachado del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al sostener: Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5º. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2º. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con 7 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º. del Decreto 3135 de 1968.

Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al inciso 1º. del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto presentar pliegos de peticiones.

Así mismo, dichos servidores tendrían una situación laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo en el sector oficial. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico “que fije la ley” (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales.

Cabe observar que en estas circunstancias, los trabajadores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas que corresponden a la misma categoría de empresas de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994, se encuentran con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, en una situación de desequilibrio, ya que los primeros, a diferencia de éstos últimos, gozan plenamente del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, así como del derecho de negociación colectiva, de que trata el artículo 55 de la Carta Fundamental.

Esta situación constituye una discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten 8 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como con los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones.

Conviene recordar que en el Convenio 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT se estableció en forma diáfana que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”, lo que debe tenerse en cuenta para los efectos de la decisión que aquí se adopta.

Desde esta perspectiva, no comparte la Corporación el criterio según el cual el Legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2º. del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C- 484 de 1995, anteriormente citada.

Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5º. del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5º. del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente.

Por las razones anteriormente señaladas, la Corte Constitucional declarará inexequible el aparte acusado del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por vulnerar los preceptos constitucionales. Luego, por conducto del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, Emcali fue transformada, a partir del 1º. de enero de 1997 (artículo 4), de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal. 9 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez Asimismo, respecto del régimen legal de sus trabajadores, dispuso: Artículo 28.

Régimen legal de los trabajadores de las ESP: El Régimen legal de los trabajadores de las sociedades a que se refiere este Acuerdo, será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de cada ESP precisarán qué actividades de dirección o confianza deberá ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la respectiva ESP. […] De acuerdo con la normativa citada y el derrotero jurisprudencial estudiado, se tiene que el 10 de diciembre de 1944, al crearse Emcali como un establecimiento público, frente a sus empleados dedicados a la construcción y sostenimiento de obras públicas se definió una regla especial, en el sentido de que serían trabajadores oficiales; y a partir del 1º. de enero de 1997, al transformarse la entidad en empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, la regla general estableció que sus servidores comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, salvo cuando en sus estatutos se definan empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público.

Esto, además, propendió a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo. Por consiguiente, la Sala destaca que si un empleado de Emcali trabajaba en la entidad cuando era un establecimiento público, en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, era un trabajador oficial; y si mantenía esas funciones al transformarse la entidad en empresa industrial y comercial del Estado, su régimen legal seguiría siendo el de los trabajadores oficiales (salvo para aquellos cargos en los que se requiriera el cumplimiento de actividades de dirección o confianza, las cuales serán desempeñadas por empleados públicos), lo cual le permitía, entre otras cosas, celebrar convenciones colectivas de trabajo con su empleador.

Ahora bien, sobre los derechos de jubilación extralegales de los trabajadores oficiales de Emcali y en lo que dice relación con la presente controversia, cabe precisar que entre el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali) y la aludida entidad fue celebrada convención colectiva de trabajo el 23 de diciembre de 1995, vigente entre 1996 y 1998, en la que fue 10 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez pactado lo siguiente:

ARTÍCULO 103. CONDICIONES PARA JUBILACIÓN EMCALI, jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios 20 años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años. […]

ARTÍCULO 109. CUANTÍA DE LA PENSIÓN EMCALI, jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar en EMCALI a partir del 1 de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio. […] Acerca del requisito de tiempo de servicios, esta subsección7 ha destacado que quien pretenda beneficiarse de las pensiones de jubilación extralegales de que tratan las convenciones colectivas celebradas entre Emcali y sus trabajadores oficiales, deberá colmar el presupuesto de los 20 años en tal calidad, sin que algún lapso prestado como empleado público sea homologable para el efecto. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de los Acuerdos 50 de 1º. de diciembre de 1961 y 14 de 26 de diciembre de 1996, mediante los que el concejo de Cali, en su orden, creó las Empresas Municipales de Cali (Emcali) como un establecimiento público y transformó su naturaleza jurídica en empresa industrial y comercial del Estado a partir del 1º. de enero de 1997 (ff. 19 a 39 vuelto). b) Extracto de la convención colectiva de trabajo 1996-1998, suscrita entre Sintraemcali y la demandante el 23 de diciembre de 1995 (ff. 47 a 52). c) Boletines de base o movimiento 1395, 3990, 13430 y 27584 de Emcali, en los que consta que el señor Víctor Hugo Muñoz trabajó en esa empresa en los 7 Ver sentencia de 5 de diciembre de 2019, expediente 76001- 23-31-000-2010-01327-02 (2586-15), C. P. César Palomino Cortés. 11 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez cargos de plomero segundo, ayudante de taller, ayudante de mecánica y mecánico II, respectivamente (ff. 15 a 18). d) Resolución 5311 de 26 de noviembre de 1996, a través de la que el gerente general de Emcali aceptó la renuncia del referido señor al cargo de mecánico II, a partir del 16 de los mismos mes y año (f. 9). e) Resolución 326 de 28 de febrero de 1997 del gerente de la citada entidad, por medio de la cual reconoce y ordena el pago de la pensión especial de jubilación al citado señor, por sus servicios prestados del 17 de agosto de 1972 al 16 de noviembre de 1996 (menos una licencia de 47 días), es decir, durante 24 años, 1 mes y 10 días y haber nacido el 16 de noviembre de 1946; liquidada con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos en el último año de labor, efectiva desde el 16 de noviembre de 1996, de acuerdo con los artículos 103 y 109 de la convención colectiva de trabajo 1996-1998 (ff. 10 a 13). f) Registro civil de matrimonio, celebrado entre los señores Víctor Hugo Muñoz y Aurentina Valdez Henríquez el 24 de agosto de 2007 (f. 206). g) Registro de defunción del precitado señor, en el que se advierte que falleció el 20 de diciembre de 2015 (f. 209).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el finado señor Víctor Hugo Muñoz (i) nació el 16 de noviembre de 1946 y acumuló 24 años, 1 mes y 10 días de servicios prestados a Emcali, desde el 17 de agosto de 1972 hasta el 16 de noviembre de 1996; (ii) esa empresa y su sindicato de trabajadores suscribieron, el 23 de diciembre de 1995, una convención colectiva de trabajo, vigente entre 1996 y 1998, en la que se estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse con veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio a entidades de derecho público y cincuenta (50) años de edad; y (iii) por medio de Resolución 326 de 28 de febrero de 1997, el extremo demandante concedió pensión de jubilación extralegal al referido trabajador, liquidada con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos en el último año de labor, efectiva desde el 16 de noviembre de 1996, con fundamento en dicha convención colectiva y con base en el tiempo laborado en esa entidad.

En este orden de ideas, es importante destacar que durante el lapso de vinculación del extinto señor Muñoz en Emcali (17 de agosto de 1972 a 16 de noviembre de 1996), desempeñó los cargos de plomero segundo, ayudante de taller, ayudante de mecánica y mecánico II, los cuales, según lo establecido en 12 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez el Decreto 3135 de 1968, enmarcaban la naturaleza jurídica de su vinculación a la de trabajador oficial, pues en aquella época correspondían a actividades de construcción y sostenimiento de obras en un establecimiento público; esto, en concordancia con lo señalado por la entidad accionante en la Resolución 2984 de 9 de abril de 1973 y el concejo de Cali en el Acuerdo 21 de 1992, que también clasificaron esos empleos en la categoría de trabajador oficial.

Así las cosas, toda vez que durante la vinculación laboral del referido pensionado siempre mantuvo su condición de trabajador oficial, la cual, contrario a lo dicho por la parte accionante, nunca mutó a la de empleado público, es dable concluir que satisfizo la totalidad de requisitos establecidos en la precitada convención colectiva, vigente entre 1996 y 1998; por ende, le asistía el derecho a la pensión extralegal reconocida por Emcali a través de la Resolución 326 de 28 de febrero de 1997, acto administrativo que mantiene incólume su presunción de legalidad.

Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello otorgó poder en nombre de Emcali, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel8.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por las Empresas Municipales de Cali (Emcali) contra la señora Aurentina Valdez Henríquez, como sucesora procesal del señor Víctor Hugo Muñoz (q. e. p. d.), conforme a la parte motiva. 2º.

Reconócese personería a la abogada Carolina Ocampo Franco, con cédula 8 Obrante en SAMAI, índice 17. 13 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01238-02 (450-2020) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Emcali contra Aurentina Valdez Henríquez de ciudadanía 1.130.617.507 y tarjeta profesional 206.061 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Emcali, en los términos del poder conferido. 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS