25000233600020120046301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 13 de julio de 2022 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud - Fondo Financiero Distrital de Salud y Hospital el Tunal ESE.

Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: responsabilidad extracontractual / reparación directa / no se acreditó el daño Síntesis del caso: se alega que los actos administrativos proferidos por la Secretaría de Salud mediante los cuales “certificó” que una persona jurídica hacía parte de una unión temporal le sirvieron de respaldo al actor para prestarle un dinero que, posteriormente, no pudo recuperar porque esa persona jurídica fue excluida de la unión temporal.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia de 27 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el artículo 150 y 152.6 del CPACA.

El magistrado Martín Bermúdez Muñoz manifestó impedimento para participar en la discusión y decisión de este asunto. En su escrito señaló: “considero que me encuentro incurso en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 130 del CPACA. Lo anterior, debido a que apoderé al Hospital el Tunal E.S.E en este caso y en varios procesos relacionados con el mismo.

Por lo tanto, considero que se configura la causal de impedimento previamente invocada”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del CPACA, la Sala declarará fundado el impedimento y lo separará del conocimiento del presente asunto. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia inicial y de pruebas; 1.4. Sentencia de primera instancia. 1.5. recurso de apelación y trámite relevante Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 1.1 Posición de la parte demandante 1.

El 11 de octubre de 2012, el señor Jaime García Roa interpuso acción de reparación directa1 contra del Distrito de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud, del Fondo Financiero Distrital de Bogotá y del Hospital el Tunal ESE. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “PRIMERA: El Distrito Capital de Bogotá D.C. Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud y el Hospital el Tunal E.S.E son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor Jaime García Roa, por falla en el servicio a razón de que el HOSPITAL EL TUNAL E.S.E. es integrante de la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas y por lo tanto son responsables como deudores solidarios directos del pago de un préstamo de dinero que hizo mi poderdante a la Unión Temporal y que ésta lo garantizó con un título valor pagaré por valor de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.599.911.642) el cual a la fecha no le ha sido pagado ni el capital ni los intereses.

Hecho que le está ocasionando graves perjuicios materiales y morales por cuanto le está lesionando y disminuyendo el patrimonio a mi poderdante. (…)” 2. Como consecuencia de lo anterior, pidieron que se condenara a la demandada al pago de los siguientes perjuicios: Demandante Perjuicios materiales Perjuicios morales Jaime García Roa Lucro cesante: $ 3.948.320.000 Daño emergente: $ 7.979.113.872 $ 566.700.000 3.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 4. 1) Explicó que, pese a los múltiples problemas2 que, para agosto de 2003, ponían en duda que Fresenius Medical Care Colombia S.A. hiciera parte de 1 Folios 3 a 20 del cuaderno 1. 2A. Indicó que el 24 de julio de 2001, se constituyó la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas (en adelante Nueva Clínica), integrada por 5 personas jurídicas (1.

Clínica Uribe Cualla S.A. 2. Clínica Rada y Cia Ltda. 3. Asesorías Administrativas Hospitalarias Facsalud Ltda. 4. Centro de Especialidades Neurológicas Ltda. 5. Hospital el Tunal Empresa Social del Estado. Cada una con participación del 20%). Su objeto fue la presentación de una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución del contrato de arrendamiento de los bienes muebles e inmuebles ubicados en las instalaciones donde había funcionado la Clínica Fray Bartolomé de las Casas.

El contrato de arrendamiento inició su ejecución el día 14 de enero de 2002, fecha en la cual los arrendatarios recibieron los bienes objetos de contratación. B. Aseguró que, entre el 7 de marzo de 2002 y el 22 de abril de 2002, se realizó un control político por parte del Concejo de Bogotá al Secretario de Salud y al Gerente del Hospital el Tunal del cual se pudo concluir la absoluta negligencia del Distrito de Bogotá, el Fondo Financiero Distrital de Salud y, finalmente, el Hospital el Tunal por dos razones: la primera, porque el Hospital el Tunal integró una unión temporal junto con unas clínicas privadas cuyo respaldo económico y financiero es “totalmente dudoso” e incluso tienen patrimonio negativo.

La segunda, porque el Fondo Financiero Distrital de Salud no revisó ni estudio la documentación presentada por los participantes de la unión temporal quienes presentaron documentos incompletos. C. Explicó que, a partir del debate adelantado en el Concejo de Bogotá, los integrantes de la Unión Temporal resolvieron que el Hospital el Tunal E.S.E. cediera sus derechos.

D. El 11 de junio de 2002, el representante legal de la unión temporal Nueva Clínica envió al Fondo Financiero Distrital de Salud los documentos necesarios para que se cedieran los derechos del Hospital a la clínica Fresenius Medical Care S.A. Después de un intercambio de documentos, el 3 de julio de 2002, la Secretaría Distrital de Salud le comunicó a la Unión Temporal que estaba autorizada para iniciar los trámites de “cesión de participación de los derechos del hospital a favor de Fresenius”.

En ese orden, el 25 de septiembre de 2002, el representante de la Unión temporal le comunicó al Secretario Distrital de Salud que el representante legal de Fresenius Medical Care Colombia S.A. había ratificado la cesión de derechos del hospital el Tunal a favor de Fresenius y había remitido varios documentos, entre ellos el “contrato de cesión”.

E. Agregó que, en virtud de lo anterior, el 26 de septiembre de 2002, la Secretaría Distrital de Salud expidió el acto administrativo contenido en el Oficio No. 47716 mediante el cual aprobó la cesión de derecho del Hospital el Tunal E.S.E. a favor de la sociedad Fresenius Medical Care Colombia S.A. F. El 13 de enero de 2003, el representante legal de Fresenius le comunicó al Secretario Distrital de Salud que él no había firmado ningún “contrato de cesión”.

Que, aunque tuvo la intención, ese acto no se concretó por lo cual, el contrato allegado por la Unión Temporal era falso. De igual forma, el 28 de marzo de 2003, solicitó al Fondo Financiero Distrital de Salud revocar el acto administrativo contenido en el Oficio No. 47716 de 26 de septiembre de 2002. Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 la unión temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas (en adelante Nueva Clínica), el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Salud – Fondo Financiero, mediante la Resolución 938 de 27 de agosto de 20033, “certificó” que la unión temporal Nueva Clínica estaba integrada, entre otras, por Fresenius Medical Care Colombia S.A. 5. 2) Señaló que, en virtud de esa certificación, en el año 2005, el señor Jaime García Roa le prestó un dinero a la Unión Temporal Nueva Clínica con respaldo en un pagaré por el valor de $ 1.599.911.642. 6. 3) Puntualizó que el 3 de abril de 2006 elevó una petición a la Secretaría de Salud en la que solicitó que “se me certificara” quiénes integraban la Unión Temporal.

El jefe de la Oficina Jurídica le respondió que estaba constituida por: 1. Clínica Uribe Cualla S.A. 2. Clínica Rada y Cia Ltda. 3. Asesorías Administrativas Hospitalarias Facsalud Ltda. 4. Centro de Especialidades Neurológicas Ltda. y 5. Fresenius Medical Care Colombia S.A. 7. 4) Adujo que, el 27 de octubre de 2006, ante el incumplimiento en el pago de la obligación, y de conformidad con esa certificación, instauró una demanda ejecutiva contra la unión temporal.

El Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá libró mandamiento de pago. “La única medida cautelar que se pudo hacer efectiva fue contra la integrante de la unión temporal Fresenius Medical Care, en la suma de $ 4.050.000.000, ya que las otras integrantes de la unión temporal, [eran] totalmente insolventes.” Fresenius Medical Care presentó excepciones y alegó que no era parte de la unión temporal.

Además, presentó tacha de falsedad respecto del contrato de cesión mediante la cual se la hizo parte de la unión temporal Nueva Clínica. 8. 5) Anotó también que el 17 de enero de 2003 se abrió investigación preliminar en virtud de la denuncia instaurada por el Secretario de Salud del Distrito de Bogotá en contra del representante de la unión temporal Nueva Clínica y el director de la misma por los delitos de falsedad y fraude procesal4.

Señaló que el 31 de agosto de 2010 se profirió sentencia condenatoria por falsedad en documento privado y fraude procesal, confirmada el 15 de diciembre de 2010. En la sentencia se ordenó dejar sin G. Mediante actos de 6 de mayo de 2003 se revocó el Oficio 47716 y se indicó que la Unión Temporal continuaba igual a la que firmó el contrato de arrendamiento.

El Hospital el Tunal ESE interpuso recurso de reposición contra esa decisión y solicitó que se abstuvieran de revocar la aprobación de la cesión. H. Finalmente, el secretario de salud y director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud profirió la Resolución 938 de 27 de agosto de 2003 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra un acto administrativo” en la que mantuvo la aprobación de la cesión. Se explicó que el contrato de cesión era “putativamente existente” y si carecía de algún elemento esencial que lo tornara inexistente, debía ser objeto de un debate judicial propiciado por las partes interesadas. 3 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra un acto administrativo”.

En la parte resolutiva se estableció: “ARTÍCULO PRIMERO: Revocar los oficios radicados bajo los números 137921, 137920 y 137919 del 6 de mayo de 2003, mediante los cuales se revoca la aceptación de la cesión suscrita entre el Hospital El Tunal ESE y la firma Fresenius Médica Care Colombia S.A., respecto de la partición en la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas, contenida en el oficio 74716 de 26 de septiembre de 2002.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ratificar que la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas queda integrada por FACSALUD S.A., FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., CLÍNICA URIBE CUALLA S.A., CLÍNICA RADA LTDA Y CENTRO DE ESPECIALIDADES NEUROLÓGICAS.” 4 Porque enviaron al Distrito el contrato de cesión de los derechos del Hospital el Tunal ESE (quien en un principio hizo parte de la unión temporal) a Fresenius Medical Care Colombia S.A. Se alegaba que ese contrato fue falso.

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 efectos la Resolución 938 de 27 de agosto de 2003 que, con base en un falso contrato de cesión de derechos del Hospital el Tunal a Fresenius, mantuvo a Fresenius en la unión temporal. 9. 6) Como consecuencia de lo anterior, el juez del proceso ejecutivo, esto es, el Juez 8 Civil del Circuito de Descongestión, mediante Auto de 24 de abril de 2012, ordenó la desvinculación de Fresenius Medical Care Colombia S.A. como integrante de la unión temporal Nueva Clínica.

En virtud de ello, ordenó el levantamiento de medidas cautelares y el embargo de los bienes de propiedad de Fresenius Medical Care Colombia S.A. 10. Expuesto lo anterior indicó que “el NEXO DE CAUSALIDAD entre los hechos y los perjuicios causado, lo constituyen: A. “La desvinculación de Fresenius Medical Care Colombia S.A., como integrante de la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas y, en consecuencia, el levantamiento del embargo y medidas cautelares a FESENIUS (sic), quedado (sic) mi cliente ante la imposibilidad de recuperar su dinero por cuanto los demás integrantes de la Unión temporal son ABSOLUTAMENTE INSOLVENTES, de conformidad a las pruebas que se recaudaron dentro proceso (sic) adelantado en el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá. B. Todo lo anterior, por la comprobada NEGLIGENCIA Y FALLA DAMINISTRATIVA (SIC) DE LOS DEMANDADOS: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SEDRETARIA (SIC) DISTRITAL DE SALUD-FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD al expedir el acto administrativo (Resolución No. 938 de 27 de agosto de 2003), mediante el cual certifico (sic) que la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de Casas estaba integrada entre otras por FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.” 11.

Finalmente, precisó que “Es imperativo señalar que mi cliente, Sr. Jaime García Roa, suscribió el pagaré mencionado con una entidad jurídica, respaldada por la Secretaría de Salud Distrital y el Fondo Financiero Distrital, de conformidad a la Resolución 938 del 27 de agosto de 2003, por consiguiente, los hechos que precedieron y originaron conductas indebidas en la creación y vida jurídica de la mencionada resolución, son ajenos a mi cliente, quien por el contrario, no puede sufrir las consecuencias de la falla administrativa.” 1.2 Posición de la parte demandada 12.

El Distrito de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud y Fondo Financiero Distrital de Salud contestó la demanda5. En primer lugar, adujo que existía caducidad de la acción. Señaló que los hechos que el actor alegó como causantes del daño, esto es, la expedición de la Resolución 938, ocurrió el 27 de agosto de 2003 y la demanda la instauró el 11 de octubre de 2012. 13.

Respecto al fondo, la Sala destaca dos argumentos de defensa. El primero, que única y exclusivamente era de “resorte” del actor decidir prestar un dinero. El segundo, que su misión institucional no era certificar ni avalar el otorgamiento de mutuos por parte de personas naturales. 5 Folios 41 a 48 del Cuaderno No. 1 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 14.

Frente al primero anotó: “[E]l que el demandante haya decidido otorgarle un crédito a una unión temporal obedece a las motivaciones propias de ese negocio jurídico y a la causa que al efecto haya tenido el acreedor, sin que se pueda atribuirse a mi poderdante el haber inducido al mismo a prestar dinero, puesto que los elementos de conveniencia, oportunidad y seguridades en el otorgamiento de préstamos son del resorte exclusivo del ahora actor”.

Frente al segundo precisó: “[E]l artículo 85 del Acuerdo del Concejo Distrital de Bogotá DC número 257 del año 2006 establece como misión de la Secretaría de Salud, realizar la dirección, coordinación, vigilancia y control de los prestadores de salud, mas no la de emitir conceptos, vistos buenos o autorizaciones para operaciones de mutuo entre las mismas y otras personas jurídicas o naturales, como lo es el demandante”. 15.

Finalmente, adujo que no existía correspondencia entre lo pedido en la audiencia de conciliación y lo pedido en la demanda de reparación directa por lo cual estimaba que no se había agotado correctamente el requisito de conciliación extrajudicial. 16. El Hospital el Tunal ESE contestó la demanda y se opuso a la totalidad de pretensiones6.

Alegó que la acción de reparación directa era improcedente porque el acto al que aludía el demandante, esto es, la Resolución 938 de 2003, que mantuvo a Fresenius Medical Care Colombia S.A. en la unión temporal, “se motivó mediante un contrato falso, lo que vicia de nulidad por ilegalidad (…).” Respecto al fondo, en síntesis, afirmó que, el Hospital fue víctima de fraude comoquiera que cedió sus derechos a través de un contrato que era falso.

Agregó que no le causó ningún perjuicio al demandante porque, cuando se firmó el pagaré no era parte de la Unión Temporal y que “no tenía nada que ver” con el hecho de que se hubieran levantado las medidas cautelares que recaían sobre Fresenius Medical Care S.A. 1.3 Audiencia inicial y audiencia de pruebas 17. El 17 de septiembre de 2013 se realizó la audiencia inicial a la que asistieron los apoderados de las partes.

En ella se resolvió negar la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por el Distrito de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud y Fondo Financiero Distrital de Salud por considerar que era un asunto de fondo. De otro lado, se difirió el estudio de caducidad porque, en ese momento, no era posible determinar desde qué fecha Fresenius Medical Care quedó desvinculada del proceso ejecutivo como integrante de la Unión Temporal.

Finalmente, suspendió la audiencia para resolver la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial; en ese orden, solicitó una prueba, consistente en pedir el documento con el que la parte 6 Folios 49 a 69 del Cuaderno No. 1 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 12 demandante convocó a los demandados a la audiencia de conciliación extrajudicial.

El 24 de septiembre de 2013 se reanudó la audiencia y se indicó que se agotó en debida forma la conciliación. De igual forma, se fijó el litigio7 y se resolvió lo relativo a las pruebas. 18. El 5 de noviembre de 2013 se realizó la audiencia de pruebas a la que asistieron los apoderados de las partes excepto el apoderado del Hospital Tunal ESE.

En ella se incorporó la prueba documental decretada y se practicó el interrogatorio de la parte demandante. 1.4 Sentencia de primera instancia 19. En la Sentencia de 27 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A8 no se efectuó el estudio de caducidad que estaba pendiente y se negaron las pretensiones de la demanda porque no existió un falla en el servicio.

Sin establecer el daño, se efectuó un estudió de atribución en el que se concluyó que no existió ninguna falla respecto de las demandadas. Aseguró que el hecho de que la Secretaría Distrital de Salud “haya certificado” en agosto de 2003, que Fresenius Medical Care Colombia S.A. integraba la unión temporal Nueva Clínica obedeció a que, para ese momento, los documentos en que se fundó, especialmente, el contrato de cesión de participación del Hospital el Tunal ESE a Fresenius, gozaban de veracidad y se presumía la buena fe de los suscriptores, por lo que la causa del daño fue la actuación dolosa de terceros.

Insistió en que las demandadas conocieron sobre la real situación de esa cesión del contrato (que era falso) con posterioridad a la autorización para que la cesión se realizara. Agregó que el deber genérico de verificar o controlar la información relativa a los antecedentes para la toma de una decisión no puede llegar hasta el punto de tener que prever que el representante de la unión temporal y director habían actuado con dolo penal, como luego lo demostró la justicia. Condenó en costas a la parte demandante en favor de las demandadas en un porcentaje de 70% en favor de la Secretará Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud y 30% en favor del Hospital el Tunal ESE. 1.5.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 20. La parte demandante9 apeló el fallo de primera instancia. Indicó que la sentencia se equivocó, en síntesis, por las siguientes razones: 7 En los siguientes términos “¿Debe declararse administrativamente responsable a Bogotá D.D. Secretaría Distrital de Salud y Fondo Financiero Distrital de Salud – Hospital Tunal III Nivel ESE, por haberse indicado mediante la Resolución 938 del 27 de agosto de 2003 expedida por la Secretaría Distrital de Salud y Fondo Financiero Distrital de Salud, que la Sociedad Fresenius Medical Care Colombia S.A. era integrante de la Unión Temporal Clínica Fray Bartolomé de las Casas, lo cual habría determinado que el demandante no pudiera obtener el pago de un pagaré girado a su favor por esa unión temporal, puesto que la única medida cautelar que se habría hecho efectiva era contra esa misma sociedad?” Contra esa decisión no hubo recursos. 8 Folios 177 a 185 del Cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 186 a 196 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Se omitió un “hecho jurídico ostensible y determinante” señalado en la demanda, esto es, que en el mes de abril de 2006 la Secretaría de Salud indicó expresamente que la unión temporal estaba integrada por la Clínica Fresenius Medical Care S.A. “sin que en dicha certificación, conste en calidad de advertencia, la situación subjudice de uno de sus integrantes por la denuncia penal instaurada en el 2003 con relación al contrato de cesión entre el Hospital El Tunal y Fresenius Medical Care”.

Agregó que “la omisión del deber jurídico que tenía la Secretaría de Salud, en dejar constancia en dicha certificación de la denuncia penal que se encontraba en curso” constituyó una falla. 22. Anotó que no era cierto que, cuando se expidió el acto administrativo contenido en la Resolución 938 de 27 agosto de 2003, las demandadas hubieran fundado su decisión en un contrato de cesión que gozaba de veracidad y buena fe de los suscriptores.

Lo anterior, porque 13 de agosto de 2003 la representante legal Fresenius Medical Care les indicó que el contrato era falso. Precisó que, cuando se expidió la “certificación” en el mes de abril de 2006, la Secretaría de Salud ya había instaurado denuncia penal y lo mínimo que debía hacer era dejar constancia de ello en el documento. Concluyó que la aludida certificación “tal como la expidió la Secretaría de Salud, le generó confianza y por esa razón, le otorgó el crédito por el valor de $ 1.599.911.642 a la unión temporal, máxime cuando uno de sus integrantes era una Multinacional, Fresenius Medical Care, pero, si en dicha certificación le hubieran advertido, sobre la denuncia penal que se encontraba en trámite, con absoluta seguridad, que no hubiera desembolsado la suma de dinero en mención”. 23.

El Hospital el Tunal ESE apeló el fallo10. Después de citar la condena en costas en su favor pidió que “se exonere al Hospital el Tunal III Nivel ESE de cualquier sanción de carácter monetario, (…)” 24. Mediante Auto de 9 de junio de 2014, únicamente se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante comoquiera que el recurso interpuesto por el Hospital el Tunal era improcedente por falta de legitimación, en la medida que la decisión adoptada le era favorable.

Mediante Auto de 10 de septiembre de 2014 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el 10 de diciembre de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes presentaron sus alegaciones. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto. 25. La parte demandante11 en sus alegatos de conclusión insistió en que la primera instancia no tuvo en cuenta para fallar la “certificación” expedida por las demandadas en abril de 2006 que, sin dejar advertencia alguna, daba cuenta de que Fresenius sí hacía parte de la unión temporal.

Aseguró que “las entidades del Estado que ejercen control y vigilancia, están en la obligación de realizar el registro de novedades en lo que sea de 10 Folios 214 a 217 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 242 a 250 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 sus atribuciones y consignarlo en los respectivos certificados que expiden ya que son documentos públicos.

Por ejemplo, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, las Cámaras de Comercio, la Secretaría de Movilidad etc.” 26. El Distrito de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud y Fondo Financiero Distrital de Salud12 en sus alegatos insistió en sus argumentos de defensa. Agregó que, aunque el demandante alegó que el daño consistió en que no pudo recobrar lo prestado a la unión temporal, en el interrogatorio de parte practicado en la audiencia de pruebas “confesó al darle respuesta a las preguntas por mí formuladas que NUNCA INTENTÓ obtener medidas cautelares en contra de los otros integrantes de la Unión Temporal.”.

Agregó que, en ese interrogatorio, mencionó que el supuesto crédito lo otorgó “en consideración al prestigio del médico cirujano Sergio Rada, a quien conocía antes como un prestigioso cirujano plástico” no por la presencia de Fresenius Medical Care en la Unión Temporal. Puntualizó que el proceso ejecutivo allegado por el demandante presentaba inconsistencias respecto de su autenticación, foliatura y contenido.

Finalmente, sostuvo que el pagaré allegado en fotocopia no podía ser valorado por “virtud de las normas que establecieron el impuesto al timbre”. 27. El Hospital el Tunal ESE 13 en sus alegatos insistió en los argumentos de defensa. Agregó que no existía nexo causal entre el daño y la actuación del Hospital el cual fue víctima de falsedad en documento privado y fraude procesal.

Frente a la procedencia de la acción anotó “Como quedó comprobado en la instancia penal, la autorización de la cesión de participación del hospital el tunal en la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas mediante acto administrativo, se motivó mediante un contrato falso, lo que vicia de nulidad por ilegalidad, por lo que también resulta improcedente la acción de reparación directa invocada por el actor.” 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Análisis sustantivo. 2..3 Condena en costas 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 28. La Sala no accederá a lo pedido por el Hospital El Tunal respecto a que se declare la improcedencia de la reparación directa por tres razones: la primera, porque en vigencia del CPACA se deberá darle trámite a la demanda aunque se haya indicado una vía procesal diferente.

La segunda, porque, en todo caso, se advierte que, el actor, en un escenario de nulidad y restablecimiento, no podía pedir a título de restablecimiento que se le devolviera el dinero que prestó. La tercera, porque el medio de control sí resulta procedente dado que se pretendió la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por una omisión de la parte demandada en 12 Folios 237 a 241 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 251 a 263 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 “advertir” la denuncia penal que se encontraba en trámite y, en general, dar a conocer la situación de falsedad respecto del contrato de cesión que podía terminar con la desvinculación de Fresenius Medical Care de la unión temporal como, en efecto, ocurrió. 29.

Adicionalmente, se promovió de manera oportuna. La desvinculación de Fresenius del proceso ejecutivo y el levantamiento de medidas cautelares que recaían en su contra, se realizó mediante auto de 24 de abril de 2012. Dado que la demanda se instauró el 11 de octubre de 2012, se entiende que se realizó en término. No es de recibo lo alegado por el Distrito de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud y Fondo Financiero Distrital de Salud respecto de que la caducidad debía contarse desde la expedición de la Resolución 938 de 2003 comoquiera que el daño, a criterio del demandante, lo constituyó el hecho de que “respaldado” en un acto administrativo, prestó un dinero y que perdió la oportunidad de recuperarlo porque, en virtud de una sentencia penal, se levantaron las medidas cautelares que recaían sobre Fresenius Medical Care Colombia S.A., mediante auto de 24 de abril de 2012; decisión que se produjo solo con posterioridad a las sentencias penales por falsedad en el contrato de cesión y fraude procesal. 30.

La Sala confirmará la Sentencia apelada porque, sin entrar a determinar si hubo falla o no, lo que queda claro es que, de un lado, no se probó el daño y, en todo caso, así se hubiera probado, el mismo no puede ser atribuido a las demandadas. 2.2 Análisis sustantivo 31. No se probó el daño. La Sala estima necesario, en primer lugar, revisar si se probó el daño alegado.

Se argumenta que el daño consistió en que, “respaldado” en un acto administrativo, prestó un dinero y que perdió la oportunidad de recuperarlo porque, en virtud de una sentencia penal, se levantaron las medidas cautelares que recaían sobre Fresenius Medical Care Colombia S.A. Ello ocasionó que el actor “quedó imposibilitado” de recuperar el dinero porque “los demás integrantes de la unión temporal son absolutamente insolventes, de conformidad con las pruebas que se recaudaron dentro del proceso adelantado por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá”. 32.

Para la Sala no está probado que el actor, respaldado en un acto administrativo, prestó un dinero. Primero, no resulta claro que el móvil del préstamo hubiera sido que estaba respaldado por un acto administrativo. Segundo, tampoco se probó que, en efecto, desembolsó el dinero. Si bien se allegó copia de algunas piezas del proceso ejecutivo14, entre ellas, copia del pagaré, suscrito por el representante legal de la Nueva Clínica de fecha 20 de junio de 2005, Sergio Alejandro Rada Rodríguez, por el valor de $ 1.599.911.642 a favor de Jaime García Roa15 y copia del mandamiento de 14 Cuaderno 6 del expediente. 15 Folios 6 a 7 del Cuaderno No. 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 pago de 22 de noviembre de 200616 el cual se libró con base en el título valor aportado, esto es, el pagaré original, lo cierto es que, en este proceso de reparación directa no bastaba allegar copia del título valor para demostrar que se prestó el dinero, sino que debía acreditarse que, en efecto se realizó el desembolso de esa suma por parte del demandante y que su destino fue la Unión Temporal. 33.

De aceptar que prestó el dinero, no se acreditó que perdió la oportunidad de recuperarlo. No hay prueba dentro del proceso ejecutivo que indique cómo terminó y si, en efecto, el actor no “recuperó el dinero que prestó”. Lo que sí reposa en el expediente es una prueba de que, después de excluir a Fresenius Medical Care Colombia, el proceso ejecutivo continuó contra las demás integrantes de la unión temporal17.

Además, no se puede desconocer que, en el interrogatorio de parte, el actor señaló de manera expresa que él no intentó que se practicaran medidas cautelares contra los demás integrantes de la unión temporal para recuperar el dinero18. Luego, no se entiende cómo afirma que no pudo recuperar su dinero por insolvencia de los demás miembros de la unión temporal, cuando en el escenario procesal para lograrlo, no pidió medidas cautelares respecto de los demás, situación que torna en incierto el hecho de que no haya podido recuperar el dinero. 34.

No es posible atribuir el daño a los demandados. Ahora bien, además de que el daño no está probado, no existe una conexión entre el supuesto daño y la actuación de la administración. Para la Sala, si el actor prestó un dinero y perdió la oportunidad de recuperarlo no fue porque la Secretaría de Salud hubiera “certificado la solvencia” de la unión temporal y, después, omitido efectuar una advertencia sobre los conflictos en la cesión de los derechos. 35.

Incluso, no está probado que de haber registrado los hechos que la parte demandante extraña y reprocha y generado la “advertencia”, él se hubiera abstenido de prestar el dinero, máxime cuando no está demostrado que hubiera hecho el préstamo, fundamental y exclusivamente, en consideración a la participación en la Unión Temporal de Fresenius Medical.

Se destaca que, tal y como lo puso de presente en su interrogatorio de parte, el crédito lo negoció con el Cirujano Sergio Alejandro Rada 16 Folio 36 del Cuaderno No. 6 17 Dentro de las copias allegadas del proceso ejecutivo se encuentra la providencia de 24 de abril de 2012, mediante la cual, si bien se declaró terminado el proceso en contra de Fresenius Medical Care Colombia y se ordenó la cancelación de medidas cautelares, también se ordenó “que continúe la ejecución por las sumas ordenadas en el mandamiento de pago, en contra de las demás sociedades demandadas CLÍNICA URIBE CUALLA S.A.A;

FACCSALUD LTDA; CENTRO DE ESPECIALIDADES NEUROLÓGICAS LTDA; CLÍNICA RADA Y CÍA LTDA.” 18 Audiencia de pruebas. Interrogatorio de parte al señor Jaime García Roa. Minuto 15:38 – 19:29 “PREGUNTA. Diga cómo es cierto sí o no que usted intentó obtener medidas cautelares sobre muebles y enseres de la Clínica Fray Bartolomé de las casas. RESPUESTA: No, en ningún momento.

PREGUNTA. Diga cómo es cierto sí o no que usted intentó obtener medidas cautelares sobre muebles y enseres de la Clínica Uribe Cualla. RESPUESTA: No, tampoco. PREGUNTA. Diga cómo es cierto sí o no que usted intentó obtener medidas cautelares sobre muebles y enseres del Centro de Especialidades Neurológicas Ltda. RESPUESTA: No, tampoco. PREGUNTA.

Diga cómo es cierto sí o no que usted intentó obtener medidas cautelares sobre muebles y enseres de la Clínica Rada y Cia Ltda. RESPUESTA: No, tampoco. PREGUNTA. Diga cómo es cierto sí o no que usted intentó obtener medidas cautelares sobre muebles y enseres de la Asesorías Administrativas Hospitalarias Facsalud Ltda. RESPUESTA: tampoco.” Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 Rodríguez19, representante legal de la Nueva Clínica, con quien mantenía una amistad y lo conocía por su desempeño como médico esteticista. 36.

En este punto, no es de recibo para la Sala que fueron los actos administrativos expedidos por la administración los que “determinaron” que hubiera prestado su dinero y que, si “le hubieran advertido, sobre la denuncia penal que se encontraba en trámite, con absoluta seguridad, que no hubiera desembolsado la suma de dinero en mención” comoquiera que esa actuación responde al ejercicio del libre albedrío y de su autonomía de la voluntad privada.

No se puede desconocer que el señor Jaime García Roa, de manera autónoma y libre, resolvió prestar un dinero y que no pueden, ahora, responder las demandadas por un riesgo que él asumió de manera voluntaria. 37. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia porque, de un lado, no se acreditó el daño alegado y, de otro, así se hubiera acreditado el mismo no podía ser atribuido a las demandadas. 2.3.

Condena en costas 38. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”. 39.

Sobre las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima tratándose de asuntos de segunda instancia con cuantía tramitados ante la jurisdicción corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

La Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el 1 por ciento (1%) del valor negado de las pretensiones. 40. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se 19 Audiencia de pruebas. Interrogatorio de parte al señor Jaime García Roa.

Minuto 14:00 – 17:00 “PREGUNTA. Diga cómo es cierto sí o no que la negociación fue realizada en forma directa por usted con el médico Sergio Alejandro Rada Rodríguez. (…) RESPUESTA: Sí negocié con él. PREGUNTADO. Diga cómo es cierto sí o no que usted conocía a Sergio Alejandro Rada Rodríguez desde varios años antes del 20 de junio de 2005.

RESPONDIÓ: Sí lo conocía. PREGUNTADO. Diga cómo es cierto sí o no que usted había tenido negocios desde antes del 20 de junio de 2005 con Sergio Alejandro Rada Rodríguez. RESPUESTA: No ninguno. PREGUNTADO. Sírvase explicar en qué situación, contexto, situación de tiempo, modo y lugar conoció a Sergio Alejandro Rada Rodríguez. RESPUESTA: Por una amistad, un conocimiento de su desempeño como médico esteticista.

PREGUNTADO. Diga cómo es cierto sí o no que Sergio Alejandro Rada Rodríguez sigue desempeñándose como médico esteticista. RESPUESTA: Sí, sí se sigue desempeñando. Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00463-00 (51533) Actor: Jaime García Roa Demandado: Distrito de Bogotá Secretaría Distrital de Salud otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)) Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 hubieren causado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento presentado por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia de 27 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte actora. Fijar en favor de las partes demandadas la suma de 1% del valor de las pretensiones negadas en la providencia por concepto de agencias en derecho, las cuales serán distribuidas en partes iguales. Las otras costas serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

CUARTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

QUINTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE IMPEDIDO Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA