05001233300020170104801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 7 de febrero de 20221, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Luis Alfonso González Mira en contra del municipio de Medellín. 1.

ANTECEDENTES 2 1.1 La demanda y sus fundamentos. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Alfonso González Mira, por intermedio de apoderado judicial3, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 3821 de 29 de abril de 2016, por medio del cual el Líder del Programa de la Unidad Administración de Personal de la Alcaldía de Medellín reconoció la suma de $2.333.509 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales, festivos, cesantías e intereses a las cesantías; y, 3049 de 10 de octubre de 2016, suscrita por la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, quien al conocer del recurso de apelación, confirmó el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) realizar la liquidación integral de los conceptos laborales que le fueron concebidos en su totalidad al ordenar la liquidación del mayor valor, 1 Visible a folio 365 del expediente. 2 Demanda visible a folios 1 a 22 del expediente 3 El abogado Víctor Alejandro Rincón Ruiz.

Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 2 teniendo en cuenta para el efecto todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías desde el momento de su causación hasta la fecha de su pago real;

(ii) el reconocimiento de la sanción moratoria; (iii) la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social ya causados; y, (iv) que se dé cumplimiento a lo dispuesto a los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: El señor Luis Alfonso González Mira se vinculó el 7 de abril de 2000 al municipio de Medellín como Agente de Tránsito y ha laborado diversas horas extras nocturnas, diurnas y domínales que, a su juicio, no han sido liquidadas como corresponde.

Prueba de ello, es el hecho de que por medio de la Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015, suscrita por el Líder de programa de la Unidad Administrativa de Personal de la alcaldía de Medellín, ordenó «en abstracto» un reconocimiento en cuanto al pago de los valores devengados por trabajo suplementario, como consecuencia del cambio del factor hora, pues pasó de 48 horas a la semana a 44 de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 19784.

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa a través de la Resolución 3821 de 29 de abril de 2016 le reconoció la suma de $2.333.714 por concepto de reajuste de los valores devengados, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías. El señor Luis Alfonso González Mira inconforme con la anterior liquidación, interpuso recurso de reposición, ya que, en su sentir, no se había aplicado la citada Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015 y, además, no fueron incluidas la totalidad de horas ni mucho menos la sanción moratoria; sin embargo, por medio de la Resolución 3049 de 10 de octubre de 2016 fue confirmada en todas y cada una de sus partes la Resolución 3821 de 29 de abril de 2016. 4 “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 3 En su sentir, la incorrecta liquidación se concreta en: (i) la omisión de liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos causadas desde el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2015;

(ii) la reliquidación de las cesantías se efectuó con el nuevo factor hora por año causado, pero solo en la contabilización de la doceava de lo que ya se había reconocido; (iii) no fue fijado el salario básico que devengaba año a año; y, (iv) no fue claro el porcentaje que fue aplicado, esto es, si 25%, 35%, 75%, 125%, 135; 175%, 200%, 225%, 235%, 275% o 300%. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 150, 210, 286, 287 y 313;

Leyes 489 de 1998; 27 de 1992; 443 de 1998, artículo 3; y, Decretos 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42; 1045 de 1978, artículo 2. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: No fueron incluidas todas las horas extras diurnas indo turnas, dominicales y festivos, cesantías y sanción moratoria, aun cuando la fórmula que se debe aplicar es la señalada en la ley; de manera entonces que el ente demandado viene reconociendo unos recargos por el trabajo suplementario en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público, como es el caso del demandante.

Del mismo modo se encuentran inmersos en falsa motivación, concretamente, porque fue distorsionada la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, tal y como se puede apreciar en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en sede administrativa. 1.3 Contestación de la demanda. El municipio de Medellín, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos5: El derecho está plenamente reconocido a través de la Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015, lo que acontece es que el demandante no la cuestionó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tal sentido, los actos acusados fueron los que ejecutaron lo dispuesto en aquella.

Por otra parte, no fue estimado lo adeudado, tan solo se limitó el demandante a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide no solo ejercer el 5 Visible a folios 140 a 167 del expediente. Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021.

Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 4 derecho de defensa, sino también, que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda. Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, ya que los actos acusados no comportan la cualidad de actos administrativos que modifiquen, creen o extingan una situación jurídica;

(ii) pago e inexistencia de la obligación, ya que al demandante se le ha cancelado lo adeudado; y, (iii) prescripción, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda. 1.4 La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 26 de marzo de 2021, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada a reliquidar las horas extras7 teniendo en cuenta para el efecto el nuevo factor hora base y la formula indicada en la Resolución 7252 de 28 de mayo de 20158; reconocer la diferencia entre lo cancelado como consecuencia de la liquidación y el que arroje el nuevo cálculo desde el 31 de enero de 2011; el ajuste de las cesantías e intereses a las mismas así como de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones.

Lo anterior con fundamento en lo siguiente: El primer defecto que se detecta se relaciona con el número de horas extras laboradas en los años 2011 a 2015 por el demandante, así como las horas a pagar con recargos por trabajo realizado en días dominicales y festivos en esos mismos años que fueron tomadas en cuenta en el momento de efectuar la liquidación por la entidad demandada.

En tal sentido, el valor a aplicar es aquel que el señor Luis Alfonso González Mira laboró «se encuentran relacionadas en el folio 72 del expediente por parte del Subsecretario de Gestión Humana del municipio de Medellín», las cuales, una vez se realiza la correspondiente comparación, amerita su corrección. De manera entonces, que al haberse encontrado un defecto importante en la liquidación realizada por el municipio de Medellín, aplicando el nuevo factor del valor hora de salario correspondiente al señor Luis Alfonso González Mira, se estima que éste cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en la demanda, pues se logró detectar la no inclusión del total de horas extras laboradas al momento de efectuar la referida liquidación. Adicionalmente, como la solicitud de reconocimiento de horas extras la presentó el 31 de enero de 2014, significa que la interrupción de la prescripción trienal ocurrió por una sola vez con la reclamación administrativa hasta el 31 de enero de 2011. 6 Visible a folios 328 a 342 del expediente. 7 Festivas diurnas (225%), festivas nocturnas (235%), festiva nocturna (275%), festiva diurna (200%), diurna ordinaria (125%), nocturna ordinaria (175%). 8 117 horas para el año 2011, 37 horas del año 2013, 0,5 horas del año 2014 y 113,50 horas del año 2015 y las horas extras con recargo nocturno que fueron 163 para el año 2011, 19 del año 2013, 14 del año 2014 y 258 del año 2015.

Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 5 En lo que tiene que ver con las cesantías e intereses a las cesantías a consecuencia del valor de las horas extras y recargos que fueron cancelados al actor fuera de la jornada habitual, se evidencia que le asiste el derecho a obtener una nueva liquidación, en el mismo lapso que se dispuso para las horas extras y los recargos, por cuanto se logró detectar defectos en los valores que le fueron otorgados a consecuencia de la liquidación de las horas extras y los recargos con el nuevo factor base. 1.5 El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación9: El a-quo realizó un recuento normativo que se ajusta a lo que el municipio de Medellín ha realizado en las liquidaciones de las horas extras, sin embargo, es necesario tener en cuenta que si bien es cierto se encontró una diferenciación para el año 2011, ello fue porque se aplicó la prescripción trienal desde el mes de mayo y no desde enero del citado año. Con relación a las horas extras que se generaron, éstas fueron pagadas en a partir de la expedición de las resoluciones demandadas, “(…) el municipio de Medellín pago desde el año 2011, el valor de la hora extra con el factor 7,33, además, reconoció y ha seguido reconociendo las horas extras que exceden el límite de 44 horas, las laboradas en dominicales y festivos con los recargos de ley, sobre la base del valor de la obra ordinaria de la labor, calculada con la fórmula: salario x 12 meses / 365 días / 7.33 (…)”.

Quiere decir entonces, que la administración municipal ha reconocido las horas extras que exceden de 44 horas, las laboradas en dominicales y festivos con los recargos de ley, sobre la base de la hora ordinaria de labor. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Si el señor Luis Alfonso González Mira, tiene derecho a la reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios y el reajuste de sus prestaciones como consecuencia del cambio de factor hora que se reconoció por medio de la Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015 «factor hora con la fórmula de 44 horas semanales».

Para el efecto, la Sala analizará: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; y, ii) del caso en concreto. 9 Visible a folios 344 a 345 del expediente. Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 6 i) De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 197810. Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199811.

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»12.

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente13, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.14 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200015 declaró que esta se 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012.

Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 12 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006.

Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622- 05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 13 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08).

Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 14 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11).

Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 15 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de julio 12 de 2012. Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021.

Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 7 encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978. En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. - Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]16 » (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10).

Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). 16 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 8 límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y;

(iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación, se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de Radicado No. 050012333000201701048 01.

No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 9 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual.

Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Con fundamento en lo anterior es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. ii) Del caso en concreto El señor Luis Alfonso González Mira pretende la reliquidación de las horas extras que, como Agente Tránsito, desempeñó desde el año 2011 a 2015.

En tal sentido, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: El Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín acogió, a través de la Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015, las diversas sentencias de esta Corporación17 en las cuales se dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 197818; por tal motivo, cambió la fórmula de liquidación de las horas extras, pues antes de su expedición se calculaba la hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas a la semana, es decir 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado: 05001-23-31-000-1998- 01841-01, entre otras. 18 “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”.

Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 10 48 horas a la semana, mientras que con posterioridad pasó a ser la siguiente manera19: “(…) Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales divido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x 12 /365/7.33 (…)”.

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa por medio de la Resolución 3821 de 29 de abril de 2016, le reconoció al señor Luis Alfonso González Mira la suma de $2.333.504 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos e intereses a las cesantías20. Lo anterior con fundamento en la siguiente liquidación: Total a Reconocer Mes 2011 2012 2013 2014 2015 Total Enero 3.988 15.232 65.769 4.278 89.267 Febrero 45.504 24.114 40.064 75.193 184.876 Marzo 37.848 37.932 46.907 39.797 41.483 203.967 Abril 19.861 15.441 38.012 20.327 22.542 116.183 Mayo 39.735 57.711 36.775 38.301 60.535 233.059 Junio 41.265 45.125 85.382 44.222 47.848 263.541 Julio 20.003 62.372 53.719 66.746 202.840 Agosto 82.944 42.058 121.789 82.283 329.074 Septiembre 9.829 79.533 83.253 49.818 222.434 Octubre 33.309 46.522 54.523 21.017 155.371 Noviembre 15.932 25.977 44.723 86.632 Diciembre 1.742 34.992 3.028 39.741 Total 302.448 471.178 588.711 513.067 251.580 2.126.984 Estado Régimen Cesantías Fondo Cesantías Se le liquidan cesantías? Activo Ley 344 de 1996 AFC - Porvenir Si Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas 21.502 59.770 45.976 42.748 18.732 188.728 Intereses indexados 2.245 3.185 5.211 5.033 2.118 17.792 Total ajuste cesantías 23.747 62.955 51.187 47.781 20.850 206.520 TOTAL reconocido 326.195 534.133 639.898 560.848 272.430 2.333.504 Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total 19 Visible a folios 78 a 83 del expediente. 20 Visible a folio 53 del expediente.

Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 11 Salud 12.098 18.848 23.549 20.523 10.064 85.082 Pensión 12.098 18.848 23.549 20.523 10.064 85.082 Total 24.196 37.696 47.098 41.046 20.128 170.164 Total después de deducciones salud y pensión 2.163.340 Valor a pagar al apoderado 649.004 Valor Deducciones para salud y pensión 170.164 Valor fondo de cesantías AFC - Protección SA 132.110 Valor a pagar al servidor 1.132.231 Valor Reconocido 2.333.504 Resumen de las horas extras y su liquidación Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total No. Horas 126.00 220.00 252.00 241.00 115.00 954.50 La pagado 1.993.046 3.588.423 4.358.061 4.135.880 2.077.607 16.153 Lo debido pagar 2.175.221 3.916.423 4.756.410 4.513.921 2.267.511 17.629.486 Diferencia Valor a reconocer 182.175 328.000 398.349 378.041 189.904 1.476.469 Valor Presente a Reconocer 38.403 56.744 59.199 45.614 14.726 214.686 Total a Reconocer Horas extras 220.577 384.745 457.548 423.654 204.630 1.691.155 Recargos, dominicales y Festivos 2011 2012 2013 2014 2015 Total Nº Horas 282.00 291.00 431.00 290.50 149.50 1.444.00 Lo pagado 739.801 805.054 1.245.691 874.792 476.801 4.142.140 Lo debido pagar 807.423 878.640 1.359.554 954.753 520.284 4.520.753 Diferencia valor a reconocer 67.622 73.586 113.863 79.961 43.582 378.613 Valor presente a reconocer 14.249 12.847 17.301 9.452 3.367 57.216 Total a Reconocer 81.870 86.434 131.163 89.413 46.949 449.329 TOTAL 2011 2012 2013 2014 2015 Total Nº Horas 408.00 511.00 683.00 531.50 265.00 2.398.50 Lo pagado 2.732.847 4.393.477 5.603.752 5.010.672 2.554.409 20.295.157 Lo debido pagar 2.982.643 4.795.064 6.115.964 5.468.673 2.787.895 22.150.240 Radicado No. 050012333000201701048 01.

No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 12 Diferencia valor a reconocer 249.796 401.587 612.212 458.001 233.486 1.855.083 Valor presente a reconocer 52.651 69.592 76.499 55.066 18.094 271.902 Total a Reconocer 302.448 318.707 588.711 513.067 251.580 2.126.984 Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías 18.099 27.610 40.313 38.167 18.323 142.512 Vr Presente cesantías 3.403 32.160 5.663 4.581 409 46.216 Intereses cesantías 1.889 2.734 4.569 4.581 2.071 15.844 Vr presente Intereses de Cesantías 356 451 642 452 47 1.948 Total ajuste cesantías 23.747 62.966 51.187 47.781 20.850 206.520 TOTAL reconocido 326.195 534.133 639.898 560.848 272.430 2.333.504 El señor Luis Alfonso González Mira inconforme con la anterior liquidación interpuso recurso de apelación, pues consideró que se aplicó de manera inadecuada el artículo 33 del Decreto 1042 de 197821 en el sentido en que “(…) tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias) todas las horas que labore de más de dicho horario son suplementarias y aplique correctamente la fórmula apegada a la normatividad (…)”22; sin embargo, la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín a través de la Resolución 3049 del 10 de octubre de 2016 confirmó el anterior acto administrativo bajo el argumento de que se había efectuado la liquidación como corresponde23.

Ahora bien, para establecer si la anterior liquidación se encuentra ajustada a los parámetros señalados en la Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015, la Sala, deberá identificar las horas extras laboradas por el señor Luis Alfonso González Mira y el valor aplicado a éstas; para luego, efectuar un contraste con los datos que sirvieron de soporte para la expedición de los actos acusados.

En ese orden de ideas, la Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín certificó del señor Luis Alfonso González Mira, de un lado, la información base para la liquidación de ajuste factor por hora «suscrita el 8 de 21 “(…)

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. 22 Visible a folios 87 a 96 del expediente. 23 Visible a folios 97 a 100 del expediente. Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 13 noviembre de 201624», la cual sirvió de sustento para la expedición de los actos acusados; y de otro, los salarios y prestaciones que percibió desde el año 2011 al 2015 «obrante en el CD a folio 235», de las cuales se evidencia las siguientes diferencias: Año 2011 Certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados (data del 8 de noviembre de 2016) Certificación que fue allegada al expediente (obrante en el CD a folio 235 del expediente) Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 0,0 0 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 0,0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0,0 0 0,0 0 H.E Festiva Nocturna 235% 34.00 598.888 44,00 773.380 H.E Festiva Nocturna 275% 5.00 103.063 5,00 105.063 H.E Festivas Diurnas 200% 82.00 1.229.258 112,00 1.677.580 HE Diurna Ordinaria 125% 1.00 9.369 3,00 28.107 HE Nocturna ordinaria 175% 4.00 52.468 4,00 52.468 Recargo Nocturno 35% 282.00 739.801 345,00 895.115 Total 408.00 2.732.847 513,00 3.531.713 Año 2012 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 0,0 0 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 0,0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 1.00 17.831 1,00 17.831 H.E Festiva Nocturna 235% 63.00 1.173.291 52,00 968.431 H.E Festiva Nocturna 275% 8.00 174.349 6,00 130.762 H.E Festivas Diurnas 200% 119.00 1.886.141 114,00 1.806.891 HE Diurna ordinaria 125% 16.50 163.453 17,00 163.453 HE Nocturna ordinaria 175% 12.50 173.358 13,00 173.358 Recargo Nocturno 35% 291.00 805.054 291,00 805.054 Subtotal 511.00 4.393.477 494,00 4.065.780 Año 2013 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 0,0 0 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 0,0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 5.00 92.900 5.00 92.900 H.E Festiva Nocturna 235% 70.00 1.358.413 81,00 1.563.273 H.E Festiva Nocturna 275% 7.00 158.963 9,00 202.550 H.E Festivas Diurnas 200% 159.00 2.625.983 164,00 2.705.233 HE Diurna Ordinaria 125% 9.00 92.900 9,00 92.900 HE Nocturna Ordinaria 175% 2.00 28.902 2.00 28.902 Recargo Nocturno 35% 421.00 1.245.691 421,00 1.245.691 Total 683.00 5.603.752 684,00 5.931.449 Año 2014 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 0 0 24 Visible a folio 104 y 105 del expediente.

Radicado No. 050012333000201701048 01. No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 14 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 3.50 67.755 4,00 67.755 H.E Festiva Nocturna 235% 32.50 652.237 33,00 652.237 H.E Festiva Nocturna 275% 0 0 0,00 0 H.E Festivas Diurnas 200% 183.50 3.150.678 184,00 3.150.678 HE Diurna Ordinaria 125% 13.50 144.757 14,00 144.757 HE Nocturna Ordinaria 175% 8.00 120.453 8.00 120.453 Recargo Nocturno 35% 290.50 874.792 301,00 903.694 Total 531.50 5.010.672 536,00 5.039.574 Año 2015 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 0,0 0 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 0,0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0,0 0 0,0 0 H.E Festiva Nocturna 235% 7.50 160.605 10,00 207.348 H.E Festiva Nocturna 275% 1.00 25.059 1.00 25.059 H.E Festivas Diurnas 200% 96.50 1.758.674 191,00 3.628.373 HE Diurna Ordinaria 125% 7.50 85.429 19,00 222.177 HE Nocturna Ordinaria 175% 3.00 47.840 3.00 47.840 Recargo Nocturno 35% 149.50 479.802 190,00 617.776 Total 265.00 2.554.409 410,00 4.748.573 Nótese que entre una y otra certificación existen diferencias que son notables y que resultan ser favorables para el señor Luis Alfonso González Mira, pues mientras que en la certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados fueron tomadas 2398.5 horas extras entre los años 2011 a 2015, en la certificación que fue allegada en respuesta al exhorto 1984 «visible a folios 236 y 237 del expediente» se indicó que se habían laborado una totalidad de 2637 horas extras.

Quiere decir, que el desacuerdo no está en la aplicación de la formula establecida en Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015, sino en las horas extras que sirvieron de sustento para su aplicación. En efecto, resulta evidente que las discrepancias entre una y otra certificación redundan, sin lugar a duda, en la liquidación de las horas extras, ya que resulta un saldo a favor del demandante de $14.827.818, por ende, no es de recibo el argumento propuesto por la entidad recurrente, según el cual, las diferencias que existen resultan de la aplicación de la prescripción y del pago posterior a la causación; ya que independientemente de ello, para la expedición de los actos acusados se dejaron de tener en cuenta horas extras que el señor Luis Alfonso González Mira había laborado.

En tal medida, la liquidación no se realizó como correspondía, concretamente, porque se dejaron de reconocer a 238.5 horas extras y, por ende, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado No. 050012333000201701048 01.

No. Interno: 2150-2021. Actor: Luis Alfonso González Mira. Demandado: Municipio de Medellín. 15 FALLA CONFIRMAR la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Luis Alfonso González Mira en contra del municipio de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión25. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 25 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador