Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Demandante: CONSORCIO MIURA VISR Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Temas: Tutela de fondo – Legitimación en la causa por activa de los consorcios SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la demanda presentada por el Consorcio Miura Visr contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Fiduciaria Bogotá S.A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de demanda 1. Con escrito enviado el 12 de octubre de 2021 al correo electrónico del Centro de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus del Consejo Superior de la Judicatura, remitido el 15 del mismo mes y año al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación1, el Consorcio Miura Visr, actuando a través del señor Saúl Antonio Romero Ramos, quien manifestó ser su representante legal, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Fiduciaria Bogotá S.A., con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición. 2.
Los citados derechos los consideró vulnerados por lo siguiente: i) hasta la fecha de presentación de este mecanismo constitucional, el mencionado tribunal no se había pronunciado sobre la solicitud de aclaración2 de la medida cautelar que decretó el 13 de septiembre de 2021, situación que, según señala, ha generado “(…) un retraso considerable en el inicio de la ejecución del proyecto FIDU18-MV-VALLE DEL 1 Asignado por reparto a este despacho el 19 de octubre de 2021. 2 En atención a las solicitudes de operación radicadas ante la Fiducia Bogotá S.A. para el desembolso de recursos del contrato 3-1-95556 y al envío de los documentos para la cesión de la posición contractual de la sociedad Intec de la Costa S.A.S. dentro del consorcio Miura Visr, el gerente de la fiducia pública informó a la ahora tutelante que solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca aclaración de la medida cautelar decretada el 13 de septiembre de 2021, “(…) situación que nos impide realizar una acción diferente a la ordenada por la autoridad judicial hasta tanto no se tenga un pronunciamiento con la aclaración sobre la medida cautelar en mención”.
Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 CAUCA – BV – 05- MIURA VISR (…)3” y ii) se ha configurado una “negativa de la fiducia de desembolsar el anticipo pactado para el inicio de la ejecución del proyecto FIDU18 – MV – VALLE DEL CAUCA – BV -05 – MIURA VISR”.
A juicio del accionante, esta omisión por parte de la entidad accionada ha producido un incumplimiento del contrato de fiducia 3-1-95556 celebrado entre la Fiduciaria Bogotá S.A. y el Consorcio Miura Visr. 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) 2.
Se ordene a los accionados, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la Sentencia, se nos informen las acciones adelantadas por pate de los accionados para resolver el caso descrito. 3. Se ordene si es de conformidad y procedente según la norma, a la fiduciaria de Bogotá, el desembolso del anticipo en los termino y condiciones inicialmente pactadas.”.
(Sic a toda la cita) 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El Consorcio Miura Visr - conformado por Intec de la Costa S.A.S. (70% de participación), Fundación Horizonte Social (15% de participación) y Fundación Misión Habitad (15% de participación) - y la Fiduciaria Bogotá S.A. (de ahora en adelante, Fidubogotá) celebraron el contrato de fiducia mercantil irrevocable para la administración de los recursos recibidos a título de anticipo No. 3-1-955564.
Tales recursos son provenientes del contrato de obra No. 246-2018 suscrito entre la entidad accionante y Fiduagraria S.A (de ahora en adelante, Fiduagraria), celebrado el 8 de diciembre de 2018 y cuyo objeto consistió en: “Ejecutar por el sistema de precio global fijo sin fórmula de reajuste y de conformidad con las especificaciones establecidas en los términos de referencia de la Invitación Pública 046 de 2018, la construcción de hasta 352 soluciones de vivienda de interés social rural, correspondientes a los proyectos revisados y aprobados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con cargo a los subsidios de la vigencia 2018, en concordancia con los diagnósticos y estructuración de proyectos que sean aprobados en la ejecución de dichas fases que contienen los grupos (…)” 5.
El 7 de septiembre de 2021, el Consorcio Miura Visr elevó ante Fiduagraria una solicitud de cesión de los derechos de participación de Intec de la Costa S.A.S., al interior del contrato de obra No. 246-2018, en favor de Sar Constructor S.A.S. (por un 50% de la participación) y de Soluciones de Ingeniería de Tránsito y Transporte (por un 20% de la participación).
El 17 de septiembre siguiente, Fiduagraria aprobó 3 Retraso que presuntamente se relaciona con la cesión de participación de la sociedad Intec de la Costa S.A.S. como integrante del Consorcio Miura Visr con una participación del 70% del Contrato de Obra N.º 246-2018, celebrado entre la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., actuando como única vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Visr- Madr y Consorcio Miura Visr. 4 Ninguna de las partes indicó la fecha de celebración del contrato ni otorgaron documentación que permitiera establecer con precisión cuáles fueron las cláusulas pactadas al interior de este.
Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 dicha petición y, a raíz de ello, se suscribió el otrosí No. 6 del contrato de obra en cuestión. 6.
Por su parte, el 18 de diciembre de 2020, fue suscrito entre el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020 (de ahora en adelante, Centros Poblados), el Contrato de Aporte 1043 de 2020. A su vez, Intec de la Costa S.A.S., empresa miembro del Consorcio Miura Visr, también hacía parte de Centros Poblados. 7.
El 25 de junio de 2021, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (de ahora en adelante, MinTIC) realizó una citación: “para audiencia para declarar la caducidad Contrato de Aporte No. 1043 de 2020 a Centros Poblados de Colombia 2020 por la presunta ocurrencia de un incumplimiento grave que amenaza la paralización del contrato.
Garantía Bancaria No. 2020-1156- 01002. Exp. 26 de 2021”. 8. Por medio de la Resolución No. 01747 del 19 de julio de 2021, el MinTIC resolvió, entre otras cosas: i) declarar la caducidad del contrato de aporte No. 1043 de 2020 suscrito entre el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Unión Temporal Centros Poblados; ii) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en dicho contrato y iii) dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. 9.
El 13 de septiembre de 2021, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la Procuraduría General de la Nación, entidad que en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos5, demandó a la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 en procura de que se ampararan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa al patrimonio público y acceso al servicio público esencial de internet. 10.
Como medida cautelar se decretó: i) el levantamiento del velo corporativo de las personas jurídicas que hacían parte de la Unión Temporal Centros Poblados, entre ellas, Intec de la Costa S.A.S; ii) el embargo de las cuentas de ahorro, cuentas corrientes, CDT, etc. que tuvieran los miembros y socios de dicha unión temporal; iii) “el embargo y secuestro de los bienes muebles e inmuebles, de rentas y derechos que llegasen a tener en otros contratos firmados con entidades públicas, cuentas pendientes por pagar y cobrar, etc.” que tuviera la Unión Temporal, los socios de los miembros y miembros que la integraron. 11.
Así las cosas, el 3 de septiembre de 2021, el Consorcio Miura Visr radicó una petición ante Fidubogotá mediante la cual solicitó que se “cumpliera con las obligaciones contractuales descritas en la cláusula 10, numeral 10.2 del contrato fiducia 3- 1-95556 de igual forma solicitando una justificación legal a la negativa del cumplimiento del mismo”. 5 Proceso identificado con el radicado 25000-23-41-000-2021-00779-00.
Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 7. El 10 de septiembre de 2021, la entidad demandada respondió dicha solicitud de la siguiente forma: ▪ Por un lado, informó a la accionante la situación jurídica de Centros Poblados en relación con la Resolución No. 01747 del 19 de julio de 2021 expedida por MinTic y señaló que como consecuencia de la declaratoria de la caducidad del contrato de aporte No. 1043 de 2020, Intec de la Costa S.A.S. “quedaría inhabilitada de acuerdo con lo indicado en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993”. ▪ A su vez, indicó lo siguiente: (…) una vez revisada la documentación remitida encontramos que el Consorcio Miura VIS, envió al Contratante de Obra un documento en el cual indicaba la cesión de participación de la sociedad INTEC DE LA COSTA S.A.S, en el Consorcio Miura VIS, lo anterior, con el fin de que fuera aceptada por dicha entidad en los términos indicados en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019.
Por tal motivo, encontramos necesario para que la cesión de participación en el consorcio surta sus efectos respecto del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable para la Administración de los Recursos Recibidos a Título de Anticipo No.3-1-95556, se envié (sic) la documentación que nos permitimos indicar a continuación: • El documento de cesión de la posición contractual debidamente suscrito por los integrantes del Consorcio Miura VIS. • La aceptación expresa y por escrito del Contratante de Obra a dicha cesión. • La validación por parte del área de vinculados de los nuevos integrantes del consorcio.” ▪ Por último, señaló que una vez contaran con la información requerida: “(…) será enviada al área jurídica para que se determine si efectivamente la cesión de la participación en el consorcio surtió los efectos jurídicos correspondientes.
Por lo que hasta tanto no se realice este análisis, los pagos del contrato fiduciario que se instruyeron deberán permanecer suspendidos”. 8. El 1º de octubre de 2021, Fidubogotá le comunicó al Consorcio lo siguiente: “En atención a las solicitudes de operación radicadas en esta entidad para el desembolso de recursos del negocio citado en la referencia, y al envío de los documentos para la cesión de la posición contractual de la sociedad Intec de la Costa S.A.S., dentro del consorcio MIURA VISR, de la manera más cordial nos permitimos informar que Fiduciaria Bogotá solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca aclaración de la medida cautelar decretada el pasado 13 de septiembre, situación que nos impide realizar una acción diferente a la ordenada por la autoridad judicial hasta tanto no se tenga un pronunciamiento con la aclaración sobre la medida cautelar en mención.” 9.
En efecto, Fidubogotá radicó ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca una solicitud de aclaración de la medida cautelar decretada el 13 de septiembre al interior de la demanda adelantada por la Procuraduría General de la Nación en contra de Centros Poblados, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos6.
Dicha solicitud fue radicada el 6 Proceso identificado con el radicado 25000-23-41-000-2021-00779-00. Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 21 de septiembre de 20217, el 27 de octubre del mismo año8 y el 8 de noviembre siguiente9. 10.
Mediante auto del 9 de noviembre de 2021, notificado por estado el 11 del mismo mes y año, dicha autoridad judicial declaró improcedente la solicitud de aclaración elevada por Fidubogotá y fundamentó su decisión en la siguiente consideración: (…) el Despacho observa que lo pretendido por los solicitantes es elevar ante esta autoridad una consulta para el cumplimiento de las medidas cautelares de urgencia decretadas, situación esta que resulta improcedente, por cuanto, esta autoridad judicial no es un órgano consultivo que tenga dentro de sus funciones emitir conceptos o pronunciarse frente a consultas, respecto a la ejecución de providencias”. 1.3.
Fundamento de la solicitud 11. El Consorcio Miura Visr indicó que “como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la fiducia, se ha presentado un retraso considerable en el inicio de la ejecución del proyecto FIDU18 – MV – VALLE DEL CAUCA – BV -05 – MIURA VISR”. 12. Resaltó que “el proyecto FIDU18 – MV – VALLE DEL CAUCA – BV-05 – MIURA VISR, está dirigido a población víctima del conflicto armado en Colombia y que los recursos de su ejecución son inembargables”. 13.
Señaló que se configuró una vulneración a su derecho al debido proceso “con la negativa de la fiducia de desembolsar el anticipo pactado para el inicio de la ejecución del proyecto FIDU18 – MV – VALLE DEL CAUCA – BV -05 – MIURA VISR, ya que cumplimos todos los requerimientos de ley para tal fin”. 14. Indicó que, a la fecha de interposición de la tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se había pronunciado en relación con la solicitud de aclaración de la medida cautelar decretada al interior del proceso con radicado 25000-23-41- 000-2021-00779-00, elevada por Fidubogotá. 15.
Concluyó lo siguiente: “Fundamento mi solicitud según lo establecido en los artículos Art. 29 y 86 de la Constitución Política de Colombia y Decretos Reglamentarios 2591 de 1991, 306 de 1992 y D. L. 1382/2000; Art. 6° del C.C.A.; Decreto 2150 de 1995, art. 10, Art. 192 de la Ley 1098 de 2006” 1.4. Trámite de la acción de tutela 16.
La magistrada ponente de esta sentencia, mediante auto del 26 de octubre del 2021 admitió la tutela y ordenó: 7 Al correo des01ssec01motadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co. 8 A los correos: des01ssec01motadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; des02ssec01motadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co;des03ssec01motadmcun@cendoj.ramajudici al.gov.co;des04ssec01motadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co;des05ssec01motadmcun@cendojr amajudicial.gov.co;des06ssec01motadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co 9 Al correo: rmemorialessec01tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 I. Notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Fiduciaria Bogotá S.A., como autoridades demandadas.
II. Vincular, en calidad de terceros con interés jurídico legítimo al Fondo Único de Tecnologías de la Información, a la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020, integrada por la Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación, ICM Ingenieros S.A.S., Intec de la Costa S.A.S. y, Omega Buildings Constructora S.A.S.; al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; a la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., a la Unidad de Gestión Visr; al Comité Técnico P.A. Visr-Madr 2018;
SAR Constructor S.A.S.; Soluciones de Ingeniería Tránsito y Transporte; Fundación Horizonte Social FHS y Fundación Misión Habitad. III. Requerir al señor Saúl Antonio Romero Ramos para que aportara el documento de constitución del consorcio Miura Visr y los certificados de existencia y representación legal de las personas jurídicas que lo integran, a efectos de que acreditara la legitimación para actuar como representante legal del mismo. 1.5.
Intervenciones 17. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” 18. Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 9 de noviembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la magistrada ponente al interior del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos adelantado por la Procuraduría General de la Nación contra Centros Poblados10, solicitó que “se denieguen las pretensiones formuladas por la parte accionante y se exonere de cualquier responsabilidad a la Subsección «A» de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”. 19.
Manifestó que la parte accionante no había interpuesto la tutela en contra de la providencia judicial del 13 de septiembre de 2021 ni formuló ningún cargo contra la misma y sostuvo que la demanda estuvo fundamentada en la consideración de que su derecho fundamental al debido proceso fue vulnerado por parte de Fidubogotá ante la negativa de acceder a la solicitud de cumplimiento contractual, elevada el 3 de septiembre de 2021. 20.
Señaló que si bien la autoridad judicial demandada fue quien dictó la orden de medida cautelar de urgencia, lo cierto es que no tiene injerencia en las acciones u omisiones que realicen terceros como Fidubogotá. 10 Proceso identificado con el radicado 25000-23-41-000-2021-00779-00. Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 21.
Advirtió que la solicitud de aclaración del auto del 13 de septiembre de 2021 fue elevada por Fidubogotá hasta el 8 de noviembre siguiente y, en tal sentido, el 9 del mismo mes y año se pronunció en relación con ello. 22. Concluyó que, en caso de que la inconformidad del consorcio accionante recayera directamente sobre la providencia en cuestión, en el escrito de tutela no se formuló argumento alguno ni se probó la configuración de algún defecto en relación con dicho auto.
Agregó que, en todo caso, no se cumplió “con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, en tanto, la aquí accionante tuvo la oportunidad de intervenir en la acción popular y presentar los diferentes recursos a que hubo lugar”. 1.5.2. Nación – Ministerio de Tecnologías de la información y las comunicaciones 23. Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 10 de noviembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el coordinador del grupo interno de trabajo de procesos judiciales y extrajudiciales de la oficina asesora jurídica del ministerio solicitó que se le desvinculara del presente proceso constitucional al considerar que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y se declarara improcedente la presente acción de tutela. 24.
Señaló que en el asunto objeto de estudio, existe una “mera expectativa ante un posible menoscabo, por parte de la tutelante, presupuesto que exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional”. Añadió que el consorcio no aportó prueba alguna de “la situación alegada ni de los otros derechos que dice habérsele vulnerado. 1.5.2.
Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A. 25. Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 11 de noviembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el gerente y apoderado general de la entidad solicitó que se le desvinculara del presente proceso de tutela. 26. Indicó que las pretensiones de la demanda están relacionadas con un contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Consorcio Miura Visr y Fidubogotá, cuyos recursos provienen del contrato de obra No. 246-2018 suscrito entre Fiduagraria S.A. y el demandante; añadió que, a pesar de ello, lo pretendido mediante la solicitud de amparo “en nada le atañen”, pues la tutela fue interpuesta contra Fidubogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 27.
En consonancia con lo anterior, adujo que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental, “toda vez que no es su responsabilidad y competencia atender sus requerimientos”. Agregó que la sociedad no ejecuta ninguna función relacionada con el impulso, ejecución y apoyo a los procedimientos judiciales o administrativos tendientes al desembolso de los recursos a cargo de Fidubogotá. En tal sentido, manifestó que Fiduagraria S.A carece de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.3.
Fiduciaria Bogotá S.A. Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 28. Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 2 de diciembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la representante legal de la entidad solicitó que se “dé por terminada la presente actuación constitucional”. 29.
Expuso que Fidubogotá S.A. no ha vulnerado los derechos fundamentales del consorcio, teniendo en cuenta que la actuación de la demandada se ha circunscrito al objeto del contrato en cuestión y ha dado cabal cumplimiento a la orden judicial emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2021. 30. Argumentó que la parte actora “cuenta con otro medio de defensa judicial a su favor” en la medida en que, de acuerdo con su criterio, “en la ley se prevén otros mecanismos por los cuales el accionante puede ventilar las controversias surgidas” 31.
A pesar de haber sido debidamente notificados, el Fondo Único de Tecnologías de la Información, la Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación, ICM Ingenieros S.A.S., Intec de la Costa S.A.S., Omega Buildings Constructora S.A.S., la Unidad de Gestión Visr, el Comité Técnico P.A. Visr-Madr 2018, SAR Constructor S.A.S., Soluciones de Ingeniería Tránsito y Transporte, la Fundación Horizonte Social FHS y la Fundación Misión Habitad, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 32. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el Consorcio Miura Visr, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. 33.
Lo anterior, por cuanto una de las autoridades contra las que se dirige este mecanismo de amparo es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en tal sentido, debe aplicarse lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, por ser esta Corporación el superior funcional de dicha autoridad judicial. 2.2. Cuestión previa 34.
El Ministerio de Tecnologías de la información y Comunicaciones y Fiduagraria S.A. pidieron que se les desvinculara del presente proceso pues consideraron que carecen de legitimación en la causa por pasiva. La Sala advierte que negará esta petición, pues dichas entidades fueron vinculadas en calidad de terceros con interés y no como autoridades contra la que se dirige la tutela. 2.3.
Legitimación en la causa por activa 2.3.1. Aspectos generales 35. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 36.
En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 199111, en los artículos 1°, 10º, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.
También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales12. 37. Desde la expedición por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 199713, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 38.
En la sentencia T-086 de 201014, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 39.
Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 201115, la Corte Constitucional indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 40.
En la sentencia T-435 de 201616, el Alto Tribunal Constitucional estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de las cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la sentencia SU-454 de 201617, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda18. 11 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. 14 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 17 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 41.
De esa manera, la Corte Constitucional en la sentencia T-697 de 2006, indicó que, de conformidad con su jurisprudencia y lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, se tiene que “un primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela es la exigencia de que quien solicite el amparo, se encuentre “legitimado en la causa” para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales.
La legitimación “por activa” exige que el derecho cuya protección se invoca, sea un derecho fundamental radicado en cabeza del demandante y no, en principio, de otra persona”. 42. Finalmente, es importante recordar que, la mencionada Corte, en la Sentencia de Unificación SU-173 de 2015, estableció que, “La legitimación en la causa es un presupuesto procesal exigido en la acción de tutela, debido a que los derechos fundamentales son inherentes a las personas y, además, son intransferibles, aun tratándose de personas jurídicas o entidades territoriales (…) La legitimación para ejercitar la acción de tutela a favor de terceros es excepcional y por lo mismo sólo puede intentarse cuando el interesado demuestre que se ven afectados sus derechos fundamentales y que se halle imposibilitado para deprecar por sí mismo el amparo constitucional; así los interesados son aquellas personas a quienes la decisión afecte directamente en sus derechos fundamentales, esto es, las partes del litigio.”19 2.3.2.
De la legitimación en la causa por activa de los consorcios 43. Mediante sentencia de unificación del 25 de septiembre de 201320, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó la tesis jurisprudencial que se venía siguiendo hasta ese momento en relación con la capacidad con la que cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.
En tal sentido, mediante dicha providencia se puntualizó que si bien aquellos no constituyen personas jurídicas distintas de quienes los integran, además de la aptitud para ser parte en el procedimiento administrativo de selección de contratistas, también cuentan con la facultad para “concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante”21 (énfasis fuera del texto). 44.
De tal forma, dicha Corporación señaló que la capacidad de contratación que, en su artículo 6º, la Ley 80 de 1993 le otorgó y reconoció expresamente a los consorcios y uniones temporales, no se agota en los actos que tales organizaciones puedan desplegar con ocasión a su actividad contractual, debido a que proyecta sus efectos también en el campo procesal en el que dichas organizaciones empresariales pueden asumir la condición de parte al interior de un litigio22. de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 25.09.13., M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933) 21 Ibidem. 22 Ibidem. Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 45.
A su vez, en dicha sentencia de unificación el Consejo de Estado destacó que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 7º de la Ley 80 de 1993 consagra que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (…)”, lo que permite dilucidar el amplio alcance de las facultades que acompaña a quien expresamente se designe como el representante de tales organizaciones23. 46.
De lo anteriormente expuesto es posible concluir que para que un consorcio pueda comparecer como parte ante la administración de justicia, éste cuenta con el deber de designar expresamente a una persona que llevará la representación legal de tales agrupaciones; en tal sentido, dicha organización cuenta con la carga de aportar el documento privado de constitución consorcial que acredite quiénes integran el respectivo consorcio y las facultades otorgadas al representante legal por medio de dicho acto. 2.3.3.
Caso concreto 47. Si bien el señor Saúl Antonio Romero Ramos manifestó actuar al interior del presente proceso constitucional como representante legal del Consorcio Miura Visr, junto con la acción de tutela no se allegó el documento privado de constitución consorcial que lo acreditara como tal. 48. Por tal motivo, mediante el auto admisorio de la presente demanda se requirió al señor Romero Ramos para que aportara “el documento de constitución del consorcio Miura Visr y los certificados de existencia y representación legal de las personas jurídicas que lo integran, a efectos de que acredite la legitimación para actuar como representante legal del mismo”. 49.
El 5 de noviembre de 2021, el señor Romero Ramos fue notificado de dicha decisión a los correos aportados en la tutela24 y el 16 de noviembre siguiente fue requerido por segunda vez para que allegara dicha documentación; sin embargo, tal ciudadano hizo caso omiso del requerimiento en cuestión. 50. Aunado a lo anterior, se tiene que entre la documentación aportada por Fiduagraria S.A. que obra en el expediente digital del presente proceso, se encuentra el acto privado de constitución del Consorcio Miura Visr, cuya cláusula octava establece que los señores Alexander de Jesús Montalvo Echevarría y Armando Canabal Hoyos fungen, respectivamente, como representante legal y representante legal suplente de dicha organización. A continuación, se adjunta la imagen del documento en cuestión: 23 Ibidem. 24 La notificación del auto admisorio fue remitida a los siguientes correos: (tutelasydemandasparaladefensa@gmail.com y consorciomiuravisr@hotmail.com) Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 51.
En tal sentido, de acuerdo con dicho documento de constitución consorcial, el señor Saúl Antonio Romero Ramos no cuenta con la facultad de actuar en nombre y representación del Consorcio Miura Visr, pues en el expediente digital del presente proceso constitucional no obra material probatorio que acredite alguna reestructuración al acto de constitución que modifique lo concerniente a la representación legal de la organización y que se encuentre debidamente suscrita por los miembros integrantes de la misma. 52.
Por tanto, se tiene que el señor Romero Ramos no acreditó estar facultado para actuar en nombre y representación del consorcio, motivo por el cual, en el asunto en concreto, no se configura su legitimación en la causa por activa en la presente acción de tutela interpuesta contra Fidubogotá S.A. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.4. Conclusión 53. En definitiva, esta Sala de Decisión no encuentra legitimación por activa del gestor de la acción, en la medida en que no acreditó ser el representante legal del Consorcio Miura Visr y, como consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del señor Saúl Antonio Romero Ramos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación formuladas por el Ministerio de Tecnologías de la información y Comunicaciones y Fiduagraria S.A., de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA del señor Saúl Antonio Romero Ramos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Demandante: Consorcio Miura Visr Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-07042-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.