CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201801765 00 (6364-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: NONATO MANUEL AMARIS CANTILLO Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-068-2021 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 24 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería, modificada parcialmente por la providencia del 28 de noviembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo contra la extinta CAJANAL EICE.
ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO El señor Nonato Manuel Amaris Cantillo, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 de CPACA, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 15044 del 29 de julio de 2004, mediante la cual el subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reconoció pensión de vejez en favor del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo, por valor de $584.659, a partir del 1 de enero de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio, en cuanto a la liquidación efectuada.
Resolución 49090 del 21 de septiembre de 2006, a través de la cual la asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reliquidó la mesada pensional elevando la cuantía a la suma de $646.514. Resolución 039960 del 26 de marzo de 2012, por medio de la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE en Liquidación, reliquidó la prestación, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: i) reliquidar la mesada pensional, a partir del 1 de enero de 2006, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores devengados durante dicho lapso, a saber, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, prima de alimentación, auxilio de transporte y viáticos; ii) pagar los reajustes de ley que sean causado entre el 2006 y el 2012, así como también los generados desde octubre de la misma anualidad; iii) cancelar la diferencia que exista entre las mesadas causadas desde la fecha en que se adquirió el derecho y las que se ordenen mediante sentencia; iv) indexar las sumas de dinero que resulten; v) pagar los intereses en los términos previstos en el artículo 192 y 195 del CPACA; vi) cumplir la sentencia tal como lo prevé el artículo 189 del CPACA y vii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: El señor Nonato Manuel Amaris Cantillo nació el 31 de agosto de 1946 y prestó sus servicios en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 4 de noviembre de 1974 hasta el 30 de diciembre de 2005. El último cargo que ocupó fue de oficial de Catastro, código 4170, grado 07.
Mediante Resolución 15044 del 29 de julio de 2004, el subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE reconoció en favor del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo pensión de vejez, en un monto equivalente a $584.659, a partir del 1 de enero de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio. A través de la Resolución 49090 del 21 de septiembre de 2006, CAJANAL reliquidó la prestación, elevando la cuantía a $646.514, efectiva a partir del 1 de enero de 2006.
El pensionado, mediante escrito radicado el 18 de julio de 2011, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, reliquidar la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consecuencia de lo anterior, la entidad realizó un nuevo cálculo de la prestación, pero se abstuvo de incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de labor, por medio de la Resolución 039960 del 26 de marzo de 2012.
Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados vulneraron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48 incisos 2 y 3, 53, 58, 150 y 209 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 57 y 153 de 1887. Como concepto de violación, sostuvo que los actos demandados adolecen de nulidad por falsa motivación, violación de la Constitución y la ley.
Seguidamente, señaló que el demandante nació el 31 de agosto de 1946 e ingresó al servicio del Instituto Geográfico Agustín Codazzi el 4 de noviembre de 1974, por consiguiente, para el 1 de abril de 1994 contaba con 47 años de edad y más de 19 años de servicio, es decir, que se encuentra amparado por el régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y que, por ende, el derecho pensional debe reconocerse bajo los presupuestos contenidos en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Así mismo, destacó que la demandada reconoció la pensión de vejez y, posteriormente, ordenó su reliquidación en aplicación de dos regímenes pensionales, a saber, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, desconociéndose con ello los principios de inescindibilidad de la ley y favorabilidad, así como la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado el Consejo de Estado.
En su criterio, había que acoger solo una de las normativas referidas para reconocer y liquidar la mesada y, en todo caso, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho debe preferirse aquella que más beneficia al pensionado, en este caso, la Ley 33 de 1985. De igual manera, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en la cual explicó que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prevé que la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años de edad si son mujeres o 40 o más si son hombres, o quince años de servicio, será la determinada en la normativa anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, normativa que no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.
Dicho lo anterior, aseveró que el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual establece que la mesada pensional será el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos por el empleado durante el último año de servicios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL EICE en Liquidación presentó contestación y se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que los actos acusados fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales y legales que le eran aplicables. Aseveró que el hecho de que el demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. Propuso las siguientes excepciones: «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION»: Sobre el punto aseveró que la entidad no adeuda suma alguna al pensionado, ya que al ser beneficiario del régimen de transición, la prestación le fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985 y liquidada en los términos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. «GENÉRICA»: Pidió declarar cualquier excepción que se encuentre probada dentro del sub lite. «FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD»: Aseveró que dentro del sub examine no obra prueba de que la demandante hubiere agotado la conciliación extrajudicial antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la entidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Montería, mediante audiencia celebrada el 24 de julio de 2013, resolvió: i) declarar infundadas las excepciones propuestas por la demandada; ii) declarar la nulidad de la Resolución 039960 del 26 de marzo de 2012; iii) condenar a la UGPP a reliquidar la pensión del demandante en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2005, con inclusión del sueldo básico, doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, alimentación y transporte, efectiva a partir del 18 de julio de 2008 por prescripción trienal.
Advirtió que, del material probatorio allegado al plenario, es claro que el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por esa razón, la normativa aplicable para reconocer y liquidar la pensión de jubilación es la contenida en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Adujo que dichas normas deben ser interpretadas de conformidad con los principios de inescindibilidad y favorabilidad, en armonía con la postura expuesta por el Consejo de Estado en las sentencias del 13 de marzo de 2003 y 4 de agosto de 2010.
Expuso que, según el criterio allí desarrollado, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, tienen derecho a que se liquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por consiguiente, y con observancia del precedente fijado por el Máximo Tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ordenó liquidar la pensión del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2005, a saber, sueldo básico, doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, alimentación y transporte, factores respecto de los cuales dispuso que la UGPP efectuara los correspondientes descuentos en la proporción prevista por la ley, siempre que no hubieran sido objeto de cotización alguna.
Seguidamente, excluyó los viáticos percibidos en el 2005 por el pensionado durante 72 días, bajo el argumento de que este emolumento solo podrá tenerse en cuenta cuando se haya devengado por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios, de conformidad con lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Finalmente, indicó que las mesadas debían reconocerse a partir del 18 de julio de 2008 por prescripción trienal.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Explicó que los actos objeto de nulidad fueron proferidos conforme lo dispone la ley. Sostuvo que, si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y, por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, tiempo de servicio y monto, lo cierto es que ello no acoge el IBL.
De igual manera, señaló que respeta la tesis desarrollada por el Consejo de Estado sobre la forma en que habrá de calcularse el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, sin embargo, estimó que aquella no resulta vinculante para los jueces, quienes están sometidos al imperio de la ley y no a la jurisprudencia, pues en según lo dispone el artículo 230 de la Constitución, esta solo constituye un criterio auxiliar.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, profirió sentencia el 28 de noviembre de 2013, mediante la cual modificó el numeral tercero de la sentencia emitida por el a quo, para en su lugar, ordenar se reliquide la pensión del demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, del 1 de enero al 30 de diciembre de 2005, con inclusión del sueldo básico, doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, auxilios de transporte y alimentación. Con exclusión del sueldo de vacaciones.
En lo demás confirmó la decisión. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes. Explicó que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, dentro del cual se determina que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación de las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tengan 35 o más años de edad para las mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.
De igual manera, señaló que el Consejo de Estado en sentencias del 18 de febrero de 2010, 4 de agosto de 2010, 17 de marzo de 2011, 23 de febrero de 2012 y 23 de agosto de 2012, en desarrollo de los principios de inescindibilidad, favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formalidades, sostuvo que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, en razón a que las Leyes 33 y 62 de 1985 no traen un listado taxativo de aquellos, circunstancia que no impide la inclusión de otros que el empleado hubiere recibido de forma habitual, periódica y como contraprestación de su labor.
De conformidad con lo anterior, y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, consideró acertada la decisión adoptada por el a quo, en cuanto a declarar la nulidad del acto acusado y, ordenar la liquidación de la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, a saber del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005, con inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, auxilios de alimentación y transporte.
No obstante, en relación con el factor denominado sueldo de vacaciones, estimó que este debía ser excluido dado que no constituye salario ni prestación, sino que corresponde a un descanso remunerado del trabajador. LA ACCIÓN DE REVISIÓN La UGPP presentó acción de revisión de la providencia que ordenó el pago de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: «Revocar» la sentencia del 24 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería, modificada parcialmente el 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso ordinario instaurado por Nonato Manuel Amaris Cantillo en contra de la extinta CAJANAL EICE, bajo el radicado: 230013333003201200305.
Declarar que el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo no es acreedor de un derecho adquirido, en cuanto a la liquidación de su pensión. Ordenar que la pensión del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional.
A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005, así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.
Bajo esa misma línea argumentativa, expuso que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 45 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.
No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. Así mismo, aseguró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues ordena incluir valores que no corresponden a los enlistados en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, e igualmente, aumenta en un 24% la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.
Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $1.477.506 cuando debía equivaler a $1.127.489, con lo cual se genera una diferencia de $350.016. En su criterio, tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese mismo sentido, expuso que teniendo en consideración la edad del pensionado y las 202 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $84.525.695.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El señor Nonato Manuel Amaris Cantillo no contestó la acción de revisión, tal como se observa en el informe secretarial del 21 de febrero de 2020 y en el auto del 29 de julio de 2020. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia..
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, que señala: «[…]
ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […]» Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dispone: «Las providencias judiciales que en cualquier hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. […]» (Se subraya) Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería el 24 de julio de 2013.
Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, del 28 de noviembre de 2013, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, se asumirá el conocimiento por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA.
Legitimación de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección. Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, quedó ejecutoriada el 22 de enero de 2014. Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 28 de noviembre de 2018, se concluye que aquella se encuentra en tiempo.
Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones.
Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira.
De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde.
Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 3) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985; 4) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y 5) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para la acción de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia. Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.
Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]». Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer, debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán las normas pensionales contenidas en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de las causales de revisión invocadas en el caso concreto.
El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 El artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.
El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.
Su objeto es el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.
Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» Ahora, como se analizará más adelante, es pertinente señalar que, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en estas condiciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976.
Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 así se refirió al tema: «la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley.
Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003.
En esta instancia no se discute que el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, nació el 31 de agosto de 1946 y laboró para el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 4 de noviembre de 1974 hasta el 30 de diciembre de 2005. El último cargo que ocupó fue el de oficial de Catastro, código 4170, grado 07.
En consecuencia, para el 1 de abril de 1994, tenía la edad de 47 años y, 19 años, 4 meses y 28 días de servicio. Ello quiere decir que adquirió el estatus de pensionado el 31 de agosto de 2001, cuando cumplió la edad de 55 años y más de 20 de trabajo en la mencionada entidad. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, certificó que el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, de enero a diciembre de 2005: Asignación básica Bonificación (por servicios) Prima de servicios Prima de diciembre Prima de vacaciones Vacaciones Viáticos Alimentación Transporte Por medio de la Resolución 15044 del 29 de julio de 2004, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció una pensión de vejez al señor Nonato Manuel Amaris Cantillo, a partir del 1 de enero de 2004.
La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 9 meses de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica y bonificación por servicios prestados.
El estatus jurídico lo adquirió el 31 de agosto de 2001. A través de Resolución 49090 del 21 de septiembre de 2006, CAJANAL EICE reliquidó la pensión a partir del 1 de enero de 2006. La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio percibido los últimos 10 años, a saber, entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2005, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron los mismos descritos en el acto administrativo anterior. Mediante escrito radicado el 18 de julio de 2011 ante CAJANAL EICE en Liquidación, el pensionado solicitó reliquidar la pensión de vejez con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.
Sin embargo, a través de la Resolución UGM 039960 del 26 de marzo de 2012 la entidad consideró que la prestación debe liquidarse conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, comoquiera que el IBL no fue objeto de transición. Así pues, para la liquidación tuvo en cuenta los últimos 7 años y 5 meses de servicio, esto es, entre el 1 de agosto de 1998 y el 30 de diciembre de 2005, en cuanto a los factores, mantuvo los incluidos inicialmente.
El Juzgado Tercero Administrativo de Montería, en sentencia del 24 de julio de 2013, le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reliquidar la pensión del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo en los siguientes términos: «[…]
PRIMERO. Negar la nulidad de la Resolución No. 49090 de 21 de abril de 2006, mediante la cual Cajanal EICE reliquidó la pensión del demandante sin incluir los viáticos en dicha liquidación. De conformidad con lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO. Declarar infundadas las excepciones de Legalidad de los Actos Acusado (sic) e Inexistencia de la Obligación, propuestas por el apoderado de Cajanal EICE en Liquidación.
TERCERO. Declarar de manera oficiosa, parcialmente probada la excepción de prescripción del pago del reajuste de las mesadas pensionales, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO. Declarar la nulidad de la Resolución No. 039960 de 26 de marzo de 2012, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, negó una solicitud de reliquidación pensional reclamada por el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo. En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho: TERCERO ORDÉNASE a la […] UGPP, reliquide la pensión de jubilación del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo, sobre la base del 75% del promedio del salario devengado por él durante el último año de servicios que va desde el 01 de enero de 2005 al 30 de diciembre del mismo año, teniendo en cuenta los factores salariales: Sueldo Básico, doceavas partes de la Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Diciembre, Prima de Vacaciones, Sueldo de Vacaciones, Alimentación y Transporte.
Sobre los factores salariales cuya inclusión aquí se ordena, la UGPP efectuará los descuentos en la proporción establecida en la Ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización alguna.
CUARTO. Condenar a la […] UGPP a pagar […] las diferencias resultantes de las mesadas pensionales causadas desde el 18 de julio de 2008, hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia por concepto de la reliquidación aquí ordenada, en aplicación a la prescripción trienal de las mesadas pensionales […]» (Ortografía, resaltados, negrillas y gramática del texto original) El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, a través de sentencia del 28 de noviembre de 2013, modificó el numeral tercero de la decisión emitida por el a quo, para en su lugar, excluir de la liquidación pensional el sueldo de vacaciones.
Confirmó en lo demás, bajo los siguientes argumentos: «[…] no es objeto de discusión y además está probado en el plenario que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso segundo […] toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma para los servidores públicos del orden nacional (como el actor al laborar en el IGAC), el 1º de abril de 1994, este tenía más de 40 años y más de 15 años de servicios, en consecuencia, su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior a dicha ley, que para el caso de los empleados públicos es la Ley 33 de 1985. […] De acuerdo con la jurisprudencia en cita (posición reiterada en sentencia del 23 de agosto de 2012) no es admisible liquidar el ingreso base de liquidación -IBL de las personas beneficiarias con el régimen de transición de acuerdo con el inciso 3º artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues por un lado, se desnaturaliza la naturaleza propia del régimen de transición, y por el otro, se afecta el monto de la pensión de los beneficiarios de dicho régimen, vulnerándose de contera, el principio de inescindibilidad de la ley. […] En consecuencia, carece de asidero lo dicho en los actos administrativos que le concedieron la pensión de jubilación al actor, toda vez que debió aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 para efectos de su reconocimiento pensional, es decir, que aparte de la edad, tiempo de servicios y monto, también se debe calcular el IBL acorde con lo dicho por esta Ley, es decir, calcularlo tomando como promedio lo devengado durante el último año de servicios.
Por otra parte, en lo relacionado con los factores salariales que se tomaron en cuenta para efectos de calcular la pensión, se observa que los actos demandados tomaron como base los factores estipulados en el Decreto 1158 de 1994 – reglamentario de la Ley 100 de 1993, situación que a juicio de la Sala tampoco es acorde con lo ya decantado, pues se están aplicando normas del sistema general de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición, así dijo el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de febrero de 2012 ya citada: Tampoco resultan aplicables al actor los factores prestacionales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el monto de su pensión pues esta Corporación en oportunidades anteriores ha reprochado la aplicación indebida de las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, para aquellos casos como el del demandante quien está cobijado por el régimen de transición previsto en su artículo 36 ibidem.
En este orden de ideas y siguiendo el hilo conductor del fallo, se tiene entonces que para el caso del actor, los factores salariales para efectos de computar su pensión, son los establecidos en la Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, norma que fue modificada por la Ley 62 de 1985 artículo 1º […] Según esta norma la liquidación para los aportes de la pensión de jubilación estará constituida por asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extra, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o día de descanso.
Ahora bien, en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, se concluyó que la lista de los factores salariales incluida en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, no es taxativa, ya que se debe incluir otros factores que constituya salario, puesto que una interpretación taxativa de la norma vulnera los principios de progresividad igualdad y principio de primacía de la realidad sobre las formalidades […] Esta posición del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Administrativa fue reiterada en la sentencia de fecha 17 de marzo de 2011 […] En este orden de ideas, de la jurisprudencia citada se concluye que la lista de factores salariales establecida en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, no es taxativa, puesto que deben incluirse todos los factores salariales que recibió la persona durante el último año de servicios, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros. […] Por lo analizado en la precedencia en el caso sí procede la reliquidación de la pensión otorgada al actor, ya que se le deben incluir además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, también la prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, auxilios de alimentación y transporte.
Es preciso señalar que respecto de aquellos conceptos que se reconocen y se pagan anualmente como las primas de servicios, de diciembre y de vacaciones, entre otros, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava de cada uno de ellos. […] Por lo ya decantado esta Sala no declarará prospero el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada pues se ajusta a derecho la reliquidación [de] la pensión del actor sobre todos los factores salariales devengados el último año de servicios, no obstante MODIFICARÁ de la decisión del A-Quo de incluir como factor salarial para liquidar la pensión el sueldo de vacaciones pues sobre el tema ha dicho el Consejo de Estado que éste no constituye factor salarial para efectos pensionales: “Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones pues no constituye salario ni prestación sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlos para fines pensionales.
En efecto esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación […]» (Ortografía, subrayado, negrillas y gramática del texto original) Análisis de la Subsección La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión del aquí demandado, debió tenerse en cuenta el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, que consideró desconocido por la sentencia objeto de revisión. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento.
De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.
Ahora, en cuanto a las providencias enunciadas en el escrito introductorio como desconocidas, se advierte que solamente las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, se habían emitido para la época en que fue proferida la sentencia cuestionada y, por lo tanto, se analizará su contenido de cara con el sub examine. En relación con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, se advierte que fueron dictadas con posterioridad a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, por esa razón de manera alguna podía ser exigible a este que atendiera o que expusiera la carga argumentativa tendiente a sustentar su apartamiento del criterio en ellas adoptado.
Pues bien, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en esta se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.
En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar, en primer lugar, que en aquella oportunidad la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados a aquel; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.
Lo anterior difiere de la normativa que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicho régimen especial. Con todo, aunque se admitiera la generalidad inequívoca de la regla contenida en la mencionada providencia, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la posición asumida por el Consejo de Estado.
Denótese que los jueces de instancia observaron la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que, en su criterio, esta se acompasaba en mayor medida a los principios de inescindibilidad, favorabilidad, progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, en la interpretación de las fuentes formales del derecho.
En esas condiciones, optaron por atender dicha posición en aplicación de los postulados constitucionales. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que la tesis acogida tanto en primera como en segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado.
Aquella posición partió de una interpretación según la cual la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que era plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión de ordenar que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, auxilios de alimentación y transporte, los cuales se demostró que devengó durante su último año de servicio en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi según la certificación expedida por el director de la misma entidad el 5 de abril de 2011, con exclusión de las vacaciones, dado que este último emolumento no constituye salario ni prestación sino que corresponde a un descanso remunerado del trabajador.
En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Nonato Manuel Amaris Cantillo era beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público.
Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 40 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor y haber prestado más de 20 años de servicio público. Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados en el último año de labor.
Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de liquidación de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».
Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica.
Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión. Ciertamente, la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.
De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se configura la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundada la acción de revisión interpuesta. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Nonato Manuel Amaris Cantillo atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, asignación básica, doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones y auxilios de transporte y alimentación. Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, el 28 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario instaurado por Nonato Manuel Amaris Cantillo contra la extinta CAJANAL EICE, bajo el radicado: 230013333003201200305.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público.
También se constituye en un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por lo anterior, la Subsección se abstendrá de condenar en costas en el caso analizado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP contra Nonato Manuel Amaris Cantillo, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, el 28 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario instaurado por Nonato Manuel Amaris Cantillo contra la extinta CAJANAL EICE, bajo el radicado: 230013333003201200305.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente