1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 76001-23-31-000-2006-03284-01 (58623) Actor: GESTIÓN EFICIENTE COOPERATIVA LIMITADA –GESCOP LTDA.– Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – aclaración de voto a la sentencia de 31 de marzo de 2023 – Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Temas: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Requisitos de la causal de nulidad absoluta del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993 y su diferenciación con la del objeto ilícito.

Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 31 de marzo de 2023, la cual, con base en sus propias consideraciones, confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que había declarado de oficio la nulidad del convenio interadministrativo, por considerar que se celebró contra expresa prohibición legal, desviación de poder y adolece de objeto y causa ilícitos.

Si bien comparto la decisión de fondo adoptada por la Sala, en el sentido de que procedía confirmar la declaratoria, de oficio, de la nulidad absoluta del “convenio” interadministrativo suscrito entre las partes del proceso, disiento de la causal del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993 que en esa decisión se dio por configurada y que se fundamentó, esencialmente, en que, a diferencia de la causal de objeto ilícito, la prohibición que el artículo 6 de la Ley 79 de 1988, consistente en que ninguna cooperativa tiene permitido desarrollar actividades distintas a las enumeradas en sus estatutos, satisface los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia, en los siguientes términos: 2 Radicación: 76001-23-31-000-2006-03284-01 (58623) Actor: GESCOP LTDA. Demandado Municipio de Palmira Referencia: Controversias contractuales – aclaración de voto “En suma, el Consejo de Estado ha señalado que para la configuración de esta causal se exigen dos presupuestos, i) la violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales, legales o con fuerza de ley; y, ii) que la prohibición sea expresa y explícita. 99.

En esta línea, la Sala encuentra acreditados los anteriores supuestos bajo el sub examine: (i) la existencia de un mandato de prohibición establecido en el artículo 6 de la Ley 79 de 1988 que dispone ‘[a] ninguna cooperativa le será permitido (…) Desarrollar actividades distintas a las enumeradas en sus estatutos’; y (ii) se trata de una prohibición expresa y explícita que se aplica a cualquier forma, incluido el contrato estatal, en que las asociaciones cooperativas pretendan desarrollar actividades ajenas a sus estatutos; lo que conduce a la tipificación de la citada causal 2° del art. 44 de la Ley 80, como configuradora del vicio de nulidad y así será declarado”.

De los requisitos que la jurisprudencia ha delimitado frente a la causal del artículo 44.2 de la Ley 80/93 y que la sentencia menciona, me parece que la tendencia se ha centrado en prohijar prohibiciones vinculadas a tipos contractuales (bien por prohibiciones vinculadas a la celebración de contratos nominados o a requisitos establecidos para estos), porque de no ser así, la brecha entre aquella y la causal del objeto ilícito termina por difuminarse.

En ese sentido, en orden a darle efecto útil a la causal del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993 y así evitar que esta se difumine en la causal del objeto ilícito, aquella debe ser de interpretación restringida en sus supuestos, para no generar ninguna confusión, de forma tal que, en el caso del artículo 6 de la Ley 79 de 1988, observo que el legislador desarrolló una prohibición general erigida en función del objeto de las cooperativas, que puede materializarse en un sinnúmero de contratos cuya extensión dependerá del mayor o menor alcance de dicho objeto, no de algún(os) tipo(s) contractual(es) específico(s) o de sus requisitos, razón por cual no se darían los supuestos de especificidad de la causal del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, pero sí la del objeto ilícito.

En cuanto a las restituciones mutuas derivadas de la causal de objeto ilícito, me parece que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, desde la sentencia de 24 de noviembre de 2004, es claro que "el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 no conlleva 'derogatoria' alguna de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico.

No 3 Radicación: 76001-23-31-000-2006-03284-01 (58623) Actor: GESCOP LTDA. Demandado Municipio de Palmira Referencia: Controversias contractuales – aclaración de voto se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpretación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos"1. En ese sentido, la razón para que en el presente caso no proceda ninguna restitución, debería2 ser la aplicación del artículo 1525 del Código Civil3, en la medida en que, para efectos de fundamentar las restituciones que podrían derivarse de la nulidad absoluta del “convenio” objeto del proceso, no existiría forma de excusar el desconocimiento de GESCOP LTDA. de los límites de su propio objeto, los cuales erigen precisamente la configuración de la causal del objeto ilícito fundada en la contravención del artículo 6 de la Ley 79 de 1988.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 31 de marzo de 2023. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 1 Sección Tercera. Sentencia de 24 de noviembre de 2004 [Exp. 11001-03-26-000-2003-0055- 01(25560)]. MP. Germán Rodríguez Villamizar. 2 De acuerdo con la sentencia aprobada en Sala, “(…) examinados los documentos arriba mencionados, la Sala no encuentra mérito para reconocer restituciones mutuas, puesto que a través de éstos (i) no se acreditó, efectivamente, el valor de la construcción de las instalaciones de la Secretaría de Tránsito, por cuanto sólo se aportaron menciones sobre disconformidades en su valor, pero sin allegar los medios probatorios que constaten el valor de las obras ejecutadas;

(ii) no se halló certidumbre sobre el valor de las liquidaciones enunciadas o el soporte de las mismas, (iii) los comprobantes de pago relacionados no son claros en ilustrar los gastos o costos que cubrían, y (iv) el pago del personal -soportado en las facturas de Listos S.A.- constituía, de una parte, una obligación que la cooperativa contrajo y, de otra, un riesgo que asumió -en la medida que adquirió los riesgos de ‘éxito del negocio y retorno de su inversión’ - por lo que es claro que su pago tenía una relación directa con el alcance del objeto del convenio -evidenciado en los ingresos a recibir-. 111.

Por consiguiente, pese a advertir la existencia de gastos propios del contratista, en la realización de la obra y prestación de los servicios durante el plazo en que ello aconteció, lo cierto es que no se probó el valor de éstos ni los ingresos que debía recibir GESCOP por su labor y, además, los aludidos comprobantes de pago tampoco demostraron su relación con la ejecución del convenio, razones por las cuales, se itera, no hay lugar a declarar compensación alguna en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993”. 3 “Artículo 1525.

Acción de repetición por objeto o causa ilícita. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.