CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Asunto: Resuelve apelación de auto TESIS: NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS PARA DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS POR MEDIO DE LOS CUALES LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO IMPUSO UNA SANCIÓN, POR INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES.

AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 26 de junio de 2023, proferido por la Sección Primera -Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos por medio de los cuales la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO impuso una sanción pecuniaria a la sociedad SOLOVIVE S.A.S. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES La sociedad SOLOVIVE S.A.S., actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de las resoluciones núms. 34277 de 2 de junio de 2021, “Por la cual se decide una actuación administrativa”; 17327 de 31 de marzo de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación”; y 37935 de 16 de junio de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO3.

I.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Con la demanda, la parte actora solicitó medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 29 y 333 de la Constitución 2 En adelante, CPACA. 3 En adelante, la Superintendencia o la SIC. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política y vulneración del “principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas”.

Adujo que el 8 de mayo de 2018, la SIC recibió de parte de la Procuraduría General de la Nación una queja anónima en la cual se referenciaban diferentes compañías y portales web, entre ellos, portal Kredicity, administrado por SOLOVIVE, por posibles infracciones a los derechos de los consumidores. Indicó que a través de la Resolución núm. 34277 de 2 de junio de 2021, la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor encontró probada la imputación formulada en la Resolución de Apertura e impuso una sanción pecuniaria a SOLOVIVE S.A.S. por la suma de $145.364.160, equivalente a 160 salarios mínimos mensuales legales vigentes y a 4.003,639969152804 UVT.

En la misma resolución se dispuso que en un término máximo de seis (6) meses la sancionada debía devolver los intereses cobrados en exceso a todos y cada uno de sus usuarios. Aseguró que por medio de la Resolución núm. 17327 de 31 de marzo de 2022, la SIC resolvió el recurso de reposición presentado por SOLOVIVE y modificó el valor de la multa en $90.852.600, 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalentes a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y a 2390,6 UVT.

Posteriormente, por medio de la Resolución núm. 37935 de 16 de junio de 2022, la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión de la Dirección. Manifestó que los actos acusados están viciados de nulidad por cuanto incurren en una indebida valoración probatoria, al no valorar íntegramente las pruebas que fueron allegadas por SOLOVIVE en el marco de la investigación administrativa adelantada en su contra y en sus posteriores acreditaciones de cumplimiento.

Arguyó que la SIC omitió valorar de forma íntegra todo el material probatorio allegado en la actuación administrativa, con el fin de demostrar que el cumplimiento de las órdenes en los términos planteados por la autoridad resultaba imposible so pena de llevar a la sociedad a la liquidación inmediata. Estimó que las resoluciones demandadas desconocieron el principio de proporcionalidad de las sanciones en materia administrativa, dado que la SIC no motivó en ninguna de las resoluciones cuestionadas las razones que la llevaron a fijar un plazo de seis (6) meses para el 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de las órdenes, plazo que no resulta proporcional de cara a las características y condiciones de la sociedad.

Argumentó que las órdenes impartidas por la Superintendencia abarcan un lapso que excede el “período temporal investigado”, debido a que la Resolución núm. 34277 de 2021, de una parte, señaló que la investigación versaba exclusivamente sobre 5 contratos de crédito que fueron celebrados con diversos consumidores entre el 16 de mayo y el 28 de mayo de 2018; pero, de otra, ordenó devolver los intereses cobrados en exceso “a todos y cada uno de los usuarios con los que hubiese celebrado contratos de crédito”, es decir, hasta el 2 de junio de 2021.

Anotó que la presente solicitud de medida cautelar de urgencia es la única herramienta con la que cuenta para evitar la liquidación inmediata e irreversible de la sociedad, pues si no se suspenden de forma provisional los efectos de las resoluciones acusadas, la sociedad incurrirá de forma irreversible en una causal de liquidación forzosa, generándose la pérdida inmediata de los puestos de trabajo directos e indirectos que genera en Colombia. 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para sustentar lo anterior, se refirió al dictamen pericial realizado por el perito Jaime Agudelo Agudelo, en el cual explicó que la ejecución de los actos acusados implicaría la “liquidación inmediata de la sociedad por imposibilidad de cumplimiento de las sanciones impuestas y de seguir desarrollando su objeto social (…), pues si se tomara como referencia el valor de patrimonio a corte del año 2021, dicho concepto equivalía a un total de $14.910.116 COP, se estaría ante una situación ante la cual solo la segunda multa de $3.182.973.279 equivale a 213 veces el valor del patrimonio”.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia de 26 de junio de 20234, denegó la medida cautelar solicitada. Adujo el a quo que la parte actora no cumplió con la carga de comparar los actos administrativos demandados con las normas que se estimaban vulneradas, pues se limitó a narrar los hechos que fundamentan la demanda, sin señalar cuáles son los argumentos de hecho y de derecho que debía analizar el juez para concluir que efectivamente era más gravoso negar la medida que concederla, o 4 Expediente digital, índice 2. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que existiera peligro que al no otorgarse la medida se causara un perjuicio irremediable, o que los efectos de la sentencia se hicieran nugatorios.

Anotó que los argumentos que se expusieron en la solicitud de la medida no evidencian el perjuicio alegado, aunado a que el restablecimiento de los perjuicios causados a la actora es objeto de estudio una vez se adopta la decisión frente a la legalidad de los actos administrativos acusados. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora impugnó la decisión y adujo que no le asiste razón al Tribunal al señalar que la solicitud de la medida carece de sustentación, habida consideración que en ella se invocaron como vulnerados los artículos 29 y 333 de la Constitución Política y se presentaron los argumentos concretos por los cuales las referidas disposiciones fueron desconocidas por la SIC.

Sostuvo que el artículo 29 de la Constitución fue vulnerado debido a que las resoluciones censuradas se expidieron con desconocimiento del principio de proporcionalidad, falta de motivación absoluta y a 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partir de una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso administrativo.

Que, asimismo, el artículo 333 Superior fue desconocido debido a que la Superintendencia no evaluó la proporcionalidad y la idoneidad de las órdenes previstas en los actos acusados, con lo cual afectó la estructura y la situación financiera de la empresa. Agregó que: “[…] La SIC, por medio de la multa y las órdenes previstas en las Resoluciones, vulneró el derecho al debido proceso de SOLOVIVE, toda vez que desconoció el principio de proporcionalidad, dio lugar a una falta de motivación absoluta y valoró indebidamente las pruebas allegadas a lo largo del proceso.

A su vez, las Resoluciones no evaluaron las consecuencias que estas órdenes le podrían generar a la Compañía, ya que como demostró el dictamen pericial allegado con la solicitud, las sanciones ocasionarían su liquidación, lo que le impediría seguir desarrollando su objeto social. (…) De esta manera, queda comprobado que SOLOVIVE sí cumplió con el requisito previsto por el artículo 231 del CPACA, toda vez que confrontó las Resoluciones (cuya suspensión provisional se solicita) con las normas que fueron vulneradas por la SIC al proferirlas, como lo son el artículo 29 de la Constitución, el artículo 3 del CPACA y el artículo 333 de la Constitución. Asimismo, SOLOVIVE aportó las pruebas que acreditaron la vulneración de las normas superiores, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal al expedir el auto recurrido.

Por esta razón, la posición esgrimida por el Tribunal debe ser corregida, ya que es absolutamente claro que sí se efectuó una confrontación entre los actos administrativos atacados y las normas superiores infringidas, lo cual desvirtúa las consideraciones del auto recurrido que derivaron en la negación de la medida cautelar de suspensión provisional. […]”. 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al perjuicio ocasionado con los actos acusados, reiteró que de no decretarse la medida cautelar de suspensión provisional SOLOVIVE tendría que asumir el pago de una sanción que conlleva su liquidación, según se explicó en el dictamen pericial allegado junto con la solicitud, aunado a que “el pago de la multa ha provocado que la sociedad no pueda acceder al financiamiento con la banca, ya que las entidades financieras tradicionales han removido los cupos de crédito de la compañía”.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO Durante el traslado del recurso interpuesto por la parte actora, la demandada no efectuó pronunciamiento5. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20216, el recurso de 5 Ver expediente digital, auto de 1° de septiembre de 2023 que concede el recurso de apelación. 6 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. 2. Problema jurídico En el proveído recurrido, el Tribunal arguyó que no se acreditaron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, por cuanto la parte actora (i) no señaló los argumentos de hecho y de derecho que se debían analizar para concluir que era más gravoso continuar con los efectos del acto demandado y no esperar a proferir sentencia; y (ii) no demostró que existe peligro para la efectividad de la sentencia o que los efectos de la misma pueden ser nugatorios, en caso de no concederse la medida.

La parte actora, en su recurso de apelación, sostuvo que se acreditó que los actos acusados vulneran los artículos 29 y 333 de la 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución Política, lo que demuestra la apariencia de buen derecho de la medida; y, asimismo, se acredita el perjuicio de mora, en tanto que el cumplimiento de las órdenes previstas en las resoluciones demandadas implicaría la liquidación inmediata de la sociedad.

Para resolver lo planteado, la Sala se referirá a: (i) la medida de suspensión provisional de los actos administrativos; (ii) las cargas procesales para decretar medidas cautelares; y (iii) el caso concreto. 3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA7 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. 7 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 Esta Corporación9 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 13 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos10: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).11 3.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 11 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 14 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se 15 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la 16 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202012, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 4.

Cargas procesales para decretar medidas cautelares Como se indicó al comienzo de estas consideraciones, el artículo 231 del CPACA señala las cargas procesales que limitan la facultad del juez administrativo al momento de decretar medidas cautelares y supeditan el análisis de legalidad a: i) las normas invocadas como violadas; ii) los argumentos de confrontación con el acto acusado; y iii) las pruebas allegadas con la solicitud.

Ahora, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección13, es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones 12 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 19 de noviembre de 2021, número único de radicación: 05001-23-33-000-2020-00754-01.

C.p ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 17 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda. 5.

Caso concreto 5.1. Los actos acusados Son las resoluciones núms. 34277 de 2 de junio de 2021, “Por la cual se decide una actuación administrativa”; 17327 de 31 de marzo de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación”; y 37935 de 16 de junio de 202214, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO15.

La resolución principal, resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER una multa a SOLOVIVE S.A.S identificada con NIT 900.924.562- 8, por la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($145.364.160), equivalentes a CIENTO 14 Por medio de la cual la SIC emitió algunas aclaraciones respecto de la Resolución 34277 de 2021. 15 En adelante, la Superintendencia o la SIC. 18 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SESENTA (160) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que corresponden a 4.003,639969152804 UVT, a la fecha de la presente resolución.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá efectuarse utilizando la forma universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente N°062- 87028-2, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, Código Rentístico N°03, NIT. 800.176.089-2, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución, pago que debe acreditarse en la ventanilla de la Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria.

Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a SOLOVIVE S.A.S identificada con NIT 900.924.562-8, conforme con lo enunciado en el numeral 14.2. del considerando décimo cuarto de la presente resolución, lo siguiente: 2.1. DEVOLVER los intereses cobrados en exceso, teniendo como punto de referencia el interés máximo legal fijado para el periodo de la celebración del contrato, a todos y cada uno de los usuarios con los que SOLOVIVE S.A.S identificada con NIT 900.924.562-8, hubiese celebrado contratos de crédito, suscritos desde el 16 de mayo de 2018 a la fecha.

Todo lo anterior, teniendo en cuenta el estudio realizado en la presente resolución. El cumplimiento de la orden antes mencionada, deberá ser acreditado por la investigada en el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo. Para velar por el efectivo cumplimiento de las órdenes anunciadas, la investigada deberá diligenciar en su integridad, el formato denominado “REGISTRO DE DEVOLUCIÓN DE DINERO A LOS USUARIOS”, el cual no podrá ser modificado o alterado, deberá estar debidamente certificado por contador público y/o revisor fiscal, y entregado en formato Excel (.xls).

El formato que debe diligenciar es el siguiente: (…) 2.2. ACREDITAR ante esta Dirección, la entrega a cada uno de los usuarios de la suma de dinero cobrado en exceso por concepto de intereses, teniendo en cuenta el máximo legal durante el préstamo otorgado. En todo caso, la suma que será devuelta a cada usuario debe corresponder con la casilla 19 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co titulada ‘VALOR A DEVOLVER AL CONSUMIDOR’ del ‘REGISTRO DE DEVOLUCIÓN DE DINERO A LOS USUARIOS’.

La información que aporte la investigada se tendrá en cuenta únicamente para los fines de la presente investigación, y los datos personales en ella contenidos serán custodiados por esta Dirección, de conformidad con lo establecido en la Ley 1581 de 2012, norma que regula la materia. 2.3. CONTACTAR directamente a cada uno de los clientes, dejando debida constancia de ello y PUBLICAR de manera visible, clara y legible en: i) su página web; ii) redes sociales de llegarlas a tener, y iii) sus oficinas físicas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, el siguiente aviso: ‘AVISO IMPORTANTE: La Superintendencia de Industria y Comercio estableció que SOLOVIVE S.A.S identificada con NIT 900.924.562-8, cobra a sus clientes intereses que constituyen usura.

En consecuencia, SOLOVIVE S.A.S identificada con NIT 900.924.562-8, deberá devolver los intereses cobrados en exceso a todos y cada uno de sus usuarios. Los clientes que hayan suscrito contratos para la adquisición de créditos de consumo con esta compañía deberán contactarse con SOLOVIVE S.A.S. para recibir instrucciones sobre lo ordenado por la Superintendencia de Industria y Comercio.’” Para acreditar el cumplimiento de la anterior orden administrativa, es decir, la publicación del aviso, deberá allegar a esta Dirección dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este acto administrativo los medios probatorios idóneos que acrediten la publicación del citado aviso de manera visible, clara y legible, en: i) su página web; ii) sus redes sociales; y iii) sus oficinas físicas, lo cual debe hacer dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución. 2.4.

ALLEGAR dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, un listado certificado por contador público yo revisor fiscal (diligenciado y entregado en formato Excel.xls) de todos y cada uno de los créditos suscritos mediante las solicitudes de crédito, suscritos desde el 16 de mayo de 2018 y hasta la fecha de expedición del presente acto administrativo, indicando: (…) 2.5.

ALLEGAR dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, un cronograma en 20 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co donde se especifiquen las gestiones que desarrollará mensualmente la investigada, gestiones que no podrán exceder de los seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo otorgados, para dar cumplimiento de la orden 14.2. del presente acto administrativo. 2.6.

Conforme con lo anterior, y trascurridos diez (10) días hábiles de la entrega del cronograma, la investigada deberá allegar mensualmente el ‘REGISTRO DE DEVOLUCIÓN DE DINERO A LOS USUARIOS’, en donde se advierta el cumplimiento de todas y cada una de las gestiones previstas en el cronograma previamente establecido, advirtiéndole que en cualquier caso, el cumplimiento de las órdenes, no podrá exceder de los seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo otorgados para dar cumplimiento de la orden 14.2. del presente acto administrativo.

Por último se advierte que, en caso de incumplir lo anterior dentro de los términos antes señalados, se podrá iniciar en su contra un procedimiento administrativo sancionatorio por el incumplimiento de la orden administrativa y si es del caso, imponer las sanciones contempladas en el numeral 6 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, por permanecer en estado de rebeldía […]”.

Por su parte, las normas que se estiman infringidas son del siguiente tenor: Constitución Política “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a 21 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertirlas que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. 5.2. Los argumentos del recurso - «SOLOVIVE sí realizó una confrontación entre los actos administrativos demandados y la norma vulnerada» Al respecto, señala la recurrente que en la solicitud de la medida se explicaron suficientemente las razones por las cuales se estimaba que los actos acusados vulneran los artículos 29 y 333 de la Constitución Política, además de que se allegaron las pruebas que 22 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditaban el perjuicio alegado, y que no fueron debidamente valoradas por el Tribunal.

Lo primero que destaca la Sala es que en el recurso la sociedad actora explicó la vulneración de las normas invocadas, a través de la siguiente tabla: “[…] ACTOS DEMANDADOS NORMAS VULNERADAS CONFRONTACIÓN Resoluciones 34277 de 2021, 17327 y 37935 de 2022 Artículo 29 de la Constitución, el numeral 1 del artículo 3 del CPACA (derecho al debido proceso).

Las Resoluciones fueron expedidas por la SIC en desconocimiento del principio de proporcionalidad, con una falta de motivación absoluta y a partir de una indebida valoración de las pruebas allegadas por Solovive, vulnerando así el debido proceso que le asiste a Solovive. Artículo 333 de la Constitución referente a la libertad económica y a la libertad de empresa.

La SIC en ningún momento se detuvo a evaluar la proporcionalidad y la idoneidad de las órdenes previstas en las Resoluciones frente a una empresa con la estructura y situación financiera de Solovive. Si Solovive debe asumir el valor que le supone la sanción, quedaría ilíquida y no podría continuar desarrollando su objeto social, lo cual resultaría en su liquidación inmediata.

En virtud de que estas sanciones implican la destrucción de la Compañía, las 23 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resoluciones claramente generan una vulneración a la libertad económica y la libertad de empresa de Solovive. […]”.

La citada tabla no fue inicialmente incluida en el escrito de solicitud de la medida cautelar; sin embargo, la Sala advierte que la actora sí se refirió a los mencionados argumentos de confrontación, por lo cual se procede a examinarlos, a fin de determinar si se configura la alegada vulneración. En el expediente está acreditado que en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, asignadas por el Decreto 4886 de 2011, la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, conoció la queja presentada de forma anónima, la cual fue trasladada por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el radicado núm. 18-136822-0, en el que se informó la presunta vulneración de las normas de protección al consumidor por parte de SOLOVIVE S.A.S. 24 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consideración a la queja descrita y con el propósito de verificar el cumplimiento de las normas de protección al consumidor, la Superintendencia dio inicio a la correspondiente averiguación preliminar en la que se requirió, el día 22 de mayo de 2018, a SOLOVIVE S.A.S, mediante los oficios radicados con los números 18-136822-14 y 18-136822-15, para que suministrara la información y documentación allí consignada, la cual fue allegada mediante radicado núm. 18-136822-59.

En la etapa de averiguación preliminar, la SIC identificó que presuntamente la tasa de interés cobrada por la sociedad SOLOVIVE S.A.S., superaba la tasa de interés máxima legal vigente, establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Por lo anterior, la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de esa entidad, mediante la Resolución núm. 54745 de 15 de octubre de 2019, inició investigación administrativa contra SOLOVIVE S.A.S. y le formuló el cargo de “11.1.

Imputación fáctica No. 1: Presunta vulneración al literal c) del artículo 55 de la Ley 1480 de 2011.” Una vez agotada la etapa de descargos, la etapa probatoria y de los alegatos de conclusión, la Superintendencia, mediante la Resolución núm. 34277 de 2 de junio de 2021, impuso multa a 25 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SOLOVIVE S.A.S., por la suma de $145.364.160, equivalentes a CIENTO SESENTA (160) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por el incumplimiento del literal c) del artículo 55 de la Ley 1480 de 2011.

La sociedad SOLOVIVE S.A.S., interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la decisión de sanción. Mediante la Resolución núm. 17327 de 31 de marzo de 2022, se resolvió el recurso de reposición y se modificó la sanción impuesta a la investigada a la suma de $90.852.600. A través de la Resolución núm. 37935 de 16 de junio de 2022, se resolvió el recurso de apelación, el cual confirmó en todas sus partes la Resolución núm. 34277 de 2 de junio de 2021, en los términos en que fue modificada por la Resolución núm. 17327 de 31 de marzo de 2022.

Ahora, de la lectura de la resolución censurada que impuso la sanción, se destacan los siguientes asuntos que fueron abordados por la demandada: “[…] Resolución núm. 34277 de 2021 26 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.1.

Consideraciones previas Previo al estudio de fondo de los cargos endilgados, esta Dirección considera oportuno pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la investigada en su escrito de descargos y alegatos de conclusión radicados con los números 19-189059-8 del 18 de noviembre de 2019 y 19- 189059-20 del 18 de noviembre de 2020, los cuales se refieren a asuntos generales en torno a la industria Fintech, así como a una indebida imputación del único cargo, y a la ilegalidad de la simulación hecha por la Dirección sobre las tasas de interés aplicadas por Solovive a sus créditos, las cuales se agrupan en los siguientes puntos: i) Sobre la Industria Fintech y sobre Solovive como una de las principales empresas Fintech en Colombia, capítulo en el cual se reconocerá el valor de la industria “Fintech” en Colombia así como la labor que desempeñan cada una de las empresas al permitir el acceso al crédito a la población en general a fin de garantizar la inclusión financiera de personas con poco historial de crédito, de corta edad y sin importar su ubicación geográfica pero se enfatizará también en que dicha condición no obsta para que no se cumpla con la normatividad que regula el cobro de tasas de interés en los créditos fintech. ii) Indebida imputación del único cargo. iii) Ilegalidad de la simulación hecha por la Dirección sobre las tasas de interés aplicadas por Solovive a sus créditos (…) Por otro lado, la investigada también en sus argumentos trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional C- 165 de 2019 e indicó que la Entidad a la hora de decretar y practicar pruebas dentro del proceso solo puede acudir a los medios de prueba disponibles en la legislación procesal contenida tanto en el CPACA como en el Código General del Proceso, por cuanto es allí donde se encuentran los medios de prueba válidos de los que puede echar mano una investigación administrativa.

Frente al particular, resulta oportuno precisar que la presente actuación tuvo origen el 6 de junio de 2018, con el escrito radicado por la sociedad investigada a través del número 18- 136822-59, por lo que para ese momento aún no había sido emitida la sentencia C-165 de 2019 y, por ende, el numeral 4 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, no tenía un pronunciamiento constitucional ni estaba declarada la exequiblidad condicionada del mismo. 27 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante y sin perjuicio de ello, es importante señalar que dicho numeral, le ha permitido y le permite actualmente a esta Superintendencia poder practicar visitas de inspección, así como cualquier otra prueba consagrada en la ley, como por ejemplo, proferir requerimientos de información a los vigilados, obtener testimonios e informes con el fin de verificar hechos o circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones en materia de protección al consumidor, siempre “en el entendido de que las competencias (…) (i) deben ejercerse a la luz de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativa y de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso y (ii) no comprenden la realización de interceptaciones o registros ni otras actividades probatorias que, según la Constitución, se encuentra sometida a reserva judicial de conformidad con la Constitución” Así las cosas, este Despacho precisa que, los análisis económicos realizados por el Grupo de Supervisión Empresarial y Seguridad de Producto fueron producto de la información que la misma investigada allegó mediante el radicado N° 18-136822-59 (fls. 13 al 407), por lo que con base en los créditos aportados por ésta se analizaron los mismos atendiendo a las condiciones suscritas por los consumidores con la sociedad objeto de esta actuación y la Resolución N° 527 de 2018 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, que señaló el interés máximo legal para Mayo de 2018, en un valor de 2,25%, y una tasa máxima legal efectiva anual de 30,66%, y que por demás, gozan de presunción de legalidad.

(…) 13.2. Problema jurídico La Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, se encargará de determinar si la conducta desplegada por SOLOVIVE S.A.S. identificada con NIT. 900.924.562-8, configura o no una vulneración de las disposiciones sobre usura de las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuya competencia no hubiere sido asignada a otra autoridad administrativa, establecidas en el literal c) del artículo 55 de la Ley 1480 de 2011. 13.3.

Frente a la presunta vulneración de lo dispuesto en el literal c) del artículo 55 de la Ley 480 de 2011- Imputación fáctica única (…) En este orden de ideas, frente a la argumentación de la investigada que existe una indebida imputación debido a que 28 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la norma invocada como incumplida contiene una definición en vez de un mandato imperativo de cuyo incumplimiento la administración queda habilitada para imponer una sanción, es preciso poner de presente a la investigada, en primera medida, la norma que se imputó en la presente investigación, la cual se transcribe a continuación: “ARTÍCULO 55.

ESPECULACIÓN, EL ACAPARAMIENTO Y LA USURA. Para los fines de la presente ley, se entenderá: (…) c) Usura. Se considera usura recibir o cobrar, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios mediante sistemas de financiación o a plazos, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla.

La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá administrativamente de los casos en que quien incurra en usura sea una persona natural o jurídica cuya vigilancia sobre la actividad crediticia no haya sido asignada a una autoridad administrativa en particular.” Ahora bien, al analizar la norma antes mencionada, encuentra este Despacho que, si bien es cierto el primer inciso del literal c) constituye una definición de usura, también lo es que a renglón seguido, en el inciso segundo de la norma, se dispone la competencia de esta Superintendencia para investigar administrativamente a aquellas personas naturales o jurídicas cuya actividad crediticia no haya sido asignada a otra autoridad en particular, de manera que, SOLOVIVE S.A.S al no encontrarse sujeta a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, se encuentra sometida a control por esta Superintendencia y es así como el literal c) del artículo 55º de la Ley 1480 de 2011, no sólo trae una definición de usura, sino que en adición, trae la competencia para que esta Superintendencia asuma el conocimiento de las investigaciones en las cuales se incurra en la conducta tipificada como usura.

(…) Sobre el particular, este Despacho aclara que al revisar el documento radicado con el N° 18-136822- 68 del 6 de junio de 2019 por medio del cual se realiza la simulación de los créditos aportados por la investigada y contrario a lo señalado por Solovive, se encuentra que la tasa de interés cobrada por ella sí supera la tasa máxima legal puesto que la comparación no debe efectuarse respecto de la tasa expresada en términos de 29 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectiva anual, que corresponde al 30,66% sino que debe compararse con la tasa máxima nominal que se reporta en un 2,25% tal como aparece en la tabla antes citada; de modo que, al efectuar el contraste entre las tasas cobradas del 16,13% y del 27,31% se encuentra que estas superan la tasa de interés máxima nominal del 2,25%.

(…) 13.3.3. Análisis del caso concreto. Ahora, explicado el concepto de interés y aquellos rubros que constituyen intereses en el sub-numeral 13.3.1, esta Dirección procederá a analizar, uno a uno, los argumentos de la investigada respecto a los cobros por: i) servicios de administración de usuario y ii) uso del software de identificador virtual automatizado, para determinar cuáles de los anteriores cobros constituyen interés. Por último, se analizarán uno a uno los créditos otorgados a los consumidores, llamados DIANA MILENA PADILLA SÁNCHEZ, EMIRO JULIAN ROJAS BUELVAS, SANDRA MILENA TABORDA CUELLAR, HUGO ORLANDO CAMARGO y LILIANA PINILLA TORRES, para calcular si en dichos préstamos la investigada incurrió en cobros de intereses que superan el límite máximo establecido por la ley.

(…) En este orden de ideas, se procederá, a continuación, con el análisis de cada uno de los créditos objeto de imputación en el pliego de cargos, contrastando los argumentos esbozados por la investigada respecto de cada uno de ellos, en los siguientes términos: (…)

DÉCIMO CUARTO: SANCIÓN ADMINISTRATIVA Encontrándose demostrada la infracción por parte de SOLOVIVE S.A.S. identificada con NIT 900.924.562-8, a las disposiciones sobre usura en las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuya competencia no hubiere sido asignada a otra autoridad administrativa, establecidas en el literal c) del artículo 55 de la Ley 1480 de 2011n, se debe imponer una sanción pecuniaria en los términos del Estatuto del Consumidor […]”.

(Resaltado fuera del texto original). Por su parte, la Resolución 17327 de 2022, al resolver el recurso de reposición, mencionó: 30 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 5.3.6.

Consideraciones del Despacho frente a los argumentos esgrimidos por la sancionada, relacionados con que “La Dirección incurrió en una ilegalidad al invocar como prueba la “simulación” sobre las tasas de interés aplicadas por Solovive a sus créditos”. (…) 5.9. Acerca de la confiscatoriedad de la multa. SOLOVIVE S.A.S., aduce con fundamento en el artículo 34 de la Constitución Política que la sanción impuesta, a su juicio es confiscatoria y su consecuencia es la liquidación de la sociedad, por lo que solicita revocar la Resolución sancionatoria.

Al respecto, debe precisarse que "La confiscación se ha definido por la doctrina y la jurisprudencia como el apoderamiento arbitrario de todos los bienes de una persona por el Estado, sin compensación alguna y bajo la apariencia de una sanción, cuando en la realidad se trata de una represalia generalmente por parte de quienes detentan el poder.

La naturaleza vindicativa y política de esta figura hace que esté prohibida expresamente por la mayoría de las constituciones del mundo" De igual modo, es menester precisar que la sanción debe cumplir con una función disuasiva y preventiva, de manera que al momento de impartirse se tuvo en cuenta la capacidad económica del infractor y la necesidad de proteger el estado de vulnerabilidad de una de las partes intervinientes en el mercado, es decir de los consumidores.

En este punto, es de resaltar que lo que se busca con la sanción, además de disuadir al infractor para que evite seguir cometiendo las conductas contrarias a derecho y corregir tal conducta a fin de obtener un equilibrio, también atiende a un llamado al infractor a que comprenda que infringir las normas, le resulta mucho más gravoso que cumplirlas.

(…) De conformidad con la anterior disposición y teniendo en cuenta que la sanción impuesta mediante la Resolución No. 34277 del 2 de junio de 2021, no se encuentra ejecutoriada, su valor será reconsiderado, fijando como valor de la sanción la suma de NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS PESOS ($90.852.600), equivalentes a CIEN (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes - SMLMV, valor que con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT), equivale a la fecha a 2390,6 UVT5 […]” 31 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y la Resolución núm. 37935 de 16 de junio de 2022, que desató la apelación, indicó: “[…] Así las cosas, este Despacho concluye que los reparos en torno a los cálculos efectuados por el Grupo de trabajo de supervisión empresarial y seguridad de producto no tienen asidero legal en cuanto bajo cualquiera de las pruebas que plantea el recurrente se sobre pasa el límite de la tasa de usura, si se aplican correctamente como lo hizo dicha dependencia los cargos adicionales cobrados a los usuarios cuya calificación la Dirección atribuyó a intereses.

(…) Falsa motivación, los principios de proporcionalidad, discrecionalidad y no confiscatoriedad (…) Entre el sentido de la lectura de la resolución 34277 de 2021 se desprende con completa claridad que la imputación fáctica que fue objeto de investigación por parte de la Dirección fue plenamente descrita, desarrollada y abordada con suficiencia en el pliego de cargos y a su vez analizada en el acto sancionatorio, en el que además se incluyó la valoración probatoria correspondiente.

En suma, bajo el prisma de la sentencia transcrita, la decisión de la Administración en este caso es justificada en los hechos y las pruebas, así como se basó en el criterio de legalidad que queda plenamente constatado desde el inicio del proceso con la formulación del cargo de usura establecido, hasta su final bajo el análisis que en este acto se desarrolla […]”.

(Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, en una primera lectura de los actos acusados, para la Sala no se infiere la vulneración del derecho al debido proceso y a la libertad de empresa, bajo la argumentación que sustenta la petición de la medida cautelar, pues si bien la actora alegó que las resoluciones demandadas incurrieron en desconocimiento del principio de proporcionalidad, falta de motivación e indebida valoración, lo cierto es que tales argumentos fueron analizados por 32 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la autoridad demandada, sin que en esta etapa inicial del proceso se aleguen cuestiones diferentes que tengan la virtualidad de demostrar la violación de las normas superiores invocadas.

Por el contrario, en un primer análisis de la controversia, esta Sala estima, sin que ello implique prejuzgamiento, que las diferentes etapas adelantadas por la SUPERINTENDENCIA que culminaron con la expedición de los actos acusados se ajustaron a los postulados del debido proceso, en tanto se fundamentaron en las pruebas recaudadas en la actuación, así como aquellas aportadas por la investigada, que merecieron un análisis detallado de la controversia y, concretamente, de cada uno de los créditos objeto de estudio por especulación, acaparamiento y usura. - «SOLOVIVE S.A.S. sí probó la existencia de un perjuicio irremediable» Alega la recurrente que sí está demostrado que de no concederse la medida se generaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues “de verse forzada a cumplir las órdenes previstas en las Resoluciones, en los términos planteados por la SIC, eso derivaría en la liquidación inmediata e irreversible de 33 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SOLOVIVE, generando la pérdida inmediata de los puestos de trabajo directos e indirectos que esta genera”.

Frente a lo anotado por la recurrente, es preciso reiterar, como se indicó al comienzo de estas consideraciones, que la procedencia de la medida de suspensión provisional en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho exige, además de la violación del orden jurídico, que los actos acusados causen un perjuicio al demandante, a voces de lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA; sin embargo, en este caso no se acreditó el primer requisito para la prosperidad de la medida, esto es, la violación de las normas superiores invocadas, por lo que no hay lugar a analizar el periculum in mora o perjuicio de mora, como lo concluyó el Tribunal.

En definitiva, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, no emerge la violación alegada como fundamento de la solicitud de la medida cautelar, razón por la cual se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 34 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-01488-01 Actora: SOLOVIVE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el proveído impugnado. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.