w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 (1335-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: GLORIA ESTELA GÓMEZ TABARES Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra el auto del 1.º de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 412 del 24 de agosto de 2005, expedida por la Universidad de Antioquia.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Universidad de Antioquia, a través de apoderado, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la señora Gloria Estela Gómez Tabares, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 412 del 24 de agosto de 2005, en la que se le ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a restituir a la Universidad de Antioquia, las sumas pagadas con base en la resolución atacada desde el 9 de diciembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2021, que corresponden a la cifra de $251.435.182, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 • La señora Gloria Estela Gómez Tabares estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia desde el 11 de agosto de 1975, como empleada pública, hasta el 8 de diciembre de 2003, fecha en que le fue aceptada su renuncia. • Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la universidad afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hicieran falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente, le reconoció la prestación económica de vejez a la señora Gómez Tabares, mediante Resolución 08426 del 12 de mayo de 2005, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez de la señora Gloria Estela Gómez Tabares, a cargo del Seguro Social, ahora Colpensiones, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 484 (sic) por valor de $392.712.000, de los cuales le correspondió al ente universitario la suma de $307.067.000, que consignó a la entidad pensionadora. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1.º y 3.º, lo siguiente: «ARTÍCULO PRIMERO: Subrogase en la parte de la obligación Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el sistema le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.

(…)

ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.”» • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia a la demandada desde el 9 de diciembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2021, ascienden a la suma de $251.435.182. 2.

Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 412 del 24 de agosto de 2005, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es evidente la contradicción que presenta la Resolución Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que la resolución acusada contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentaría en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante auto del 1.º de septiembre de 2021, resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 412 del 24 de agosto de 2005, proferida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora Gloria Estela Gómez Tabares.

El a quo explicó en su providencia, que: • A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se atribuyeron a los empleadores obligaciones como la de afiliar a todos sus servidores a este sistema, con ciertas excepciones determinadas en la norma. • El Gobierno nacional expidió el Decreto 691 de 1994, a través del cual se incorporó al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral.

De igual manera, se estableció que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • De otro lado, el Decreto 692 de 1994, en su artículo 9.º, determinó que las afiliaciones al sistema general de pensiones serían de carácter obligatorio para los servidores públicos a él incorporados.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 • Así mismo, el Decreto 1068 de 1995, en el artículo 5.º estableció que la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones sería la responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar. • A partir del momento en que surge la afiliación de los servidores públicos al sistema general de seguridad social, esto es, a más tardar el 30 de junio de 1995 para casos como el de marras en el que la demandada era una empleada del nivel territorial, la entidad competente para decidir sobre el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas, era la administradora de pensiones que hubiere o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente. • En consecuencia, los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para efectuar el reconocimiento de pensiones de sus servidores, en virtud de la vinculación que de ellos se hizo al Sistema General de Pensiones, de tal suerte que a quien concierne asumir la obligación es a la entidad administradora de pensiones. • No puede desconocerse que, de conformidad con el artículo 4.º del Decreto 2337 de 1996, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales, a partir del 30 de junio de 1995, serían las siguientes: «Artículo 4°.

Funciones de los fondos para pagar el pasivo pensional. Los fondos para el pago del pasivo pensional en favor de los empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, tendrán las siguientes funciones: 1.

El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.

El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.

El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.

(…)» • En el caso particular de la señora Gloria Estela Gómez Tabares, el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución núm. 08426 del 12 de mayo de 2005, reconoció su pensión de vejez. • Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el mencionado ente reconoció la pensión de vejez a la señora Gómez Tabares, era este el que tenía competencia para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4.° del Decreto 2337 de 1996.

Sin embargo, la demandada no cumplía con ninguna de las exigencias descritas en la norma citada en precedencia. • Así las cosas, emerge la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la demandada y, por ende, la contrariedad de la Resolución núm. 412 del 24 de agosto de 2005, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto 2337 de 1996 y en esa medida, se torna viable acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo objeto de pretensión anulatoria, pues luego de realizar un juicio ponderado de intereses, es evidente que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, todo ello, por cuanto el ente universitario a través de la decisión, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultado para ello, lo que deriva en una afectación de los recursos económicos de la entidad.

Con base en lo anterior, el a quo decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución núm. 412 del 24 de agosto de 2005. 4. Recurso de reposición y subsidio de apelación Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto del 1.º de septiembre de 2021.

Para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • En esencia invoca la falta del requisito sine qua non, lo que constituiría una violación al derecho fundamental del debido proceso, que le quita la validez a la decisión tomada por el despacho judicial, toda vez que el artículo 231 del CPACA refiere al juicio de ponderación de intereses que permite llegar a la conclusión que es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, o, en sentido contrario negarla a favor del demandado, que es la parte más débil, porque, como en este caso, tiene todo su derecho a recibir su pensión completa y porque no es más gravoso para la parte demandante.

Para ello es indispensable que haya un análisis del acto demandado con las normas superiores invocadas como violadas, partiendo del estudio de las pruebas allegadas. Pero en este caso, el despacho judicial se limitó a hacer un resumen de lo que dijo la parte demandante, sin fijar su posición. • Luego, la magistrada, al decretar la suspensión provisional del acto atacado debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas, pero en este caso, dicho análisis no existe.

Faltó el juicio de ponderación, pertinente y necesario, es decir, que no existe congruencia en todo el contenido del auto interlocutorio que argumentativamente debe ser motivado y justificar la decisión de decretar la cautela. • La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto procede, y en este caso, debió ser por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que no está probado argumentativamente, porque no existe el análisis que manda la norma citada. • El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar sin análisis, no solo hacer un prejuzgamiento, sino anunciar el fallo, sin Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación de la magistrada sobre las normas señaladas como violadas y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos. • En resumen, la falta de análisis del acto demandado y de esa confrontación con las normas superiores y legales presuntamente violadas podría dar lugar a la violación al debido proceso.

Con base en los argumentos antes expuestos, el apoderado de la parte demandada sustentó el recurso de apelación contra el auto del 1.º de septiembre de 2021, con la solicitud de que sea revocado. Mediante auto del 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia reafirmó que la demandante carecía de competencia para reconocer el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto de mayor valor, pues en el entendido de la entidad demandante, debía ser aplicado al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas lo contemplado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando dicha entidad no estaba facultada ni para reconocer, ni para determinar el contenido del derecho pensional de la señora Gómez Tabares.

Razón por la cual, resolvió no reponer el auto del 1.º de septiembre de 2021 y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5.° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3 del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 412 del 24 de agosto de 2005, emitida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en favor de la señora Gloria Estela Gómez Tabares y que no fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales. 3.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 1.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien procure la cautela deberá probar 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria.

No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4. Caso en concreto Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente. En síntesis, con respecto a estos argumentos, observa la Sala que, en criterio del apelante, el Tribunal al decretar la medida cautelar no hizo la confrontación del acto demandado con las normas superiores y legales presuntamente violadas, por lo que asegura no existe el análisis que ordena el artículo 231 del CPACA y ello podría dar lugar a un prejuzgamiento, así como a la violación al debido proceso.

Para efectos de desentrañar estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que el a quo no se pronunció sobre algunas de las normas que la parte demandante adujo vulneradas por el acto administrativo. No obstante, debe tenerse en cuenta que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar, fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto administrativo demandado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5.° del Decreto 1068 de 19952, disposición que también fue analizada por 2 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo demandado, el apoderado de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.

De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 el a quo, y que en conjunto con algunas relacionadas con el tema, le permitió concluir que la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para reconocer y pagar la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, siendo el anterior el quid de la cuestión, y de contera, al haber encontrado el Tribunal que, ciertamente, el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, ello bastaba para decretar la medida cautelar solicitada, por lo que el a quo podía prescindir del análisis que, con respecto a las demás normas, el apoderado de la parte demandada echa ahora de menos. Así pues, contrario a lo señalado por la parte recurrente, encuentra la Sala que el Tribunal, en el auto del 1.º de septiembre de 2021, realizó un estudio minucioso de las normas relacionadas con la competencia para el reconocimiento de la prestación económica, entre ellas, del artículo 5° del Decreto 1068 de 1995, el cual fue considerado por la parte demandante como vulnerado por el acto administrativo demandado, lo cual permite concluir a la Sala que el análisis efectuado por el Tribunal fue congruente con la principal razón que sustentó la solicitud de la medida cautelar, siendo ésta la falta de competencia de la universidad para proferir el acto.

Por otro lado, bajo esta misma línea de argumentación, afirma el recurrente que en el caso bajo estudio faltó el juicio de debida ponderación, sin embargo, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, este aspecto, es decir, el juicio de ponderación de intereses, debe ser analizado cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, ésta última la medida deprecada por el ente universitario.

Finalmente, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese decretado la medida cautelar sin un análisis, y mucho menos, que por esa misma razón hubiese incurrido en prejuzgamiento y/o vulneración al derecho fundamental al debido proceso. el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De lo expuesto y descrito por el a quo, en el auto objeto de apelación, es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió una pensión a la señora Gloria Estela Gómez Tabares y que a través de la Resolución Administrativa 412 del 24 de agosto de 2005, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el mencionado instituto.

Por otra parte, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995. Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.

Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entraron en vigor los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo.»3 (Subrayado fuera de texto.) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598- 2015). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 4 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos. Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora.

Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 19945 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 4 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75.

Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” 5 Decreto 692 de 1994, artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de 1995 6 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo.

(…)” 7 2.3 Caso Concreto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por 6 Decreto 1068 de 1995. Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802- 2016; y 2366-2016. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Ríos, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 8 En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por el demandado y por haber sido aquella la que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de jubilación. Teniendo en cuenta, entonces, que los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada no están llamados a prosperar, la Sala confirmará el auto del 1.º de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 412 del 24 de agosto de 2005, emitida por la Universidad de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Núm. interno: 2872-2015. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01292-01 Número Interno: 1335-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 1.º de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 412 del 24 de agosto de 2005, emitida por la Universidad de Antioquia.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado