CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 050012333000 20160007101 (1162-2021) Demandante: JAIRO DE JESÚS CONGOTE URIBE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor JAIRO DE JESÚS CONGOTE URIBE actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i). La nulidad de la Resolución 56768 de 19 de noviembre de 2008, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez reclamada por el señor Jairo de Jesús Congote Uribe. (ii). Declarar la nulidad de la Resolución 15906 de 9 de abril de 2013, emitida por la UGPP, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez al demandante.
(iii). Se declare la nulidad de la Resolución 23752 de 23 de mayo de 2013, emanada de la UGPP, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución 15906 de 9 de abril de 2013. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada lo siguiente: Reliquidar y pagar la pensión de jubilación del demandante a partir del 10 de enero de 2010 con el 75% de lo devengado en el último año de servicios –comprendido entre el 30 de septiembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004–, con la inclusión de las dos mesadas adicionales de mitad y final de año, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, tomando los siguientes emolumentos: asignación básica, bonificación por recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios, prima de productividad, prima de dirección, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones.
Pagar el reajuste anual de la mesada conforme al Índice de Precios al Consumidor –IPC–. Pagar la diferencia de las mesadas adeudadas con efectividad fiscal a partir del «10 de enero de 2010» con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y noviembre. Pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009, con efectos fiscales a partir de 21 de junio de 2013 (día siguiente a la fecha de ejecutoria de la Resolución 23752 de 23 de mayo de 2013); en subsidio, se condene al pago de las sumas indexadas desde el momento de la causación de cada una de ellas, hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE.
Dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 a 195 del CPACA. Condenar al pago de costas a la demandada. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor Jairo de Jesús Congote Uribe nació el 22 de marzo de 1945, cumplió 55 años el 22 de marzo de 2000. (ii). Laboró al servicio del Estado en condición de empleado público al servicio de la UAE-Aeronáutica Civil desde el 20 de noviembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2004.
El último cargo desempeñado fue el de Profesional Aeronáutico III, grado 27, del Grupo soporte Regional Antioquia, en la ciudad de Medellín. (iii). Mediante Resolución 24601 de 12 de diciembre de 2009, CAJANAL reconoció pensión de jubilación al demandante. Sostuvo que el estatus jurídico se consolidó el 22 de marzo de 2000 al cumplir 55 años de edad; efectuó la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 8 años y 5 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia C- 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2002.
En cuanto a los factores tenidos en cuenta, incluyó la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras y bonificación por servicios prestados, lo que arrojó un IBL equivalente a $2.042.573,72, y una mesada por valor de $1.531.930,29, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio. (iv).
Según Resolución 3406 de 01 de septiembre de 2004, emitida por el director general de la Aeronáutica Civil, el demandante fue retirado del servicio a partir del 1 de octubre de 2004, por haber obtenido el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez. (v). El 14 de agosto de 2006 el actor solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión de vejez.
(vi). A través de la Resolución 56768 de 19 de noviembre de 2008, CAJANAL negó la solicitud. Al respecto, sostuvo que, si bien el demandante aportó nuevos tiempos para un total de 8.951 días, y adquirió el estatus el 22 de marzo de 2000, al efectuar la reliquidación con el periodo que le faltaba entre el 1 de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100/93), y la fecha en que adquirió el estatus, 22 de marzo de 2000, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el instructivo de fecha 16 de mayo de 2007 expedido por la Gerencia General, aplicando el 75% del promedio de lo devengado en 5 años, 11 meses y 22 días, (9 de octubre de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2004), teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, arrojó un IBL de $1.938.860,18, por lo que la mesada equivale a $1.451.145,14, esto es, inferior a la inicialmente reconocida.
En tal sentido, concluyó que en aplicación del «principio de favorabilidad» no resultaba procedente acceder a la reliquidación dado que la mesada pagada resultaba superior. (vii). El 10 de enero de 2013 el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año inmediatamente anterior al retiro del servicio, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, así como también el reajuste anual y el pago del retroactivo de las diferencias pensionales adeudadas y la indexación. (viii).
Por medio de la Resolución 15906 de 9 de abril de 2013 la UGPP negó la solicitud impetrada por considerar que el acto administrativo de reconocimiento pensional se encontraba ajustado a derecho. Respecto a la solicitud de inclusión de todos los factores salariales, expresó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que las personas que al entrar a regir el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión, consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, y los factores salariales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior, la liquidación se efectuó con los factores enlistados en el decreto mencionado, que no señala como factores a liquidar los pretendidos por el señor Congote Uribe, tales como: bonificación por recreación, bonificación semestral, prima de productividad, prima de dirección, primas de vacaciones y prima de navidad, por lo que no es posible acceder a la solicitud de liquidar la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que el estatus jurídico de pensionado lo adquirió el 22 de marzo de 2000, en vigencia la Ley 100 de 1993.
(ix). El demandante apeló la decisión mediante escrito radicado el 30 de abril de 2013 en el que insistió que se diera aplicación a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. (x). La UGPP mediante Resolución 23752 de 23 de mayo de 2013 confirmó en cada una de sus partes la decisión recurrida con los mismos argumentos expuestos en la Resolución 15906 de 9 de abril de 2013. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones vulneradas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 87, 93 y 209. De orden legal: Ley 54 de 1992 y Artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. De orden convencional: artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 1, 2, 5, 6, 9, y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Al desarrollar el concepto de la violación explicó que la entidad demandada desconoció el principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales como quiera que no consideró todos los factores salariales susceptibles de computación para la base pensional.
Agregó que a la demandada no le era dable aplicar la norma de manera escindida ya que ello no se encuentra contemplado en el régimen de transición, hecho que sustentó con jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como también del Consejo de Estado. Afirmó que, de acuerdo con la sentencia de unificación el 4 de agosto 2010, debe considerarse que no existen razones lógicas para excluir de la base de liquidación pensional partidas devengadas por el trabajador mientras se encontraba activo, toda vez que la mesada viene a representar el salario diferido del trabajador en retiro, a quien se le estaría obligando a renunciar a porcentajes o proporciones del salario en desmedro no sólo de la Constitución, al tratarlo como un derecho irrenunciable, sino del bloque de constitucionalidad que propende por la ampliación progresiva de los derechos económicos sociales y culturales de los trabajadores.
Se refirió también al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 y 88 de la Ley 1328 de 2009, en el sentido de manifestar que debe ser tratado como un derecho constitucional a la luz del artículo 53, razón por la cual si se accedió al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, debe accederse también al reconocimiento y pago de los mismos, y no hay lugar a desconocer la liquidación aritmética de los intereses moratorios pretendidos o subsidiariamente, de la indexación de las sumas debidas para el momento en que se realice el pago.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por conducto de apoderada, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos administrativos se ajustan a derecho pues fueron proferidos de conformidad con las normas que regulan la pensión. Sostuvo que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a derecho teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, de conformidad a la normativa plenamente aplicable a dicha prestación. Se refirió a la prescripción total del derecho pretendido en relación con las mesadas causadas y no reclamadas en el caso de que se ordene la inclusión de nuevos factores salariales.
De conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal Laboral, artículo 41 del Decreto 3135 de 1969 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
3. AUDIENCIA INICIAL El 8 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia que advirtió que no se encontraban irregularidades, por lo que declaró saneado el proceso y adoptó las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas Indicó que la UGPP no propuso excepciones previas. 3.2.
Fijación del litigio En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «(…) si corresponde o no a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, reconocer y pagar los factores salariales que solicita el demandante, en consecuencia determinar si en el ingreso base de la pensión de jubilación del demandante se deben incluir o no los nuevos factores salariales y en caso afirmativo determinar cuáles.».
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de 22 de octubre de 2020 en la que negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i). Consideró que, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, el régimen de transición aplicable al demandante solo se relaciona con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, y en consecuencia, el IBL a tomar en cuenta sería el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el consagrado en la Ley 33 de 1985.
(ii). El demandante contaba con 49 años de edad y 14 años, 4 meses y 11 días de servicio, faltándole menos de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, por lo que de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía liquidarse con el promedio del tiempo que le hiciere falta para ello tal y como lo reconoció la demandada de acuerdo con la Resolución 024601 del 12 de diciembre de 2013, no siendo procedente ordenar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el último año de servicios como lo pretende el demandante.
(iii). De igual forma, respecto de la solicitud de inclusión de todos los factores devengados, advirtió que ello no era posible ya que solo pueden tenerse los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se haya realizado el aporte o cotización, tal y como lo explicó la entidad demandada en la Resolución 024601 del 12 de diciembre de 2013 que incluyó para efectos de la liquidación la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras y la bonificación por servicios prestados.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante, por intermedio de apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que no debió acogerse la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. (i). Al respecto, manifestó que con la aplicación de la citada sentencia se deja de lado la protección a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma laboral.
(ii). La sentencia recurrida contraría el bloque de constitucionalidad, por cuanto la normativa inserta en los tratados internacionales suscritos por Colombia pretende el desarrollo de los principios de progresividad y protección salarial y porque, además, no se diferencia el concepto de ingreso base de liquidación, del ingreso base de cotización, desatendiendo la relación existente entre ellos.
De acuerdo con la relación jurisprudencial y doctrinal realizada, adujo que los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 no establecen el ingreso base de liquidación sino de «cotización» de las pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993, que, de todas formas, debe guardar armonía con los elementos constitutivos de salario. (iii). Afirmó que la aludida sentencia de unificación constituye un cambio abrupto frente a la posición de liquidación de las pensiones en el régimen de transición, sostenida hasta entonces por el Consejo de Estado, hecho este que motivó la promoción de la presente demanda, pues se está dando aplicación retroactiva a la jurisprudencia, lo que hace evidente la falta de garantías judiciales a los ciudadanos. (iv).
Respecto de los factores, consideró que era indispensable tener en cuenta que al adquirir el estatus pensional el 22 de marzo de 2000, era menester ordenar la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todos los factores devengados desde el 1 de abril de 1994 y hasta la fecha indicada. (v). En ese orden, como el concepto de lo devengado difiere de los salarios taxativos del Decreto 1158 de 1994, es preciso incluir todos los que se reclaman y deberá entonces reliquidar la pensión a partir del promedio de los factores salariales devengados –y no solo de los cotizados–, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2004, día anterior al retiro del servicio.
(vi). Por lo anterior, solicitó apartarse de la aplicación retrospectiva de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y atender lo establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, o en su lugar, “acoger los conceptos de salario devengado consagrado en el artículo 3 del artículo 36 y artículo 15 de la Ley 100 de 1993; en el entendido de que el señor Congote Uribe le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y además, por virtud del artículo 150 ibidem, es menester reliquidar su pensión con los sueldos devengados hasta la fecha de retiro del servicio.
(…) tomando el 75% del promedio de todos los salarios devengados (y no solamente los cotizados), desde el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2004.” En consecuencia, pidió que se computen –debidamente indexados–, los siguientes factores salariales: asignación básica, horas extras, valor de trabajo suplementario como dominicales y festivos, bonificación por servicios, bonificación semestral, prima de servicios, prima de productividad, prima de dirección, prima de navidad, prima de vacaciones.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La entidad demandada allegó escrito de alegatos, sin embargo se advierte que no fue aportado el poder que acredite la representación de la entidad demandada, por lo que no será tenido en cuenta. La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron, según consta en el informe secretarial obrante a folio 226. 6.2.
Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En su escrito, afirmó que realiza una intervención directa y de fondo y que la misma no suspende los términos, por lo que solicitó que una vez se verifique en el expediente que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el señor Jairo de Jesús Congote Uribe es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la entidad apelante. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala resolver el siguiente interrogante: ¿El señor Jairo de Jesús Congote Uribe, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de apelación el demandante sostiene que no debe darse aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 por considerar que no puede darse efecto retroactivo sobre un derecho consolidado en el año 2000, y solicita que por el contrario se aplique la sentencia de 4 de agosto de 2010 y se incluyan todos los factores salariales devengados y no solamente cotizados, durante el último año de servicios.
Por su parte, el Tribunal consideró que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por encontrar que la pensión fue liquidada en debida forma y de acuerdo a los lineamientos dispuestos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados (i). Edad del demandante. El señor Jairo de Jesús Congote Uribe nació el 22 de marzo de 1945, lo que significa que, para el 1 de abril de 1994, contaba con 49 años de edad.
Alcanzó la edad de 55 años el 22 de marzo de 2000. (ii). Vinculación laboral y tiempo de servicios. De acuerdo con la certificación expedida por el jefe del Grupo de Situaciones Administrativas(A) de la Dirección de Talento Humano, de la Aeronáutica civil, el señor Congote Uribe prestó los servicios en la Aeronáutica Civil desde el 20 de noviembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2004 desempeñando los siguientes cargos: El último cargo desempeñado fue el de Profesional Aeronáutico III Grado 27, Grupo Soporte Regional Antioquia con un sueldo básico de $1.768.125.
Mediante la Resolución 3406 de 1 de septiembre de 2004 el demandante fue retirado de su cargo a partir del 1 de octubre de 2004. (iii). Factores salariales devengados. De acuerdo con el Certificado de Haberes, expedido por la Dirección de Talento Humano entre el periodo comprendido entre los años 2002, 2003 y 2004 devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico prima de vacaciones bonificación semestral prima de navidad bonificación semestral prima de navidad bonificación especial recreación prima de dirección prima de productividad (iv).
Reconocimiento pensional. A través de la Resolución 024601 del 12 de diciembre de 2009, la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez con las siguientes consideraciones: Laboró un total de 8.201 días, equivalente a 1.171 semanas. Reconoció el estatus jurídico el 22 de marzo de 2000. Efectuó la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años, 5 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2002.
Tuvo en cuenta los siguientes factores para determinar el IBL: la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras y bonificación por servicios prestados. Determinó el IBL en $2.042.573,72, y una mesada por valor de $1.531.930,29 efectiva a partir del 1 de septiembre de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio. (v). Acto que negó una solicitud de reliquidación. Mediante la Resolución 56768 de 19 de noviembre de 2008 CAJANAL negó la solicitud impetrada el 14 de agosto de 2006.
Al respecto consideró lo siguiente: El demandante aportó nuevos tiempos, para un total de 8.951 días. Adquirió el estatus el 22 de marzo de 2000. Efectuó el cálculo de la reliquidación con el tiempo existente entre la vigencia de la Ley 100 de 1993 es decir, el 1 de abril de 1994 y la fecha en que adquirió el estatus –22 de marzo de 2000–, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el instructivo de fecha 16 de mayo de 2007 expedida por la Gerencia General.
Aplicó el 75% del promedio de lo devengado en 5 años, 11 meses y 22 días entre el 9 de octubre de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2004 conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional. Tuvo en cuenta los siguientes factores para determinar el IBL: la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Arrojó un IBL de $1.938.860,18 por lo que la mesada equivale a $1.451.145,14, es decir, inferior a la inicialmente reconocida. No accedió a la solicitud dando aplicación al principio de favorabilidad, toda vez que la suma pagada a la fecha resultaba superior a la reliquidada. (vii). Solicitud de reliquidación. Por medio de escrito presentado el 10 de enero de 2013, el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año inmediatamente anterior al retiro del servicio, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.
De igual forma, solicitó el reajuste anual, así como el pago del retroactivo de las diferencias pensionales adeudadas y la indexación de las mismas. (viii). Acto administrativo que negó la reliquidación. Por medio de la Resolución 15906 de 9 de abril de 2013, la UGPP negó la solicitud. Para el efecto tuvo las siguientes consideraciones. Advirtió que el acto administrativo de reconocimiento pensional se encontraba ajustado a derecho.
Respecto de la solicitud de inclusión de todos los factores salariales devengados, manifestó que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se señala que las personas que al entrar a regir el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión, consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, y los factores salariales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior, efectuó la liquidación con los factores enlistados en el decreto mencionado. Advirtió que no es posible acceder a la solicitud ya que en el mencionado decreto no se señalan como factores a liquidar los pretendidos por el señor Congote Uribe, tales como la bonificación por recreación, bonificación semestral, prima de productividad, prima de dirección, primas de vacaciones y prima de navidad, teniendo en cuenta que el estatus jurídico de pensionado lo adquirió el 22 de marzo de 2000, en vigencia la Ley 100 de 1993.
(ix). Recurso de apelación. En escrito radicado el 30 de abril de 2013, el demandante insistió en que se diera aplicación al precedente judicial trazado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, por lo que debe reliquidarse la pensión por régimen de transición, aplicando la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.
Lo anterior, en el entendido de que debe privilegiarse la aplicación del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto resulta más favorable al no escindir el porcentaje de la base reguladora conservando así la integralidad del régimen de transición pensional. Consideró que el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, deviene inaplicable al desatender el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política que otorga la competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados públicos al Congreso de la República mediante ley marco y no el Ejecutivo a través de un decreto reglamentario.
(x). Acto que confirmó la decisión apelada. A través de la Resolución 23752 de 23 de mayo de 2013 la UGPP confirmó en cada una de sus partes la decisión recurrida y para ello acudió a los mismos argumentos expuestos en la Resolución 15906 de 9 de abril de 2013. 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera procedente en esta instancia dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, referida en párrafos precedentes, en la medida que, aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
En ese orden de ideas, está probado en el proceso que el señor Jairo de Jesús Congote Uribe es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del ámbito nacional contaba con más de 40 años de edad.
Para el reconocimiento de la pensión, la entidad demandada tuvo en cuenta que el señor Jairo de Jesús Congote Uribe i) nació el 22 de marzo de 1945; ii) adquirió el estatus jurídico el 22 de octubre de 2000; iii) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, en este caso, 8 años, 5 meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, iv) teniendo en cuenta los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, entre los que incluyó la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras y bonificación por servicios prestados.
Así las cosas, y considerando que el señor Jairo de Jesús Congote Uribe adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que establece el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión..- Promedio base de liquidación En este caso, al demandante le faltaban 5 años, 11 meses y 21 días para alcanzar el estatus pensional, comprendidos entre el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100/93) y el 22 de marzo de 2000 (cuando cumplió los 55 años de edad, sin embargo, la entidad demandada en la Resolución 24601 del 12 de diciembre de 2009 efectúo el cálculo con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 al 30 de agosto de 2002, lo cual arrojó un IBL equivalente a $2’042.573 que incluyó: asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, al cual se le aplicó la tasa del 75% resultando una mesada en cuantía de $1’531.930 (f. 46).
Ahora bien, en la Resolución 56768 de 19 de noviembre de 2008 la entidad accionada negó la solicitud de reliquidación pensional debido a que, al efectuar el cálculo de la pensión con el periodo de 5 años, 11 meses y 21 días, anteriores al reconocimiento, del 9 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 2004, le arrojó un promedio de $1’938.860, y al aplicar el 75%, resultó una cuantía de $1’451.145, esto es, un monto inferior al reconocido inicialmente en la Resolución 24601 del 12 de diciembre de 2009 por lo que negó la reliquidación al ser más favorable la mesada que venía percibiendo.
Al respecto, en criterio de la Sala, le asiste razón a la entidad demandada en la medida que no es factible desmejorar el quantum pensional que le fue reconocido al señor Congote Uribe, quien acudió a la jurisdicción en procura de obtener la elevación de su monto pensional y no su desmejora. Así las cosas, en la medida que el promedio aplicado por la entidad, es más favorable que el que le hubiera correspondido en caso de aplicar las reglas de unificación de la sentencia de 28 de agosto de 2018 (5 años, 11 meses y 21 días), la sala no modificará dicho reconocimiento, en aras de no tornar mas gravosa la situación del demandante.
En ese orden, es claro que no es procedente la reliquidación de la pensión como lo solicita la demanda, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios (2003 a 2004), conforme a los argumentos expuestos..- Factores Salariales En cuanto al ingreso base de liquidación, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se liquidarán en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con el periodo allí previsto y la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.
En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se observa lo siguiente: Es necesario precisar que en el expediente no se anexa el certificado donde se relacionen los factores devengados por el demandante durante los últimos 10 años, empero si se aportó la certificación de haberes expedida por la Aeronáutica Civil, en la que se informa lo devengado durante el periodo 2002 a 2004, pudiendo advertir que la entidad sí incluyó aquellos que tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación, tales como la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, al cual se le aplicó la tasa del 75% arrojando una mesada de $1’531.930 (f. 46).
De lo expuesto, se observa que la liquidación efectuada mediante la Resolución 24601 de 12 de diciembre de 2009, tuvo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y el periodo señalado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, aplicable al presente caso. Bajo tal entendimiento, al señor Jairo de Jesús Congote Uribe no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales como lo pretende en su demanda, debido a que dicho reconocimiento va en contravía de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico superior y en la aludida sentencia de unificación, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, y ha de aplicarse con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, rectificando de esta forma el criterio interpretativo que se había acogido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, la cual no resulta aplicable al tenor de lo expuesto.
Conclusión Los actos demandados se ajustan a derecho y a las pautas jurisprudenciales señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que la entidad demandada reconoció y reliquidó la prestación periódica de conformidad con la Ley 100 de 1993 y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que demandante adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y solo conservó la prerrogativa de la edad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
Por lo anterior, el recurso de apelación presentado no está llamado a prosperar, motivo por el cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento de la referencia. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 22 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda presentada por JAIRO DE JESÚS CONGOTE URIBE contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE