Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - COMPENSAR Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y GAS NATURAL S.A. E.S.P. Temas: Contribución por solidaridad del sector de gas combustible.
Exención en el pago del tributo. Naturaleza jurídica cajas de compensación familiar SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió2: «PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Reconócese personería al Dr. Rafael Roberto Lineros Orduz como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder conferido visible a folio 328 del expediente.
CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso».
ANTECEDENTES El 9 de octubre de 2013, la dependencia de Lectura y Facturación Industrial de Gas Natural S.A. E.S.P. le solicitó a COMPENSAR la siguiente documentación con el propósito de verificar la exención de la contribución de solidaridad de que trata el 1 Fls. 361 a 368 c.p. 2. 2 Fls. 341 a 352 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994: (i) carta solicitando el beneficio de exención, (ii) certificación que la acreditara como entidad prestadora del servicio de salud, entidad prestadora del servicio de educación sin ánimo de lucro o centro asistencial sin ánimo de lucro, (iii) certificado de cámara de comercio o certificado de existencia y representación legal y (iv) registro único tributario que incluya la sección de establecimientos, agencias, sucursales, oficinas, sedes o negocios3.
El 28 de octubre de 2013, el Líder de Servicios Asociados de COMPENSAR le solicitó a Gas Natural S.A. E.S.P. lo siguiente: «I. Exonerar del pago de contribución las cuentas NIG 149845 – 151013 – 151122 y 151246, que le suministra el servicio a la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR con reubicación a tarifa exenta del cobro de contribución a partir del recibo del presente derecho de petición, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de la presente petición» y «II.
Reliquidar y reintegrar los cobros que por este concepto fueron cobrados en las cuentas NIG 149845 – 151013 – 151122 y 151246»4. El 18 de noviembre de 2013, COMPENSAR recibió comunicación de la dependencia de Servicio al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P., mediante la cual le informó que el 28 de octubre de 2013 se profirió auto de apertura de pruebas, y que para resolver sobre la exención se trasladó la solicitud al Ministerio de Minas y Energía5.
El 6 de febrero de 2014, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía respondió la consulta sobre la exención de la contribución formulada por Gas Natural S.A. E.S.P., así: «[e]n consecuencia, esta Oficina mantiene su posición en el sentido de que las Cajas de Compensación Familiar no son sujetos pasivos beneficiarios de la exención del pago de la contribución, por cuanto su naturaleza jurídica no es la de Centro Asistencial sin ánimo de lucro».
Además, indicó que: «[c]onforme lo enunciado en el presente concepto, las Cajas de Compensación Familiar no tienen derecho a la exención del pago de la contribución, así las cosas, no se les puede aplicar el beneficio dispuesto en el Artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, de manera retroactiva»6. El 15 de mayo de 2014, COMPENSAR radicó solicitud ante Gas Natural S.A. E.S.P. insistiendo en la exención del pago de la contribución de solidaridad respecto de las cuentas NIG 149845 – 151013 – 151122 y 1512467.
El 23 de mayo de 2014, la oficina de Atención al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P., le pidió a COMPENSAR lo siguiente: (i) RUT y certificado de cámara y comercio con vigencia no mayor a 30 días y (ii) copia de la cédula de ciudadanía del representante legal8. La información fue entregada el 19 de junio de 20149. El 7 de julio de 2014, la citada oficina por medio del Oficio 140872451-NIG 151013 (acto demandado) le comunicó a COMPENSAR lo siguiente: «[u]na vez revisada la documentación presentada por Usted, no es posible aplicar el beneficio de exención de contribución prevista en el artículo 1 del Decreto 0654 de 2012, debido a que no se puede 3 Fl. 15 c.p. 1. 4 Fls. 17 a 24 c.p. 1. 5 Fls. 26 a 28 c.p. 1. 6 Fls. 38 a 42 c.p. 1. 7 Fls. 30 a 34 c.p. 1. 8 Fl. 36 c.p. 1. 9 Fl. 47 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 considerar sin ánimo de lucro, si en la página web establece actividades de recreación y procesamiento de alimentos, por lo que no se considera el beneficio y no aplica el retroactivo».
COMPENSAR recibió el documento el 8 de julio de 201410. El 11 de julio de 2014, COMPENSAR interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión de Gas Natural S.A. E.S.P. de negar la exención de la contribución de solidaridad, en el que manifestó que es una entidad sin ánimo de lucro y, por ende, acreedora del beneficio11.
El 28 de julio de 2014, la Oficina de Atención al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P. expidió el Oficio 141239730-0 (acto demandado), por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por COMPENSAR contra la negativa de conceder la exención de la contribución de solidaridad confirmando la decisión12. El acto se notificó por aviso entregado a COMPENSAR el 6 de agosto de 201413.
El 5 de diciembre de 2014, el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, profirió la Resolución SSPD-20148140223395, mediante la cual resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la decisión14. El acto se notificó por aviso entregado a COMPENSAR el 22 de diciembre de 201415. Según lo manifestado por la demandante, el 9 de enero de 2015 COMPENSAR pagó $71.126.306 por concepto de «cargos por contribución y recargos por mora, sobre facturas 96634, 96654, 96624, 96477 con fecha de emisión 13 de mayo de 2014; 97345, 97365, 97335, 97620 con fecha de emisión 13 de junio de 2014; 98067, 98087, 98057, 97910 con fecha de emisión 14 de julio de 2014; 98987, 99028, 98954, 98661 con fecha de emisión 21 de agosto de 2014; 99503, 99524, 99493, 99349 con fecha de emisión 11 de septiembre de 2014; 100424, 100466, 100392, 100101 con fecha de emisión 15 de octubre de 2014; 101144, 101186, 101112, 100823 con fecha de emisión 18 de noviembre de 2014; 101864, 101906, 101832, 101544 con fecha de emisión 17 de diciembre de 2014; las cuales fueron emitidas durante los meses de mayo a diciembre de 2014 por concepto de Gas Natural, sobre las cuales se presentó reclamación y que fueron respondidas mediante los actos administrativos 140872451 – NIG 151013 de 7 de julio de 2013 y 141239730 – NIG 151013 de 28 de julio de 2014 por parte de GAS NATURAL FENOSA S.A. E.S.P. y confirmados según resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios No. SSPD 20148140223395 del 5/12/2014»16.
DEMANDA La Caja de Compensación Familiar COMPENSAR en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones17: 10 Fl. 49 c.p. 1. 11 Fls. 51 a 54 c.p. 1. 12 Fls. 56 a 57 c.p. 1. 13 Fls. 61 a 62 c.p. 1. 14 Fls. 70 a 74 c.p. 1. 15 Fl. 76 c.p. 1. 16 Fl. 85 c.p. 1. 17 Fls. 109 a 110 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 «PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 140872451 de fecha 7 de julio de 2014, por medio del cual GAS NATURAL S.A. E.S.P. decidió no exonerar a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR del pago de la contribución prevista en el artículo 1 del Decreto 0654 de 2012.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 141239730 que resolvió el recurso de reposición, mediante el cual GAS NATURAL S.A. E.S.P. decidió: “1. Gas Natural S.A. E.S.P., CONFIRMA la decisión adoptada mediante 140872451 de fecha 7 de julio de 2014. 2. Por lo anterior, se enviará el expediente contentivo de su petición, los recursos y las decisiones tomadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que este organismo resuelva el recurso de apelación”.
TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20148140223395 del 5 de diciembre de 2014, expedida por el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se decidió el recurso de apelación así: “ARTÍCULO PRIMERO.- CONFIRMAR en todas sus partes la Decisión N° 141239730- MIG151013 del 28 de julio de 2014 proferida por GAS NATURAL S.A. E.S.P., de conformidad con la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar personalmente […]”. CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se decrete a título de restablecimiento del derecho la exoneración del pago de contribución a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR con efectos retroactivos y por tanto se ordene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a GAS NATURAL S.A. E.S.P. que restituyan el valor de lo pagado a la fecha de la sentencia que por concepto de la contribución de que trata el artículo 1 del Decreto 0654 de 2012.
QUINTA: Que como consecuencia de la nulidad de que trata las declaraciones anteriores, se condene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a GAS NATURAL S.A. E.S.P. a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada como consecuencia de la expedición de los actos administrativos demandados, los cuales se estiman en una suma no inferior a quince salarios mínimos legales mensuales vigentes (15 SMMLV) o los que el Despacho fije de acuerdo con su arbitrium judice, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.
SEXTA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, la Nación – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y GAS NATURAL S.A. E.S.P. paguen los gastos y costas de este proceso. SÉPTIMA: Que dentro del término de que trata el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por el mismo código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia. OCTAVA: Que se prevenga a la demandada para que dé oportuno cumplimiento a la sentencia que acoja las anteriores pretensiones».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 42 y 48 de la Constitución Política • Artículo 7 del Decreto 1521 de 1957 • Artículos 8 y 9 de la Ley 58 de 1963 • Artículos 41 y 62 de la Ley 21 de 1982 • Artículo 217 de la Ley 100 de 1993 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Artículo 89 (numeral 89.7) de la Ley 142 de 1994 • Artículo 5 de la Ley 286 de 1996 • Artículo 16 de la Ley 789 de 2002 • Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 Como concepto de la violación expuso lo siguiente18: Ilegalidad e inconstitucionalidad de los actos administrativos demandados.
Desconocimiento de la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar según lo previsto en las leyes 21 de 1982 y 789 de 2002. Desconocimiento del artículo 48 Constitucional Señaló que las cajas de compensación familiar tienen las siguientes características: (i) son corporaciones, (ii) no tienen ánimo de lucro, (iii) hacen parte del sistema de seguridad social, (iv) se rigen por el derecho privado, (v) administran e invierten recursos parafiscales y (vi) las vigila la Superintendencia del Subsidio Familiar.
Manifestó que el objeto de las cajas de compensación familiar consiste en atender el cubrimiento de la prestación social del subsidio familiar, en desarrollo del cual, presta servicios en recreación, deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales, cultura, bibliotecas, teatros, crédito, atención integral de niños entre 0 y 6 años, jornada escolar complementaria, educación, capacitación, atención al adulto mayor y nutrición materno infantil, entre otros.
Indicó que la Ley 21 de 1982 (art. 62) estableció los servicios sociales autorizados para las cajas de compensación familiar, así: (i) salud, (ii) programas de nutrición y mercadeo de productos alimenticios y otros que compongan la canasta familiar para ingresos bajos definida por el DANE, (iii) educación integral y continuada, capacitación y servicios de biblioteca, (iv) vivienda, (v) crédito de fomento para industrias familiares, (vi) recreación social y (vii) mercadeo de productos diferentes a los enunciados en el numeral (ii) de acuerdo con la reglamentación del Gobierno Nacional.
Precisó que el artículo 16 de la Ley 789 de 2002 adicionó el artículo 41 de la Ley 21 de 1982 para ampliar la gama de servicios que ofrecen las cajas de compensación familiar, dentro de estos, los relacionados con los derechos sociales reconocidos por la Constitución Política, con las condiciones esenciales para el logro de adecuados niveles de calidad de vida y promoción individual y familiar.
Sostuvo que las cajas de compensación familiar son entidades que por ministerio de la ley deben crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro. Dijo que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 12 de agosto de 1976, M.P. Luis Sarmiento Buitrago (no identificó el número de radicado), consideró que el subsidio familiar forma parte de la seguridad social, y aunque no es salario sí es una prestación social. 18 Fls. 113 a 134 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Agregó que el subsidio familiar integra la seguridad social porque propende por la defensa integral de la familia y, por lo tanto, puede incluirse en la denominación genérica de las prestaciones sociales de los trabajadores, y así fue considerado por la ley desde su creación (arts. 7 del Decreto 1521 de 1957 y, 8 y 9 de la Ley 58 de 1963).
Señaló que la clasificación del subsidio familiar como parte del sistema de seguridad social y su inclusión como prestación social ha sido reconocido por la Corte Constitucional en las sentencias C-149 de 1994, C-183 de 1997, C-1173 de 2001 y C-015 de 2004. Mencionó que las actividades de bienestar que se ofrecen en las sedes de COMPENSAR en las que se cuenta con el servicio de gas natural, son las siguientes: «Servicios prestados – Sede CUR Cr. 61.
Su actividad principal es la prestación de servicios de recreación social, servicios asistenciales y educación para sus afiliados. - Se brinda atención integral a los niños y niñas de sus afiliados, también jornada escolar complementaria de educación, capacitación y talleres. - Se brinda atención integral a los niños y niñas y al adulto mayor de la población más desprotegida en estado de vulnerabilidad y debilidad económica, dentro de un ambiente y proceso pedagógico específico, recreativo y de esparcimiento. - Se brinda atención deportiva y recuperación específica a los niños y niñas de los afiliados con discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas. - Se brinda servicios de biblioteca, actividades culturales y deportivas. - Para prestar servicio integral, cuenta con canchas múltiples, piscinas, biblioteca, salones de clases, parques infantiles, áreas sociales y dependencias administrativas que vigilan el funcionamiento de cada dependencia. Servicios prestados – Sede Av. 68.
Su actividad principal es la prestación de servicios de asistencia social, recreación social y educación. - Se prestan servicios para actividades culturales y deportivas. - Se brinda atención recreativa en los escenarios deportivos a los trabajadores afiliados como a sus familias. Así mismo, se brinda atención integral a los niños y niñas y al adulto mayor de la población más desprotegida en estado de vulnerabilidad y debilidad económica. - Se brinda atención deportiva a los niños y niñas de los afiliados con discapacidades físicas y sensoriales. - Para prestar servicio integral, cuenta con canchas múltiples, salones de clases, parques infantiles, áreas sociales y dependencias administrativas que vigilan el funcionamiento de cada dependencia. Servicios prestados en el Centro Recreativo Compensar Calle 220: es un espacio para la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre donde podrá encontrar los programas de formación, actividades de práctica libre y recreación».
Adujo que a partir del Acto Legislativo número 2 del año 2000 se reconoció el carácter de derecho social constitucional que tiene la recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre, por lo que, se convirtió en un objetivo fundamental de la operación de las cajas de compensación familiar. Concluyó que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de COMPENSAR como entidad sin ánimo de lucro y las funciones de bienestar social que cumple, está exenta del pago de la contribución por solidaridad, motivo por el cual, los actos deben ser declarados nulos.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Ilegalidad de los actos administrativos demandados. Desconocimiento de los artículos 89 (numeral 89.7) de la Ley 142 de 1994 y 5 de la Ley 286 de 1996 Sostuvo que el artículo 89 (numeral 89.7) de la Ley 142 de 1994, prevé que no pagaran la contribución por solidaridad los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro.
Asimismo, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, dispone que quedan excluidos del pago de la contribución las entidades indicadas en el citado numeral. Advirtió que, como está demostrado que COMPENSAR es una entidad que presta servicios asistenciales que le impone el sistema de protección y seguridad social, y su naturaleza es la de una corporación sin ánimo de lucro, es acreedora del beneficio de exención de pagar la contribución por solidaridad.
Precisó que en los actos administrativos demandados no se analizó la naturaleza de COMPENSAR ni de las actividades que desarrolla, y solo se tuvo en cuenta que en la página web de la entidad se hace referencia a que presta servicios de recreación y procesamiento de alimentos, por lo que consideró que no era una entidad sin ánimo de lucro.
Además, la decisión se fundó en un concepto del Ministerio de Minas y Energía, según el cual, como la norma no prevé en detalle qué se considera como entidad asistencial sin ánimo de lucro, se llegó a la conclusión de que esta no lo era. Indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Concepto 191 del 6 de agosto de 2007, consideró que las cajas de compensación familiar cumplen con los criterios de la norma para ser exentas del pago de la contribución por solidaridad, en la medida que son entidades sin ánimo de lucro que prestan servicios asistenciales.
Por lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, porque desconocieron las normas que contemplan la exención del pago de la contribución por solidaridad. Insuficiente motivación Manifestó que en los actos administrativos demandados se negó la exención por cuanto las cajas de compensación familiar no se encuentran expresamente señaladas como acreedoras del beneficio, pero no se tuvo en cuenta, ni se analizó, la naturaleza jurídica de COMPENSAR, ni los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre que esta clase de entidades no pueden ser objeto de tributos adicionales, en la medida que son administradoras de recursos parafiscales destinados a un fin de bienestar específico, y que forman parte del sistema de seguridad y protección social.
Aclaró que los recursos recaudados por COMPENSAR son de destinación específica (Leyes 21 de 1993 y 789 de 2002), y los servicios cobijados por dichas normas están regulados en la Resolución 0747 del 28 de noviembre de 2012 de la Superintendencia del Subsidio Familiar (plan único de cuentas para el sistema del subsidio familiar). Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Precisó que lo relacionado con la naturaleza parafiscal de los recursos que manejan las cajas de compensación familiar y la imposibilidad de ser objeto de gravámenes ha sido analizado por la Corte Constitucional en las sentencias C-1173 de 2001, C-655 de 2003 y C-890 de 2012.
Desconocimiento del principio de congruencia de los actos administrativos demandados Puso de presente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en la medida en que solo se hizo un análisis frente a las entidades prestadoras de servicios de salud para concluir que COMPENSAR no puede ser clasificada como EPS o centro de salud, pero no se pronunció sobre la naturaleza de entidad sin ánimo de lucro que presta servicios asistenciales.
Agregó que existe incongruencia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios entre la resolución que resolvió el recurso de apelación y el Concepto 191 de 2007 de la Oficina Jurídica de la misma entidad, en el que se consideró que las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro dedicadas a la asistencia social y que están exentas de la contribución por solidaridad.
OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda, como se expone a continuación19: Propuso la excepción previa de «caducidad» e indicó que el cobro de la contribución por solidaridad se lleva a cabo a través de la factura de servicios públicos que tiene periodicidad mensual, y cada una de ellas es susceptible de los recursos de reposición y apelación, aclarando que, en el caso particular, la Resolución 2148140223395 del 5 de diciembre de 2014 (acto demandado que resolvió recurso de apelación) se expidió en relación con las facturas números FL000000095048, FL000000095198, FL000000095223 y FL000000095208 todas por el periodo del 10 de febrero al 10 de marzo del 2014.
Aseguró que con la demanda se adjuntó certificación en la que consta que el monto pagado corresponde a otras facturas emitidas durante los meses de mayo a diciembre de 2014, que no coinciden con las de la reclamación recurrida y resuelta por la Superintendencia. Señaló que la solicitud de exoneración del cobro de la contribución es del «12 de mayo de 2014»20 y que antes de esa fecha no estaban acreditados los requisitos para acceder al beneficio, por lo tanto, no es procedente la devolución con retroactividad. 19 Fls. 183 a 198 c.p. 1. 20 Esta corresponde con la fecha del encabezado en el documento, que se radicó el 15 de mayo de 2014.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Además, sostuvo que sobre aquellos periodos ya caducó la acción administrativa a la que hace referencia el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, que debía ejercerse a más tardar al vencimiento de los cinco (5) meses después de expedida la factura por parte de la empresa de servicios públicos.
De otra parte, manifestó que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 creó un sobrecosto en los servicios públicos que posteriormente se denominó como contribución de solidaridad, que hace parte del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Indicó que la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1998 consideró que el recargo o sobrecosto es un «impuesto con destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes», y que no tenía naturaleza parafiscal porque «si bien la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales.
Por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.»21. Precisó que la demandante considera que es acreedora de la exención de que trata el artículo 89 (numeral 89.7) de la Ley 142 de 1994, porque equipara su naturaleza jurídica a la de los «centros asistenciales sin ánimo de lucro», sin embargo, estos están asociados a hospitales y puestos de salud dentro del sistema nacional de salud sujetos a la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud.
Mencionó que la resolución que resolvió el recurso de apelación está motivada, pues contiene los elementos fácticos de la actuación administrativa, los argumentos del recurrente y las razones legales y jurisprudenciales aplicables al caso particular. Además, así lo entendió la parte interesada, quien ejerció su defensa endilgando el supuesto desconocimiento de la naturaleza jurídica de COMPENSAR y la violación directa de las normas aplicables por indebida interpretación. Aseguró que la incongruencia del acto administrativo se predica respecto de dos aspectos, a saber: (i) entre lo pedido y lo otorgado y (ii) entre la parte motiva y la resolutiva, por lo tanto, es improcedente la alegada falta de congruencia porque en la resolución que resolvió el recurso de apelación se llegó a una conclusión diferente a la señalada en el Concepto 191 de 2007 que profirió la superintendencia. Además, mencionó que el concepto no es de obligatorio cumplimiento porque tiene un criterio meramente orientador, según fue considerado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el expediente 1801 del 15 de marzo de 2007.
Sostuvo que, en el citado concepto se concluyó que para la procedencia de la exención deben cumplirse dos requisitos, ser centro educativo o asistencial y tener la calidad de entidad sin ánimo de lucro. Sin embargo, en el caso particular, lo que se probó es que la demandante no solo prestaba servicios asistenciales, sino también otras actividades como recreación y procesamiento de alimentos, lo que impide la aplicación del beneficio. 21 Fls. 191 a 192 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por último, señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de legitimación material en la causa por pasiva respecto de las pretensiones de reintegro retroactivo de lo pagado por contribución por solidaridad y de la indemnización de perjuicios, comoquiera que no tiene dentro de sus funciones recibir por parte de los usuarios y/o suscriptores el pago del tributo.
Por ende, consideró que, de llegarse a declarar la nulidad de los actos demandados y de accederse a las pretensiones de carácter patrimonial, la llamada a responder es Gas Natural S.A. E.S.P. La empresa Gas Natural S.A. E.S.P. contestó la demanda el 15 de mayo de 201722 y mediante providencia del 26 de octubre de 201723, el a quo dispuso «[t]éngase por no contestada la demanda por parte de Gas Natural S.A. E.S.P., por haberse presentado de manera extemporánea» [Negrillas y subrayas originales].
Decisión que no fue recurrida y se encuentra en firme. AUDIENCIA INICIAL El 5 de abril de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201124. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, tampoco nulidades. Se declaró no probada la excepción previa de «caducidad», tras considerar que esta se verifica en cuanto a la oportunidad para presentar la demanda frente al acto que agotó la vía administrativa, y no respecto a la procedencia y oportunidad para debatir las facturas ante la respectiva entidad prestadora de servicios públicos, aspecto que, en todo caso, sería objeto de pronunciamiento en la sentencia por hacer parte del debate de fondo.
La fijación del litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados, en particular: «(i) si fue desconocida la naturaleza jurídica de la demandante; (ii) si se vulneró el régimen legal aplicable; (iii) si se incurrió en falta de motivación; (iv) si se incurrió en incongruencia en los actos acusados; y (v) en caso de que se acceda a la pretensión de declarar la nulidad de los actos acusados, si es procedente declarar la exoneración del pago de la contribución de solidaridad a favor de la demandante con efectos retroactivos y el reconocimiento de algún perjuicio».
Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se negó la testimonial solicitada por la parte actora. Se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 22 Fls. 202 a 204 c.p. 1. 23 Fl. 244 c.p. 2. 24 Fls. 253 a 265 c.p. 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia del 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas25.
Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones26: Hizo referencia al auto proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación el 26 de julio de 2018, expediente 23266, C.P. Milton Chaves García, en el que se resolvió, entre otras cosas, sobre el recurso de apelación contra la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda por no demandarse el acto administrativo principal, y en su lugar, se determinó, respecto a la contribución de solidaridad, que debían demandarse las facturas que sirvieron de fuente de la obligación de pago, y como la parte actora no lo había hecho, declaró probada la excepción y dispuso la terminación del proceso.
Indicó que en el expediente estaba acreditado que la parte demandante ejerció los recursos que procedían contra el acto administrativo que definió la situación jurídica de la exención de pago de la contribución por solidaridad con el fin de agotar la vía administrativa, pero no se demandaron las facturas que, a su juicio, son en sí mismas la fuente de la obligación de pago del tributo.
Por lo que consideró que no estaban correctamente individualizadas las pretensiones. Con fundamento en lo anterior, el a quo consideró que «para la Sala el demandante debió demandar el acto principal, es decir, las facturas y no solo el acto que resolvió su solicitud de exención respecto a estas y los actos que resolvieron los recursos, pues como fue manifestado por el Consejo de Estado, de acceder a las pretensiones planteadas por la demandante e incluir la nulidad de las facturas en la sentencia, se incurriría en un fallo extra petita, es decir, en una contravención de congruencia de la sentencia, debido a que estos actos administrativos no fueron demandados en debida forma»27.
Y concluyó que «la Sala al determinar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por no haber sido demandados los actos administrativos principales, habida cuenta que no se demandaron las facturas, las cuales son los actos administrativos que dieron origen a la obligación tributaria discutida en el presente proceso, negará las pretensiones de la demanda»28.
Finalmente, no condenó en costas, ante la falta de prueba que las justificaran. RECURSO DE APELACIÓN 25 El Magistrado Luis Antonio Rodríguez Montaño salvó el voto, porque a su juicio, en el caso particular no aplica el precedente del Consejo de Estado contenido en el proceso 23266, toda vez que los actos que allí se demandan no son los que decidieron negar la exención de la contribución por solidaridad como ocurre en el presente asunto, sino aquellos que resolvieron los recursos contra la decisión de ratificar el cobro por ajuste de la contribución por solidaridad y los intereses moratorios.
Diferencia fáctica que hacía improcedente la aplicación del precedente. Fls. 353 a 354 c.p. 2. 26 Fls 341 a 352 c.p. 2. 27 Fl. 351 vto. c.p. 2. 28 Ibídem. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente 29: Señaló que el problema jurídico central gira en torno a si COMPENSAR está exenta del pago de la contribución por solidaridad; sin embargo, el tribunal de primera instancia negó las pretensiones porque no se demandó el acto administrativo principal (facturas de cobro del servicio público de gas natural que incluye la contribución) con fundamento en un pronunciamiento «aislado» del Consejo de Estado, en el que resolvió declarar probada la excepción de inepta demanda porque no se demandaron los actos jurídicos principales (facturas).
Refirió que el a quo no valoró que los hechos en los dos litigios, los que, a su juicio, son diferentes. Aclaró que, en el caso particular, las facturas no son el acto administrativo principal, y sobre ellas no se pretende la nulidad teniendo en cuenta que gozan de presunción de legalidad. Precisó que bajo la lógica de que las facturas son actos administrativos principales no es posible resolver el problema jurídico de fondo, toda vez que, estas han sido emitidas por la entidad demandada únicamente en razón de la existencia del acto principal que, para el caso, es el que niega la exención del cobro de la contribución. Manifestó que los actos administrativos cuya nulidad se pretende son los individualizados en la demanda, es decir, aquellos que negaron la exención del pago de la contribución por solidaridad y los que resolvieron los recursos de reposición y de apelación. Y no es posible incluir las facturas debido a que se tratan de actos secundarios o de trámite que no estarían sujetos a recursos en la vía administrativa y menos aún a control ante la jurisdicción. Explicó que el proceso judicial que tuvo en consideración el a quo para negar las pretensiones de la demanda30, es diferente al de la referencia, porque en el primero se había proferido un acto administrativo que declaró la exención del cobro de la contribución por solidaridad a favor de COMPENSAR, y después de dos años, se emitió un segundo acto en el que se resolvió que ya no estaría exenta del pago, lo que dio lugar a que se expidieran facturas por concepto del recobro de lo dejado de facturar mientras duro la exención. Agregó que, las entidades que figuraban como demandadas en el otro proceso judicial manifestaron que las facturas no eran actos administrativos, circunstancia que, en esa oportunidad, indujo a error.
Al respecto, puso de presente que mediante oficio con radicado 00037112 del 11 de septiembre de 2012, suscrito por el subgerente de comercialización de EMGESA, se le indicó a COMPENSAR que «al 29 Fls. 361 a 368 c.p. 2. 30 Exp. 23266. En ese proceso judicial figuraba como demandante COMPENSAR y como demandadas EMGESA S.A. E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 regirse por el derecho privado, las facturas emitidas son comerciales y no actos administrativos susceptibles de recursos de la vía gubernativa»31. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se proceda con el estudio de fondo de los cargos de nulidad de los actos administrativos enjuiciados.
Para el efecto, reiteró que COMPENSAR es una entidad de carácter asistencial sin ánimo de lucro que forma parte del sistema de seguridad y protección social y, por ende, es acreedora del beneficio de la exención del cobro de la contribución por solidaridad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios insistió en los argumentos de la contestación de la demanda32.
La empresa Gas Natural S.A. E.S.P. manifestó, con fundamento en el Concepto 2014007709 del 6 de febrero de 2014 del Ministerio de Minas y Energía, que las cajas de compensación familiar no son sujetos pasivos de la exención del pago de la contribución por solidaridad, por cuanto su naturaleza no es la de centro asistencial sin ánimo de lucro.
Además, señaló que los actos están debidamente motivados, no son incongruentes y no desconocieron las previsiones legales sobre la materia33. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de febrero de 2010, proferida en el expediente 16853, anuló un aparte de las Circulares 010 del 28 de febrero de 2005 y 18078 del 6 de diciembre del mismo año, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, en las que se estableció que los aeropuertos eran sujetos pasivos de la contribución por solidaridad en el sector eléctrico.
Refirió que, en esa oportunidad la Corporación consideró que la Aerocivil no era sujeto pasivo del tributo porque no desarrollaba funciones industriales ni comerciales, lo que en igual sentido alega COMPENSAR34. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) el número 140872451 del 7 de julio de 2014, por medio del cual la dependencia de Atención al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P. negó la aplicación de la exención del pago de la contribución por solidaridad a COMPENSAR de las cuentas NIG 149845 – 151013 – 31 Fl. 369 c.p. 2. 32 Fls. 401 a 411 c.p. 2. 33 Fls. 421 a 422 c.p. 2. 34 Fls. 412 a 416 c.p. 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 151122 y 151246, (ii) el número 141239730-0 del 28 de julio de 2014, por el que la misma dependencia resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido y (iii) de la Resolución SSPD 20148140223395 del 5 de diciembre de 2014, mediante la cual el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión de negar la exención. En los términos del recurso de apelación, la Sala resolverá, en primer lugar, si para emitir pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de nulidad de los actos que negaron la procedencia de la exención, era necesario demandar las facturas del servicio púbico de gas natural emitidas a COMPENSAR y que cobraron la contribución por solidaridad.
Para el efecto, se determinará si el precedente al que acudió el a quo para decidir que era imperioso demandar dichos actos aplica en el presente asunto. De resolverse lo anterior de forma negativa, se procede a resolver de fondo el asunto, para lo cual se determinará: (i) si la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR tiene o no derecho a la aplicación de la exención del cobro de la contribución por solidaridad, (ii) si procede la devolución de lo pagado por este concepto y (iii) si hay lugar al reconocimiento de perjuicios.
Actos demandables El tribunal de primera instancia, con fundamento en lo decidido por esta Sección en la providencia del 26 de julio de 2018, proferida en el expediente 2326635, dispuso que «el demandante debió demandar el acto principal, es decir, las facturas y no solo el acto que resolvió su solicitud de exención respecto a estas y los actos que resolvieron los recursos, pues como fue manifestado por el Consejo de Estado, de acceder a las pretensiones planteadas por la demandante e incluir la nulidad de las facturas en la sentencia, se incurriría en un fallo extra petita, es decir, en una contravención de congruencia de la sentencia, debido a que estos actos administrativos no fueron demandados en debida forma»36.
La parte apelante, discrepa de la anterior consideración, porque a su juicio, el proceso judicial de la referencia y el que tuvo en cuenta el a quo, tienen circunstancias fácticas diferentes, en razón a la naturaleza de los actos administrativos que se demandan y las actuaciones previas que rodearon su expedición. Motivo por el cual, aseguró que no era necesario demandar las facturas del cobro del servicio de gas natural que a su vez incluían la contribución por solidaridad.
Para la Sala, le asiste razón al apelante, en cuanto a que, en el presente asunto, no resultan aplicables las consideraciones expuestas en la providencia del 26 de julio de 2018 (Exp. 23266), por los siguientes motivos: En el auto del 26 de julio de 2018, se resolvió, entre otras cosas, sobre el recurso de apelación contra la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda porque no se sometió a control de legalidad el acto administrativo principal (facturas de cobro del servicio de gas natural y de la contribución por solidaridad).
En 35 C.P. Milton Chaves García. 36 Fl. 351 vto. c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 esa oportunidad, se revocó la decisión de primera instancia y, se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda «por no haber sido demandados los actos administrativos principales, habida cuenta de que en el líbelo introductorio no se demandaron las facturas, las cuales son los actos administrativos que dieron origen a la obligación tributaria discutida en el presente proceso» [Se destaca], lo anterior, trajo como consecuencia la terminación del proceso37.
En el expediente 23266 se solicitó que se declarara la nulidad de las «Resoluciones 00047924 de 15 de abril de 2013 y 00049732 de 14 de mayo de 2013, por medio de las cuales Emgesa decidió ratificar el cobro a la actora de las facturas 0000052566, 0000052567 y 0000052568, por la suma de $679.641.826, por concepto de ajuste de la contribución por solidaridad del periodo de mayo de 2009 a julio de 2012 equivalente a $584.522.000 e intereses de mora por valor de $95.089.826» y de la «Resolución nro.
SSPD- 20158140076625 de 14 de mayo de 2015, expedida por el Director Territorial del Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), por la cual se confirmó la Resolución nro. 00047924 de 15 de abril de 2013 expedida por Emgesa, respecto del cobro por concepto de ajuste de la contribución de solidaridad del periodo de mayo de 2009 a julio de 2012»38 [Se destaca].
En el proceso de la referencia (24830), se discute la legalidad del acto administrativo por medio del cual Gas Natural S.A. E.S.P. le negó a COMPENSAR la solicitud de exención del pago de la contribución por solidaridad, y de sus confirmatorios, por el que se resolvió el recurso de reposición y el de apelación, este último expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En los actos demandados en el presente proceso, a diferencia de los que se discutían en el expediente 23266, no se liquidó suma alguna por concepto de la contribución por solidaridad ni por intereses moratorios, sino que se negó el reconocimiento de la exención en el pago de un tributo. Diferencia material que permite a la Sala afirmar que, contrario a lo decidido por el a quo, el control de legalidad propuesto por la parte demandante es posible realizarlo sin necesidad de incluir como actos demandados las facturas de liquidación de la contribución por solidaridad, puesto que, en criterio de la Sala no se está ante un acto complejo, entendido como aquel que se forma por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades.
Por lo anterior y teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, se concluye que, en este caso particular, los actos demandables son aquellos que resolvieron la situación jurídica de COMPENSAR en relación con la procedencia de la exención de la contribución por solidaridad, por lo que no resultaba imperioso demandar las facturas a las que aludió el tribunal.
Otro tema es el análisis del restablecimiento del derecho propuesto por la parte actora, de lo que se ocupará la Sala más adelante. 37 Aparte extraído de la providencia del 26 de julio de 2018, expediente 23266, consultada en la página web de la relatoría del Consejo de Estado, link: http://190.217.24.55:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2120836 38 Ibídem.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En consecuencia, prospera el cargo de apelación y se procede a analizar si COMPENSAR tiene o no derecho a acceder a la exención en el pago de la contribución por solidaridad.
De la contribución por solidaridad del sector de gas combustible. Exención en el pago Con la expedición de la Ley 142 de 1994, se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, que según el artículo 1 aplica a los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible39. Según el artículo 2 de la citada ley, el Estado interviene en los servicios públicos para alcanzar, entre otros fines, el de «[e]stablecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad».
Para lograr ese propósito, puede acudir a los instrumentos de la intervención estatal señalados en el artículo 3, dentro de estos, el «[o]torgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos» (núm. 3.7). El otorgamiento de subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios es una facultad conferida por el artículo 368 de la Constitución Política, que establece que «la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas».
El subsidio, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, está definido como la «[d]iferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe» (núm. 14.29, art. 14 de la Ley 142 de 1994), y su reparto «debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar […]» (núm. 99.3, art. 99 Ib.)40.
El régimen tarifario de las empresas de servicios públicos está previsto en el Título VI de la Ley 142 de 1994, y según el artículo 86, debe contener, entre otras reglas, las relativas al «sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas» (núm. 86.2).
Dicho régimen debe estar orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, suficiencia financiera, simplicidad, transparencia, redistribución y solidaridad (art. 87 Ib.). Sobre estos dos últimos aspectos, en el numeral 87.4 se estableció que «por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se 39 No aplica a las telecomunicaciones y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia por disposición del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, salvo en lo que tiene que ver con el carácter esencial del servicio, la naturaleza jurídica de las empresas, el régimen tributario y el laboral. 40 Con la entrada en vigencia del artículo 48 de la Ley 2099 de 2021, «los subsidios a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, podrán reconocerse y entregarse de manera general, focalizada o directa al consumidor final en la forma que determine el Gobierno Nacional mediante el uso de nuevas tecnologías.
Para el efecto, el Gobierno podrá exceptuar la aplicación del artículo 99.3 de la Ley 142 de 1994, y demás que resulten incompatibles». Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 adoptarán medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas».
Ahora, el artículo 89 prevé que en aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso, «las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2.
Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3» [Se resalta]. En ese sentido, los referidos criterios se traducen en la aplicación, por parte de los prestadores de servicios públicos al momento de cobrar las tarifas, de un «factor» para subsidiar a los estratos 1, 2 y 3 (este último condicionado). Ese factor es lo que comúnmente se conoce como «contribución»41.
No obstante, técnicamente la Corte Constitucional definió el recargo en la tarifa que se genera por la aplicación del factor como un impuesto42. Tratándose de los sujetos pasivos, de la base gravable y del tope del valor de la contribución, el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, prevé: «89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario.
Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley». [Se resalta].
Se precisa que la sujeción pasiva de la contribución por solidaridad también está prevista en el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 que, para el caso del servicio público de gas señala a aquellos «pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores […]». En relación con la facturación y el recaudo de la contribución, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 consagra que «quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios […]».
A su turno, el artículo 6 del Decreto 847 de 2001 señala que son responsables de los citados deberes formales, entre otros: (i) las empresas prestadoras de los servicios públicos de gas combustible por red física, (ii) las personas autorizadas por la ley para comercializar gas combustible por red física y (iii) las personas que suministren o comercialicen gas combustible por red física con terceros en forma independiente. 41 En ese sentido Cfr. sentencia del 19 de abril de 2007, Exp. 15001-23-31-000-2004-00788-01, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia C-086 de 1998 M.P. Jorge Arango Mejía. 42 En ese sentido Cfr. sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Con el Decreto 847 de 2001 se reglamentaron, entre otras leyes, la 142 de 1994 en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física y, en sus artículos 5, 6 y 7 se reguló lo referente al procedimiento interno para el recaudo, los sujetos responsables de la facturación y recaudo, y el factor con el cual se determina la contribución de solidaridad, respectivamente, cuyo contenido guarda coherencia con las normas citadas en precedencia. De las normas trascritas, se tiene que los elementos de la contribución por solidaridad en el sector de gas combustible, son los siguientes: Base gravable: se conforma por el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.
Hecho generador: se determina por la condición de usuario del servicio público domiciliario de gas combustible que prestan las empresas correspondientes. Tarifa: hasta el 20%. Agentes recaudadores: las empresas que prestan el servicio público domiciliario de gas, las personas autorizadas por la ley para comercializar gas combustible por red física y las personas que suministren o comercialicen gas combustible por red física con terceros en forma independiente.
Sujeto activo: la Nación. Sujetos pasivos: los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los usuarios de los inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6. No obstante, a partir del año 2012, los usuarios industriales de gas natural domiciliario no son sujetos pasivos de la contribución prevista en el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, por disposición del artículo 102 de la Ley 1450 de 201143.
Ahora, el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, vigente para la época de los hechos44, estableció que no pagarían el factor sobre el valor del consumo «los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro […]» que así lo soliciten a la entidad prestadora del servicio público.
La anterior disposición es concordante con el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 286 de 1996, según el cual, «quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994». Las normas así descritas enmarcan una exención, pues sustraen de la obligación tributaria a los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y a los centros 43 «Artículo 102.
Contribuciones por parte de los usuarios industriales de gas natural domiciliario. A partir del año 2012, los usuarios industriales de gas natural domiciliario no serán objeto del cobro de la contribución de que trata el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 […]». 44 Numeral modificado por el artículo 51 de la Ley 2099 de 2021.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, condicionada a que medie una solicitud expresa del usuario beneficiado, es decir, que no opera de oficio. La controversia que se suscita en el caso particular, gira en torno a la aplicación de la exención de pagar la contribución por solidaridad a la Caja de Compensación Familiar – COMPENSAR.
La demandante considera que es acreedora de la exención porque a partir de la actividad que desarrolla puede catalogarse como un centro asistencial sin ánimo de lucro, mientras que, la parte demandada sostiene que la actora no ostenta tal naturaleza y, por consiguiente, no puede acceder al beneficio. Así pues, se procede a analizar la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar, en específico, la de COMPENSAR, con el propósito de establecer si tiene derecho o no a la exención de pago de la contribución por solidaridad.
De las cajas de compensación familiar. Naturaleza jurídica El artículo 39 de la Ley 21 de 1982, define las cajas de compensación familiar como «personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley» [Se resalta].
Las funciones de las cajas de compensación familiar están detalladas en el artículo 41 ibídem45, de las cuales, vale la pena destacar las siguientes: - Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, SENA, ESAP, las escuelas industriales y los institutos técnicos. - Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie o servicios. - Asociarse, invertir o constituir personas jurídicas para la realización de cualquier actividad, que desarrolle su objeto social, en las cuales también podrán vincularse los trabajadores afiliados. - Ejecutar actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social directamente, mediante alianzas estratégicas con otras cajas de compensación o a través de terceros especializados. - Administrar, a través de los programas que a ellas corresponda, las actividades de subsidio en dinero, recreación social, deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales, cultura, museos, bibliotecas y teatros, vivienda de interés social, créditos, jardines sociales o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años, programas de jornada escolar complementaria, educación y capacitación, atención de la tercera edad y programas de nutrición materno-infantil. - Administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años de propiedad de entidades territoriales públicas o privadas.
En la destinación de estos recursos las cajas podrán atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la caja respectiva. 45 Adicionado por los artículos 16 de la Ley 789 de 2002 y 1 de la Ley 920 de 2004. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 El artículo 62 de la Ley 21 de 1982 describe las obras y programas sociales que pueden emprender las cajas de compensación familiar, con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, según las materias y el orden de prioridades que se lista a continuación: 1.
Salud. 2. Programas de nutrición y mercadeo de productos alimenticios y otros que compongan la canasta familiar para ingresos bajos, definida por el DANE. 3. Educación integral y continuada, capacitación y servicios de biblioteca. 4. Vivienda. 5. Crédito de fomento para industrias familiares. 6. Recreación social. 7. Mercadeo de productos diferentes a los enunciados en el numeral 2, de acuerdo con la reglamentación del Gobierno Nacional.
La Corte Constitucional ha considerado que el subsidio familiar hace parte de la seguridad social y, además, es una prestación social que se paga a un grupo determinado de trabajadores (los de menores y medianos ingresos). Al efecto, señaló46: «[…] el subsidio familiar (L.21 de 1982) es una especie del género de la seguridad social.
La seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización personal.
Por su parte, el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos y, ahora, de los pensionados (L.21 de 1982, art. 1º y L.71 de 1988, art. 6º), de forma que tales condiciones materiales puedan ser satisfechas».
Sobre las operaciones que desarrollan las cajas de compensación familiar, la Sección ha considerado que «[e]n las actividades de las Cajas de Compensación existe un interés público, por lo cual su regulación y orientación compete al Estado; obtienen su personería jurídica ante la Superintendencia del Subsidio Familiar y están sometidas a su inspección y vigilancia»47, además que, «pese a estar constituidas como personas jurídicas de derecho privado, desempeñan una función pública en tanto se encargan de recaudar y administrar recursos de carácter parafiscal, y de pagar el subsidio familiar a sus beneficiarios – trabajadores de medianos y menores ingresos-, de acuerdo con las reglas establecidas por el legislador»48.
Visto lo anterior, en el expediente se encuentra probado lo siguiente: El 28 de octubre de 2013, el Líder de Servicios Asociados de COMPENSAR le solicitó a Gas Natural S.A. E.S.P. lo siguiente: «I. Exonerar del pago de contribución las cuentas NIG 149845 – 151013 – 151122 y 151246, que le suministra el servicio a la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR con reubicación a tarifa exenta del cobro de contribución a partir del recibo del presente derecho de petición, teniendo en cuenta lo 46 Sentencia C-149 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 47 Sentencia del 15 de noviembre de 2012, Exp. 18584, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 48 Sentencia del 18 de junio de 2014, Exp. 19267, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 expuesto en la parte motiva de la presente petición» y «II. Reliquidar y reintegrar los cobros que por este concepto fueron cobrados en las cuentas NIG 149845 – 151013 – 151122 y 151246»49.
Solicitud reiterada el 15 de mayo de 2014 sobre las mismas cuentas50. Las cuentas respecto de las que se solicitó la exención están asociadas a las siguientes direcciones y suscriptores. Así se desprende de las correspondientes facturas51: NIG52 Dirección Suscriptor 149845 KR 61 49B 23 Compensar CUR 151013 AV 68 49A 47 Compensar (Planta alimentos) 151246 AV 68 49A 47 Compensar 151122 KR 69A 49A 73 Compensar El 7 de julio de 2014, la oficina de Atención al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P., por medio del Oficio 140872451 (acto demandado), resolvió la solicitud de exención indicando que «no es posible aplicar el beneficio de exención de contribución prevista en el artículo 1 del Decreto 0654 de 2012, debido a que no se puede considerar sin ánimo de lucro, si en la página web establece actividades de recreación y procesamiento de alimentos, por lo que no se considera el beneficio y no aplica el retroactivo» [Se resalta].
El 11 de julio de 2014, COMPENSAR interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión de Gas Natural S.A. E.S.P. de negar la exención de la contribución de solidaridad, en el que manifestó, entre otras cosas que, «[d]entro de las actividades propias ofrecidas por nosotros, están las de proveer servicios de recreación, cultura, educación, salud, turismo social, crédito, vivienda, deporte entre otros.
Completando todo esto con el servicio de alimentación» y que «[e]n ningún caso las actividades recreativas y/o de esparcimiento ofrecidas en nuestras sedes, podrían enmarcarse dentro del calificativo de actividad comercial y/o industrial. Lo anterior como quiera que la naturaleza de la Caja de Compensación Familiar es ser una Entidad sin Ánimo de Lucro […]»53 [Negrillas y subrayas originales].
El 28 de julio de 2014, la oficina de Atención al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P. mediante el Oficio 141239730-0 (acto demandado), resolvió el recurso de reposición y en esa oportunidad, acudió a lo señalado en el Concepto 2011000823 del 7 de enero de 2011 del Ministerio de Minas y Energía, en particular, en lo referente a que «las Cajas de Compensación Familiar no son sujetos pasivos beneficiarios de la exención del pago de la contribución, por cuanto su naturaleza jurídica no es la de Centro Asistencial sin ánimo de lucro» [Negrillas originales], motivo por el cual, confirmó la negativa de acceder a la exención y concedió el recurso de apelación54.
El 5 de diciembre de 2014, el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la Resolución SSPD-20148140223395 (acto demandado), resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la decisión 49 Fls. 17 a 24 c.p. 1. 50 Fls. 30 a 34 c.p. 1. 51 Fls. 7 a 10 c.a. 52 Número de identificación general. 53 Fls. 51 a 54 c.p. 1. 54 Fls. 56 a 57 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 adoptada por la empresa prestadora del servicio de gas natural55, tras considerar que «[e]n el caso concreto de la contribución de solidaridad, y al estar expresamente definido el sujeto pasivo objeto de la exclusión, no es procedente extender este beneficio a personas, entidades u otros contribuyentes diferentes a los señalados y definidos en la Ley.
Por esta razón se concluye que las Cajas de Compensación, al no estar expresamente señaladas como exentas del pago de la contribución de solidaridad en el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, no pueden ser beneficiarias de dicho beneficio». Del contenido de los actos administrativos por medio de los cuales Gas Natural S.A. E.S.P. negó a la demandante la exención en el pago de la contribución de solidaridad y resolvió el recurso de reposición, y del acto que confirmó la decisión en sede del recurso de apelación, proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se extrae que son tres los motivos por los cuales no se accedió a la solicitud, a saber: (i) porque en la página web de COMPENSAR aparece que presta servicios de recreación y alimentación, (ii) porque la naturaleza jurídica de la caja de compensación no es de centro asistencial sin ánimo de lucro y (iii) porque en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, no aparecen expresamente señaladas las cajas de compensación como exentas del tributo.
Para resolver, debe tenerse en cuenta en primer lugar que, en el expediente aparecen como prueba dos certificados expedidos por la Superintendencia del Subsidio Familiar, uno de fecha 5 de octubre de 200756 y el otro del 18 de marzo de 201557, en los que consta, en idénticos términos que, la «Caja de Compensación Familiar COMPENSAR es una entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como Corporación que cumple funciones de Seguridad Social» [Se resalta].
Teniendo en cuenta lo anterior, carece de sustento la afirmación de Gas Natural S.A. E.S.P., en el sentido de que COMPENSAR no es una entidad sin ánimo de lucro, pues el certificado expedido por el órgano que vigila e inspecciona el ejercicio y función de las cajas de compensación certificó lo contrario. En cuanto a los argumentos para negar la exención, relacionados con que en la página web de COMPENSAR aparece que presta servicios de recreación y alimentación, y que por ende, no puede ser considerada sin ánimo de lucro, debe precisarse que los servicios de recreación social y de nutrición y mercadeo, son formas de reconocimiento del subsidio familiar en la modalidad de servicios (no monetaria), así se desprende de los artículos 1758, 2459 y 2960 del Decreto 784 de 1989.
Por lo tanto, la prestación de esos servicios, por si sola, no permiten concluir, como lo hizo Gas Natural, que la demandante no sea una entidad sin ánimo de lucro, por el contrario, el reglamento faculta a las cajas de compensación para prestarlos. 55 Fls. 70 a 74 c.p. 1. 56 Fl. 8 c.p. 1. 57 Fl. 2 c.p. 1. 58 «Artículo 17. El subsidio en servicios.
Las cajas de compensación familiar que en desarrollo de los artículos 1 y 62 de la Ley 21 de 1982, establezcan programas sociales para el reconocimiento del subsidio familiar en servicios, lo harán dentro del orden de prioridades prescritos por el artículo 62 de dicha ley». 59 «Artículo 24. Los servicios sociales de nutrición y mercadeo.
Los programas de nutrición y mercadeo social que desarrollen las cajas de compensación familiar estarán orientados a las siguientes finalidades principales […]». 60 «Artículo 29. Los servicios de recreación social. Los servicios de recreación social que adelanten las cajas de compensación familiar estarán orientados a las siguientes finalidades principales […]».
Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Ahora, en lo que refiere a que COMPENSAR no tiene la calidad de centro asistencial sin ánimo de lucro, debe señalarse que la legislación no consagra una definición expresa de esta clase de centros, pero, para resolver el caso particular, puede señalarse que se trata de sitios donde se prestan servicios de asistencia social.
Lo anterior, porque la Corte Constitucional se ha ocupado de definir jurisprudencialmente «las medidas de política social» también denominadas de «asistencia social o servicios sociales» como aquellas «actividades de carácter permanente y habitual, desarrolladas por el Estado o bajo su coordinación o supervisión, destinadas a satisfacer necesidades de carácter general de la población, en particular aquellas relacionadas con los derechos a los que la Constitución les atribuye un carácter social, o cuya prestación origina gasto público social»61 [Se destaca].
Esta clase de medidas, a juicio de la Corte Constitucional «se inspiran en criterios de justicia distributiva y tienen como fundamento el deber de asegurar la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales para toda la población». De modo que, el reconocimiento que pueden hacer las cajas de compensación familiar del subsidio familiar en especie62 (alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, medicamentes, semillas, abonos, servicios funerarios, etc.) o en servicios63 (salud, nutrición, mercadeo, educación, vivienda, crédito de fomento, recreación social, vacaciones, etc.), permite entrever que, contrario a lo señalado por las entidades demandadas, sí tiene el carácter de centro asistencial, pues desarrolla actividades sin ánimo de lucro que por su naturaleza pueden considerarse como de asistencia social.
Precisa la Sala que COMPENSAR desde la solicitud de exención de la contribución por solidaridad (presentada el 28 de octubre de 2013)64, reiterada el 15 de mayo de 2014 y, en el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto que negó el beneficio65, le puso de presente a la empresa prestadora del servicio de gas natural que era una entidad sin ánimo de lucro, y que la actividad que ejecutaba estaba relacionada con los servicios de salud, educación, recreación, cultura, deporte, funciones asistenciales para la protección de la población infantil de escasos recursos, de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y, de la tercera edad, entre otras.
Sin embargo, en los actos administrativos demandados no se evidencia el análisis de los anteriores aspectos con el propósito de desvirtuar la calidad que la demandante aseguró que ostentaba. En conclusión, para la Sala la actividad ejecutada por COMPENSAR, tratándose de la exención del pago de la contribución por solidaridad del sector del gas combustible, puede ser considerada como la de un centro asistencial sin ánimo de lucro, y en esa medida, según lo analizado en esta oportunidad, es acreedora del beneficio de que trata el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 286 de 1996. 61 Sentencia C-912 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 62 Artículos 14 a 16 del Decreto 784 de 1989. 63 Artículos 17 a 31 Ibídem. 64 Con el número 131479907.
Fl. 17 vto. c.p. 65 Radicado el 11 de julio de 2014. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Por lo anterior, considera la Sala que los siguientes actos administrativos: (i) el número 140872451 del 7 de julio de 2014, por medio del cual la dependencia de Atención al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P. negó la aplicación de la exención del pago de la contribución por solidaridad a COMPENSAR de las cuentas NIG 149845 – 151013 – 151122 y 151246, (ii) el número 141239730-0 del 28 de julio de 2014, por el que la misma dependencia resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido y (iii) la Resolución SSPD 20148140223395 del 5 de diciembre de 2014, mediante la cual el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión de negar la exención, deben ser anulados.
Lo anterior, conduce a que se revoque la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pues como se analizó COMPENSAR es beneficiario de la exención desde el 28 de octubre de 201366, fecha en la que se radicó la solicitud de exoneración de las cuentas NIG 149845, 151013, 151122 y 151246. Aclarándose que, si bien en los actos demandados se hizo referencia a que dicha petición corresponde a la presentada el 15 de mayo de 2014, lo cierto es que esta última es una reiteración de la inicial, que para esa fecha no había sido resuelta.
Ahora, en cuanto al restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se reconociera la exoneración del pago de la contribución con efectos retroactivos y se ordenara la devolución de lo pagado a la fecha de la sentencia. Al respecto, se reitera que el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, exige como condición para aplicar el beneficio que el interesado lo solicite a la respectiva entidad prestadora del servicio público, pues no opera de oficio, de modo que, una vez pedida la exención y reconocida por la competente, no hay lugar a que se realice el cobro de la contribución por solidaridad mediante factura.
En lo que tiene que ver con la devolución de lo pagado por concepto de la citada contribución, el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 847 de 2001, prevé que «[l]as personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 199467 y harán los débitos correspondientes», es decir, se debe solicitar la revisión de la factura, para que en casos como el presente se excluya el cobro de la contribución por solidaridad. 66 Radicada con el número 131479907.
Fl. 17 vto. 67 «ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno. El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario.
Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia». Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Teniendo en cuenta lo anterior y que, en este asunto no se puso de presente que se haya adelantado dicho trámite respecto de las facturas expedidas con posterioridad a la solicitud del reconocimiento de la exención, actos administrativos que se presumen legales (así lo reconoció la parte actora)68, que no fueron sometidos a control de legalidad en este proceso, la Sala no accederá a la pretensión de devolución. De otra parte, la demandante solicitó que se condenara a la Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Gas Natural S.A. E.S.P. a pagar todos los perjuicios causados como consecuencia de la expedición de los actos, los cuales estimó en una suma no inferior a 15 SMMLV.
Al respecto, se precisa que la nulidad de los actos no trae como consecuencia directa la indemnización de perjuicios, y está a cargo de quien invoca el daño identificar los elementos de la responsabilidad que endilga y las pruebas correspondientes, lo cual no puede ser suplido con la sola estimación del monto del perjuicio. En conclusión: se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados.
A título de restablecimiento del derecho, se dispondrá que COMPENSAR es beneficiara de la exención en el pago de la contribución por solidaridad de que trata el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, desde el 28 de octubre de 2013, fecha en la que se solicitó su reconocimiento en cumplimiento de la citada norma, respecto de las cuentas NIG 149845, 151013, 151122 y 151246.
En cuando a la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto, no se accede a esta pretensión porque está supeditada al trámite previsto en el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 847 de 2001. Tampoco resulta procedente el reconocimiento de los perjuicios reclamados. Costas Se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar, se dispone: 68 De manera expresa dijo al referirse a las facturas: «sobre ellas no se pretende la nulidad teniendo en cuenta que gozan de presunción de legalidad».
Fl. 363 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00677-01 (24830) Demandante: COMPENSAR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 PRIMERO: DECLARAR la nulidad los siguientes actos administrativos: (i) el número 140872451 del 7 de julio de 2014, por medio del cual la dependencia de Atención al Cliente de Gas Natural S.A. E.S.P. negó la aplicación de la exención del pago de la contribución por solidaridad a COMPENSAR de las cuentas NIG 149845 – 151013 – 151122 y 151246, (ii) el número 141239730-0 del 28 de julio de 2014, por el que la misma dependencia resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido y (iii) la Resolución SSPD 20148140223395 del 5 de diciembre de 2014, mediante la cual el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión de negar la exención.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR es beneficiara de la exención en el pago de la contribución por solidaridad de que trata el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, desde el 28 de octubre de 2013, fecha en la que se solicitó su reconocimiento en cumplimiento de la citada norma, respecto de las cuentas NIG 149845, 151013, 151122 y 151246.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclara voto