Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., seis (06) de septiembre de dos mil veintidós (2022) AUTO SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada, Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros S.A.S. (REASERFIN), en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare, el veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), que decretó la suspensión provisional de la ejecución del contrato 227 de 2015.
ANTECEDENTES 1.1. De la relación contractual y datos históricos significativos 1.1.1. El Instituto Financiero de Casanare –IFC– y la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada, Reaserfin S.A.S., suscribieron contrato de prestación de servicios No. 227, el treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015), con el objeto de “contratar los servicios profesionales especializados para el inventario, depuración, organización y cobro de cartera correspondiente al inventario liquidado entre el Departamento de Casanare y el ICETEX, para la financiación del Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare – FESCA –, adscrito al Instituto Financiero de Casanare”. 1.1.2.
El Instituto Financiero de Casanare –IFC– demandó, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, a la Sociedad Reaserfin S.A.S., el veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016), con la pretensión de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios a tarifa suscrito. 1.1.3. El IFC presentó solicitud de medida cautelar de urgencia, consistente en la suspensión provisional del contrato No. 227 de 2015, que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Casanare en auto del veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el que negó la medida cautelar solicitada, y consideró que no era posible demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que pudiera sufrir la parte demandante si el contrato se continuaba ejecutando, decisión impugnada a través del recurso de reposición. 1.1.4.
El Tribunal de primera instancia, en auto del veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016), resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante y decretó la suspensión provisional del contrato No. 227 de 2015, decisión apelada por la parte demandada, Reaserfin S.A.S., adujo que aquella no se encontraba dirigida a evitar un perjuicio irremediable, de conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, debido a que no buscaba proteger o garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 1.1.5.
El proceso continuó su curso hasta que el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), declaró probada la excepción de “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de la cláusula compromisoria y/o compromiso”, decisión apelada por la parte demandante. 1.1.6. Esta Corporación se pronunció respecto de ambos recursos de apelación, en auto del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018), modificó la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare el quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), y, en su lugar declaró probada la excepción de cláusula compromisoria.
Como consecuencia de ello, dio por terminado el proceso y dejó sin efectos la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Casanare. Demanda y trámite procesal 1.2.1 El Procurador 182 Judicial I Administrativo presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto Financiero de Casanare –IFC– y la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada, en adelante, Reaserfin S.A.S., el seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), para solicitar que esta jurisdicción declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios a tarifa No. 0227 suscrito entre las accionadas el treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015), cuyo objeto quedó establecido en el numeral 1.1.1. de este proveído.
Manifestó la inoponibilidad de la cláusula compromisoria a la Procuraduría General de la Nación, cuando esta invoca como pretensión la nulidad absoluta del contrato, en procura de la defensa del patrimonio público. 1.2.2. El Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda en providencia del tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). 1.2.3.
Solicitud de medida cautelar El agente del Ministerio Público, actuando en calidad de demandante, en escrito separado a la demanda, solicitó que se decrete como medida cautelar la suspensión inmediata de la ejecución del mencionado contrato de prestación de servicios. Para justificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, la parte demandante expuso que el contrato desconoció el orden jurídico al destinar de manera “ilícita” el porcentaje del 20% del recaudo del pago de cartera, para el pago de honorarios del contratista, poniendo en peligro la viabilidad financiera del ICF, “dada la elevada suma que tendría que asumir con cargo a sus recursos propios (a pesar que la cartera corresponde a créditos colocados por el Departamento), para amparar el pago del 20% del recaudo de una cartera que asciende a CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS.” Recaudo que proviene de los recursos públicos, correspondientes a las regalías del petróleo, que fueron puestos en cabeza de beneficiarios de los créditos educativos, vulnerando así el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, que indica la imposibilidad de financiar gastos de funcionamiento con recursos de regalías y compensaciones. 1.2.4.
Pronunciamiento de los demandados Vencido el traslado para descorrer la solicitud de medida cautelar, el demandado Instituto Financiero de Casanare –IFC–, señaló que no se opone a la medida y que está de acuerdo con la suspensión solicitada por el Procurador. Por su parte, la sociedad demandada, Reaserfin S.A.S., guardó silencio dentro del término concedido. 1.2.5.
Auto apelado El Tribunal Administrativo de Casanare profirió auto el veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), decretó la suspensión provisional del contrato No. 227 de 2015, celebrado entre los demandados, ordenó al gerente del IFC la adopción de las disposiciones administrativas necesarias para suspender su ejecución y remitió copias de la actuación a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la Nación. Sus consideraciones fueron fundamentadas en los siguientes aspectos: Precisó que el Acto Legislativo 05 de 2011 establece que las regalías son una contraprestación a favor del Estado y que sus ingresos cuentan con destinación específica, dirigida a fomentar y financiar el desarrollo del Estado, e indicó que la certificación expedida por la Gobernación de Casanare hace constar que las regalías petroleras fueron la fuente de financiación de los créditos educativos que dieron lugar al cobro de cartera, objeto del contrato demandado.
Analizó la cláusula quinta relativa a los honorarios pactados, y encontró que el porcentaje sería extraído de los recaudos realizados por concepto de capital e intereses, dinero que corresponde a las regalías petroleras del departamento destinadas a la educación, situación prohibida, razón por la que la ejecución del contrato resulta inviable ante la ausencia de recursos para cubrir los gastos del contratista.
El Tribunal de primera instancia consideró que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar solicitada que concederla, pues de continuar con la ejecución contractual, se vería afectada la protección del patrimonio público, como son las regalías. Esta providencia fue notificada a las partes, por estado, el treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). 1.2.6.
Recurso de apelación 1.2.6.1.- Inconforme con la anterior decisión, la sociedad demandada, Reaserfin S.A.S., interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revocara y, en su lugar, negara el decreto de la medida cautelar, en escrito del cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020). A su juicio, narró que los recursos del contrato no provienen de las regalías, por el contrario, al único que le corresponde la liquidación, recaudo, distribución y giro de aquellas es al gobierno nacional, mientras que el recaudo del capital e intereses de los créditos otorgados con los recursos de regalías, corresponde a recursos propios, por cuanto lo realiza la entidad territorial.
La demandada cuestionó que el Tribunal de primera instancia únicamente analizó la norma que, a juicio del Procurador accionante, resultaba trasgredida, y no la vocación de los recursos de regalías. 1.2.6.2.- El fallador de primera instancia profirió auto el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), en el que concedió ante el Consejo de Estado la apelación interpuesta. 1.2.6.3.- Este Despacho requirió al Tribunal Administrativo de Casanare para que allegara los demás documentos que integran el expediente, con el fin de analizar los argumentos formulados por el apelante que apuntan a la naturaleza de los recursos con los que se financió el contrato mencionado.
Lo anterior fue solicitado en proveído del catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022). Documentación que fue allegada el primero (1) de febrero de esta anualidad. CONSIDERACIONES Competencia y procedencia del recurso de apelación El trámite del presente recurso de apelación no se rige por la Ley 2080 de 2021, que modificó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Esto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 y en vista de que el recurso de apelación se interpuso con antelación a la entrada en vigencia de la referida normativa. El Despacho es competente para conocer este recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 125 del CPACA, que establecen que el Consejo de Estado conocerá las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación y que la Sala dictará las providencias que resuelven la apelación del auto que decrete una medida cautelar.
El recurso de apelación interpuesto por Reaserfin S.A.S. contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), que decretó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del contrato No. 227 de 2015, es procedente de conformidad con el numeral 2 del artículo 243 del CPACA, que prevé que el auto que decrete una medida cautelar es apelable.
Por otro lado, la sociedad demandada interpuso el recurso de apelación dentro del término legal, toda vez que el auto recurrido se notificó por estado el treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) y, en consecuencia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 244 ibídem, las partes tenían hasta el cuatro (4) de febrero siguiente para presentar recursos, fecha en que la accionada radicó la impugnación formulada. 2.2.
Sobre las medidas cautelares El CPACA prevé el sistema de medidas cautelares, con el objetivo de evitar que la duración del proceso judicial afecte de forma negativa a quien acude a la Jurisdicción, hasta el punto de que, a pesar de obtener una decisión favorable, el derecho reconocido se torne ilusorio. De ahí, que el artículo 229 establece que “podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.
En cuanto a la tipología establecida en el CPACA, el artículo 230 dispone que las medidas cautelares podrán tener como objeto: i) evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (preventivas); ii) asegurar el mantenimiento de una situación (conservativas); iii) satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (anticipativas); o vi) suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (suspensivas).
El artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada. La norma le impone la obligación al peticionario que exprese los argumentos por los cuales se debe acceder a la medida cautelar; debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la necesidad de la medida que solicita.
“Dado que no hay pruebas, ni controversias, ni alegatos de conclusión, resulta así de mayor relieve el trabajo de argumentación de la parte interesada en la solicitud de la medida cautelar para que de la misma se establezcan los criterios necesarios y suficientes para su correspondiente estudio”. Además, para el decreto de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto administrativo, el artículo 231 del CPACA prevé que deben concurrir los siguientes requisitos: “1) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2) Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4) Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.
Respecto de los criterios que el juez contencioso administrativo debe seguir para determinar la procedencia de una medida cautelar, esta Subsección ha explicado lo siguiente: “[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”. 2.3.
Caso concreto El Despacho validará si en este caso se cumplen o no los presupuestos dispuestos en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante, Procuraduría 182 Judicial Administrativa de Yopal, y de ser así, confirmará la decisión apelada por la sociedad demandada, en el evento contrario, procederá a revocarla.
En primer lugar, analizará los requisitos de los numerales 1 y 2 de la citada norma ya que son generales. 2.3.1. La demanda esté razonablemente fundada en derecho El Procurador 182 Judicial I delegado para asuntos administrativos en Yopal, Casanare, afirmó en la demanda, que el contrato No. 227 de 2015 adolece de nulidad absoluta, de conformidad con el literal d) artículo 3 de la ley 617 de 2000, que establece la prohibición de utilizar los recursos provenientes de las regalías como fuente presupuestal para gastos de funcionamiento, entre otras, por las siguientes razones: “- Dicha reglamentación fue totalmente desconocida tanto por los funcionarios que realizaron el estudio previo, como por todos aquellos que intervinieron en el trámite del contrato de prestación de servicios 227 de 2015, ya que en dicho negocio jurídico se pactó, sin ninguna distinción, un valor a favor de REASERFIN como contratista a título de remuneración equivalente al 20% de todos los dineros que ingresen como recaudo. - La remuneración pactada vulnera normas presupuestales acerca de la destinación de recursos de regalías para pagar gastos de funcionamiento. - Esta vulneración de mandatos normativos, constituye causal de nulidad absoluta del contrato atendiendo el artículo 44 numeral 2 de la mentada ley 80 de 1993, y adicionalmente, se ha constituido en un obstáculo insalvable en la etapa de ejecución del contrato, esto por cuanto el IFC ha reconocido la imposibilidad jurídica de pagar honorarios al contratista derivados del recaudo de regalías, por lo tanto en la actualidad no se sabe cómo se asumirán los pagos que reclama REASERFIN, ya que la entidad contratante no posee dinero para pagar la remuneración con recursos propios y tampoco se le pueden cobrar al deudor, quien debe sufragar el dinero exclusivamente en los términos del contrato de crédito, sin que se le pueda cargar un valor adicional por concepto de cobro (y menos aún a una tarifa estándar del 20%). - Observamos como dentro del estudio previo realizado por el IFC para suscribir el contrato de prestación de servicios, se delimita la tipología contractual estableciendo que se trata de un contrato de mandato, en el cual no se requiere contar con recursos presupuestales pues el pago se realizará con los recursos estatales, por las siguientes razones: (i) El valor estimado del contrato no se encuentra estructurado adecuadamente, ello por cuanto la cartera entregada al contratista asciende a más de CINCUENTA Y SIETE MIL MILLONES DE PESOS, para sufragar una tarifa equivalente al 20% del valor recuperado para el contratista, sin embargo el valor estimado se cuantifica en QUINIENTOS MILLONES DE PESOS, sin que exista análisis alguno sobre la forma en que se llega a determinar esa cifra.
Ello por cuanto al aplicar la tarifa sobre la cartera entregada el valor del contrato podría ascender hasta los DIEZ MIL MILLONES DE PESOS, en tal sentido brilla por su ausencia la revisión jurídica, técnica y financiera que conllevó al IFC a reducir a solo el 5% el valor esperado de recaudo. […] (ii) En el caso particular bajo análisis se han debido aplicar tarifas diferenciales, dependiendo de la etapa de cobro en que nos encontremos para determinar el valor correspondiente a la remuneración de REASERFIN.
Lo que carece de justificación en el contrato objeto de la Litis es pagar un valor estándar sin discriminar si se trata de un recaudo pre jurídico, judicial o de otro tipo.” El Despacho considera que el demandante expuso razones válidas que dan lugar a las pretensiones propuestas, señaló las normas que las fundamentan y aportó suficientes documentos con el objeto de respaldar lo afirmado en la demanda, que de encontrarse acreditado podría dar lugar a que se declare la nulidad del contrato en este proceso, dado el caso de establecer que los dineros provenientes de las regalías por hidrocarburos concedidas al departamento de Casanare para el acceso a la educación superior de sus habitantes, estuvieran destinados a sufragar gastos de funcionamiento cuando está prohibido legalmente.
Por consiguiente, la demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho sin que ello implique prejuzgamiento. 2.3.2. Titularidad de los derechos invocados Teniendo en cuenta que la parte accionante está constituida por un agente del Ministerio Público, el Ponente precisa que el artículo 303 del CPACA determina lo siguiente: “ARTÍCULO 303.
ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.
En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia. Además tendrá las siguientes atribuciones especiales: 1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos, que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública. 2.
Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos. 3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales. 4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial. 5. Interponer los recursos extraordinarios de que trata este Código. 6. Solicitar la aplicación de la figura de la extensión de la jurisprudencia, y la aplicación del mecanismo de revisión eventual de providencias de que trata este Código. 7.
Adelantar las conciliaciones prejudiciales o extrajudiciales.” [El Despacho resalta] A su vez, el inciso tercero del artículo 141 ibídem, dispone que “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.” Como se observa, el Ministerio Público actúa con independencia de las partes que suscribieron el contrato, tiene la potestad de intervención en todos los procesos e incidentes contenciosos administrativos con el objeto de defender el ordenamiento jurídico, el patrimonio público y las garantías fundamentales.
La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación profirió una decisión en la que reconoció la posibilidad de que el Ministerio Público actuara en los procesos judiciales ante esta Jurisdicción, en los siguientes términos: “Como se aprecia, el Ministerio Público bajo la égida del nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo “CPACA”, puede ostentar dos calidades: la de parte o la de sujeto procesal especial. […] Como corolario de lo anterior, el Ministerio Público refleja el ejercicio de una función constitucional, autónoma, independiente, cuyo objetivo ha sido el control de la actuación pública.
Por consiguiente, su participación en los procesos judiciales y, concretamente en los de naturaleza contencioso administrativa, tiene como objetivo el ser garante de la legalidad en sentido material, la protección del patrimonio público en respeto del principio de primacía del interés general y la concreción o materialización de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos como partes o sujetos procesales.
De modo que, lejos de ser considerada su participación como una coadyuvancia respecto de las partes, su intervención desborda la simple presentación o emisión del concepto al interior del proceso y, por lo tanto, supone una activa dinámica en la que el Procurador General de la Nación o sus delegados en una permanente dialéctica con el juez, las partes y los intervinientes sea el encargado de velar por el respeto de los cánones constitucionales y legales, de la protección del erario, y de los derechos que son inherentes y esenciales a la persona.
Así las cosas, la intervención del Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo es principal y relevante, sin que sea posible limitar sus facultades por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo, en razón a que este último lo que deberá verificar es que exista el interés en la respectiva actuación desplegada por el agente o el procurador respectivo, esto es, que el derecho o instrumento procesal que se esté ejerciendo –sin importar su naturaleza– sea procedente según la ley adjetiva y, de otro lado, que le asista interés en el mismo, lo cual se verificará a partir del análisis del contenido del acto procesal, pues tendrá que estar encaminado materialmente a la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, independiente de la forma que lo rodee.” [El Despacho resalta] En efecto, en el líbelo y en la solicitud de medida cautelar presentadas por el mencionado Procurador, se justificó la injerencia del Ministerio Público para intervenir en defensa del orden jurídico en general, así fue argumentado: “[…] obrando en calidad de Procurador 182 Judicial I delegado para asuntos administrativos.
Obrando en virtud de las facultades conferidas por el artículo 141 del CPACA, norma que faculta al Ministerio Público para acudir a la jurisdicción bajo el medio de control de controversias contractuales, siempre y cuando la pretensión sea la nulidad absoluta del contrato.” “En el evento bajo análisis la pretensión se encuentra orientada hacia la prevalencia del orden jurídico en general, por lo tanto, la titularidad del derecho no se predica a favor de la entidad demandante, sino que se determina como titular al conglomerado social, el cual tiene dentro de la estructura estatal representantes que están acreditados para actuar como sus representantes.
Así mismo en la demanda se plasman los argumentos que permiten establecer la trasgresión de mandatos normativos vinculantes en la suscripción del acuerdo contractual.” Con lo anterior, el Ministerio Público cumplió con la carga de argumentación en relación con las razones de impetrar la demanda y requerir la cautela, de conformidad con los objetivos fijados en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política.
Por lo tanto, se encuentra acreditada la titularidad de los derechos del demandante que lo facultan para pretender, por medio del ejercicio del medio de control de controversias contractuales, la nulidad del referido contrato y solicitar la medida cautelar objeto de estudio. 2.3.3. Ponderación de intereses sobre los efectos graves que podría causar al interés público el negar la medida y causar un perjuicio irremediable La accionante, en la solicitud de la medida cautelar alegó que de no suspenderse la ejecución del contrato celebrado se continuaría afectando el patrimonio público, en la medida en que la tarifa global del 20%, pactado como contraprestación a favor del contratista, no obedece a ningún análisis que sopese un justiprecio correlativo a la gestión realizada, y en ese orden, el dinero pagado por los créditos educativos que tienen destinación de regalías, será incluido dentro del cobro global que realiza el contratista, contrato que adolece de nulidad absoluta y presenta total desconocimiento de los principios de la contratación estatal, como son el principio de planeación y el de selección objetiva.
De los documentos que integran el expediente, el Despacho organizó cronológicamente los mismos, y encuentra que fueron aportados los siguientes: Convenio para la constitución del Fondo Departamento del Casanare-ICETEX del cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), suscrito entre el departamento y el ICETEX, destinado “a la financiación de los estudios postsecundarios y de postgrado en el país, y en el exterior por medio de créditos condonables por rendimiento académico y/o prestación de servicios al departamento, a estudiantes oriundos del Departamento del Casanare.” Adiciones al Convenio para la constitución del Fondo Departamento del Casanare-ICETEX que datan desde el veintiséis (26) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) hasta el dieciocho (18) de febrero de dos mil cinco (2005), suscritas bianualmente entre el departamento y el ICETEX, adicionaron valores de cuantía para la realización del convenio y el ICETEX quedó designado como administrador del Fondo.
Proyecto de Asistencia Integral y Fortalecimiento a la Educación en el medio rural del departamento de Casanare No. 2004-085000-0022 del diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), en su numeral 11 fue especificado que la financiación de la inversión provendría de “RECURSOS DE INVERSIÓN (MILES DE PESOS) DPTO REGALIAS 3.278.588”. Cifra que fue incrementada en el documento, de manera que se establecieron como fuentes de financiación las siguientes: Para el año 2007 las fuentes de financiación provendrían de renovaciones y nuevos créditos, así: (i) Asistencia a créditos para educación superior Recursos Propios del departamento 3.713.192.379,25;
(ii) Sin Financiación 300.000.000; (iii) Otros sin financiamiento 1.986.807.620,75. Para obtener un total de financiación por valor de 6.000.000.000. Mientras que, en el año 2008, las fuentes provinieron de renovaciones y nuevos créditos, por las siguientes sumas: (i) Regalías: 4.410.000.000; (ii) Recursos Propios 244.999.998; y (iii) Otros 244.999.998.
Para obtener un total de financiación por valor de 4.899.999.996. Ordenanza No. 005 del once (11) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por la Asamblea Departamental de Casanare, mediante la que se creó el Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare-FESCA-, como una cuenta especial del presupuesto con contabilidad separada, cuya misión principal es la de promover el acceso y la permanencia de los estudiantes de Casanare en las instituciones de educación superior, a través del otorgamiento de créditos y subsidios, de carácter reembolsable.
Este Fondo estaría adscrito al Instituto Financiero de Casanare-IFC. En su artículo 5 estableció que “El Fondo de Educación Superior se nutrirá de los recursos que se asignen anualmente en el presupuesto del Departamento, de los reintegros, de la cartera vigente, de las donaciones y de los recursos productos de convenios de cooperación nacional e internacional.” [El Despacho resalta] Acuerdo No. 002 del veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008) - Reglamento Operativo del Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare-FESCA- En su artículo 6 estableció como función principal: “Colocar recursos en calidad de préstamos a intereses y con garantías para financiar total o parcialmente los costos de matrícula y/o sostenimiento a bachilleres o profesionales que deseen adelantar o continuar con sus estudios”.
El artículo 18 estableció que los recursos del FESCA estarían conformados por varios recursos provenientes de distintas fuentes. Resolución No. 0063 del veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009), expedida por el ICETEX, dio por terminado el Convenio de Fondo en Administración suscrito el cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), entre esta entidad y el departamento de Casanare, autorizó al Vicepresidente de Fondos en Administración del ICETEX para realizar el proceso de cancelación del convenio y en coordinación con el departamento realizaran el proceso de liquidación del mismo.
Copia ininteligible de los estudios previos del contrato de prestación de servicios del dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015), suscrito entre el Instituto Financiero de Casanare -IFC- y Reaserfin, en los que fue establecido, entre otros, (i) la suscripción de un contrato de prestación de servicios a tarifa con un plazo de ejecución de cinco (5) años para el inventario, depuración, organización y cobro de cartera correspondiente al convenio liquidado entre el departamento de Casanare y el ICETEX;
(ii) en el presupuesto oficial se enfatizó que “la presente contratación no compromete recursos de la actual vigencia, por cuanto se trata de un contrato de mandato cuya remuneración se encuentra soportada en la labor de recuperación de cartera ejecutada por el contratista.” Certificado de disponibilidad presupuestal No. 22-2015 expedido por el Jefe de Presupuesto del Instituto Financiero de Casanare -ICF- el veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015), certificó que dentro del presupuesto de ingresos del IFC existían apropiaciones disponibles para amparar los compromisos requeridos en la ejecución del presupuesto de gastos de la vigencia fiscal de 2015, ingresos que correspondían al recaudo de intereses del crédito -FESCA-2015 por un valor de $711.000.000.
Acuerdo No. 038 del veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015), proferido por la Junta Administradora del Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare -FESCA-, estableció el uso de los recursos del Fondo, y en el que se consideró que: “según la legislación civil y comercial y de acuerdo a la procedencia y gestión que realice cada entidad, se determinará cuáles recursos pertenecerán a cada uno de los extremos contractuales de acuerdo a su gestión, entendiendo que los intereses cancelados por los estudiantes son producto del crédito otorgado a los beneficiarios producto de la operación que al respecto realiza el Instituto Financiero de Casanare y que por ende conforme al escenario legal que regula el sistema de regalías petroleras, aquellos provechos económicos no corresponden en estricto sentido al concepto de rendimientos financieros [de regalías] señalados en la Ley 1744 de 2015 – artículo 15 y el decreto 1949 de 2012 artículo 60, reglamentario de la Ley 1530 de 2012[].” [El Despacho resalta] En su parte resolutiva dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Los recursos que el FESCA perciba por cualquier concepto de los contemplados en el artículo 5 de la ordenanza 005, artículo 18 del acuerdo 002 de 2008 incluida la recuperación del capital del crédito, los recursos originados por intereses de crédito y los rendimientos financieros diferentes a recursos de regalías serán destinados a la colocación de créditos y ejecución de proyectos de inversión de naturaleza pública y privada para la educación superior, previa aprobación de la Junta Administradora.
PARAGRAFO PRIMERO: Se podrán destinar únicamente para la vigencia 2016, con el fin de actualizar y modernizar la infraestructura tecnológica del FESCA, adquirir muebles y enseres para garantizar la adecuada operación del Fondo, adicionalmente a los recursos de Operación contemplados en el artículo segundo del presente acuerdo, hasta la suma de 400 SMMLV, con recursos correspondientes a intereses de crédito.
PARAGRAFO SEGUNDO: El coordinador del fondo, presentará informe detallado a la Junta Administradora sobre la ejecución de estos dineros dentro de los dos (2) últimos meses del año 2016.
ARTÍCULO SEGUNDO: Se podrán destinar anualmente para gastos de Administración y operación, hasta 1500 SMMLM de los recursos originados por los intereses de crédito, así como rentas ocasionales, comisiones por administración.
PARAGRAFO. De los recursos destinados para gastos de Administración y operación, la Junta Administradora del FESCA fijará el porcentaje y Administración que se cancelará al Instituto Financiero de Casanare y las obligaciones que se deriven de ésta.
ARTICULO TERCERO: Los recursos obtenidos por rendimientos financieros en las cuentas aperturadas para el manejo de recursos de regalías transferidos por el Departamento serán devueltos a la Gobernación de Casanare.” [El Despacho resalta] Decreto 223 del veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015), signado por la Gobernación de Casanare, realizó la transferencia de recursos del Convenio liquidado entre el departamento de Casanare y el ICETEX, al Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare -FESCA-, para que adelantara todas las gestiones y actividades contables, administrativas y presupuestales, necesarias para su depuración, cobro y recaudo.
Contrato de prestación de servicios a tarifa No. 227 del treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015), suscrito entre el Instituto Financiero de Casanare –IFC– y la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada, Reaserfin S.A.S., con el objeto de “contratar los servicios profesionales especializados para el inventario, depuración, organización y cobro de cartera correspondiente al inventario liquidado entre el Departamento de Casanare y el ICETEX, para la financiación del Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare – FESCA –, adscrito al Instituto Financiero de Casanare”.
La debatida cláusula de honorarios fue establecida en los siguientes términos: “QUINTA: HONORARIOS: El valor de los honorarios de gestión que el I.F.C., pagará a EL CONTRATISTA por las gestiones en la depuración y cobro de la totalidad de las obligaciones crediticias entregadas, son recursos que provendrán de los deudores, quienes asumen el costo de la gestión respectiva y estarán sujetos a las [sic] siguiente tarifa por la depuración y recuperación de la totalidad de la cartera objeto del presente contrato, en desarrollo de las obligaciones consignadas en la Cláusula Segunda del presente contrato, se reconocerá al CONTRATISTA por concepto de honorarios el 20% sobre el valor de capital e intereses efectivamente recuperados PARAGRAFO PRIMERO Para determinar el valor del recaudo sobre el cual se ha de liquidar el porcentaje que corresponde a EL CONTRATISTA se tendrán en cuenta las siguientes reglamentaciones 1) El valor de los honorarios de EL CONTRATISTA resultará de aplicar los anteriores porcentajes a los recaudos en efectivo por concepto de capital e intereses para lo cual se procederá así: del total recaudado se deducirá primero el valor de gastos del proceso y demás gastos de cobranza que haya incurrido el I.F.C. y que no hayan sido asumidos por el contratista, en cuyo último caso el valor de los mencionados gastos corresponderá al contratista y sobre el saldo se aplicará la tarifa porcentual fijado. 2) Sólo el I.F.C. podrá efectuar rebajas por concepto de intereses y agencias en derecho estipuladas en el pagaré o contrato respectivo conforme los reglamentos de crédito por medio de los cuales se creó cada obligación.
PARAGRAFO SEGUNDO: El IFC reconocerá al contratista el valor porcentual fijado en la presente cláusula por los dineros recaudados a partir de la entrega física de la documentación correspondiente a totalidad las obligaciones conforme el protocolo de entrega del que trata la cláusula segunda del presente contrato.” Adicional No. 1 al contrato No. 227 del treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), modificó la vigencia del contrato de siete a cinco años, tal y como se estableció en los estudios del contrato, igualmente fueron modificadas las vigencias de las pólizas de garantía. Póliza de seguro de cumplimiento entidad estatal expedida por Seguros del Estado S.A., el dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015), tomada por la sociedad Reaserfin LTDA, con un amparo vigente desde el treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015) hasta el treinta de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Valor asegurado de doscientos millones de pesos ($200.000.000). Acta de inicio del contrato No. 227 del diecisiete (17) de diciembre de dos mil quince (2015), estipuló que el contrato iniciaría en esa fecha y tendría como fecha de terminación el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020). Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros S.A.S. Reaserfin S.A.S., expedida por la Cámara y Comercio de Pereira el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
Memorial suscrito por la Gerencia de Reaserfin S.A.S., el dieciséis (16) de abril de dos mi dieciséis (2016), solicitó aclaración respecto de la interpretación de la cláusula quinta del contrato No. 227 de 2015, en los siguientes términos: “De acuerdo a la reunión sostenida el día 14 de abril de 2016, en donde el IFC manifiesta que los recursos que generarán el pago de los honorarios del contratista provendrán de un mayor valor a cargo de los deudores, el contratista manifiesta lo siguiente: El origen de los recursos que se destinarán para el pago de los honorarios del contratista NO es un mayor valor que asumirán los deudores que para el contratista es clara la fuente de pago y la forma en que debe realizarse dicha remuneración. En referencia a la fuente de pago, los recursos provendrán de los deudores y no de los recursos ordinarios de la entidad, tal como lo establecen los estudios previos.
Debido a esta condición, este es un contrato de comisión de éxito y la naturaleza del mismo es una integración de un contrato de mandato y una prestación de servicios.” Oficio No. 2019020350 del veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019), signado por el gerente del IFC, realizó un recuento de la información del contrato No. 227 de 2015, y en la parte final, indicó que el valor de recaudo del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) a febrero de dos mil diecinueve (2019) era de $1.036.711.754 y el valor de la obligación que el IFC tenía para esa fecha, ascendía a $200.379.746.
Oficio suscrito por la Gerencia de Reaserfin S.A.S., el veinte (20) de abril de dos mil diecinueve (2019), nuevamente manifestaron estar en desacuerdo en la interpretación del pago de los honorarios, es decir, de un valor mayor que asumirían los deudores del convenio. Invitó al IFC a redactar una adenda a la cláusula quinta para aclarar la procedencia del pago, en el término de cinco (5) días, de no emitir alguna respuesta consideraron necesario acudir a los mecanismos establecidos en el contrato para la solución de conflictos.
La razón central de la Procuraduría accionante para que prospere el decreto de la medida cautelar, se enfoca en la destinación que tienen los recursos del cobro de cartera de los créditos suscritos con los beneficiarios del convenio para acceder a la educación superior, rubro del que el demandado Instituto Financiero de Casanare (IFC) pagaría los honorarios al contratista Reaserfin por asumir la gestión administrativa del cobro de aquellos, los que, a consideración del IFC y de la accionante pertenecen a las regalías petroleras y no pueden destinarse al pago de gastos de funcionamiento, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, norma que aplicó el Tribunal de primera instancia para acceder al decreto de la cautela.
Este Despacho realizará un estudio del Sistema General de Regalías, y junto con el acervo probatorio allegado analizará si, en efecto, el patrimonio público del IFC se ve afectado con la cláusula de pago pactada porque esos honorarios estuvieran cubiertos con recursos del Sistema General de Regalías, de ser así y en consideración a una presunta vulneración a normatividad legal y constitucional, confirmará la decisión apelada, de lo contrario, la revocará. El concepto de regalías encuentra sustento en el artículo 360 de la Constitución Política, que prescribe: “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.
La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.
Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”, en armonía con el artículo 332 superior que indica la propiedad de aquellas, concediendo al “Estado [como] propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables”. El artículo 361 ibídem dispone que “los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Los departamentos, distritos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos […] Parágrafo 1°.
Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2° del artículo anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema General de Regalías.” De lo anterior se extrae, que los elementos esenciales de las regalías son: (i) corresponde a una contraprestación económica;
(ii) que surge o se causa con ocasión de la explotación de un recurso natural no renovable; (iii) cuya titularidad es del Estado; (iv) pero que reconoce el derecho de las entidades territoriales de participar de esos recursos y, todo ello; por cuanto (v) es el Estado el titular del subsuelo. Igualmente, se sabe que (vi) las regalías cuentan con una fisionomía jurídica propia y particular que las hace diferentes de conceptos, prima facie, próximos tales como los impuestos o compensaciones de carácter tributario, como lo ha dejado sentado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación y de la Corte Constitucional y, vii) el Constituyente encomendó al legislador regular el Sistema General de Regalías, esto es “la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisamente las condiciones de participación de sus beneficiarios.
Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías” [artículo 360, inc. 2º Constitución Política]. Para el ámbito legislativo, el Despacho examinará las disposiciones aplicables para la época en que fue financiado el Convenio del Fondo creado entre el departamento de Casanare y el ICETEX, y que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, los dineros de regalías petroleras fueron incorporados desde el año 2004 al 2008.
La Ley 141 de 1994 creó el Fondo Nacional de Regalías “con los ingresos provenientes de las regalías no asignadas a los departamentos y a los municipios productores y a los municipios portuarios de conformidad con lo establecido en esta Ley. El Fondo será un sistema de manejo separado de cuentas, sin personería jurídica. Sus recursos serán destinados de conformidad con el artículo 361 de la Constitución Nacional, a la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.” Por su parte, el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, norma orgánica presupuestal para las entidades territoriales, estableció que la financiación de los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales debe “financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas”, en el entendido que los ingresos corrientes de libre destinación corresponden a los ingresos corrientes tributarios y no tributarios, y que no podrían ser financiados los gastos de funcionamiento con recursos provenientes, entre otros, de las regalías.
Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 1283 de 2009 estableció que el artículo 14 de la Ley 141 de 1994, quedaría finalmente así: “Artículo 14. Utilización por los departamentos de las participaciones establecidas en esta ley: Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los departamentos productores, tendrán la siguiente destinación: a) El noventa por ciento (90%), a inversión en Proyectos prioritarios que estén contemplados en el Plan General de Desarrollo del Departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios, y de estos, no menos del cincuenta por ciento (50%) para los Proyectos prioritarios que estén contemplados en los Planes de Desarrollo de los municipios del mismo departamento, que no reciban regalías directas, de los cuales no podrán destinarse más del quince por ciento (15%) a un mismo municipio.
En cualquier caso, tendrán prioridad aquellos proyectos que beneficien a dos o más municipios. De este porcentaje, las entidades beneficiarias deben destinar como mínimo el uno por ciento (1%) de estos recursos a Proyectos de inversión en nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirán Convenios Interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF; b) Hasta el diez por ciento (10%) para la interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten con estos recursos. […]” Es decir que, los gastos de funcionamiento quedaron por fuera de la destinación que los departamentos podrían dar a los recursos de las regalías, tal y como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia que estudió la exequibilidad del mencionado artículo 3 de la Ley 617 de 2000, que justificó la prohibición para las entidades territoriales de atender gastos de funcionamiento con recursos fiscales, como son las regalías, al respecto dispuso: "En términos generales, y salvo las excepciones que abajo se precisan, puede afirmarse que las medidas adoptadas por el proyecto cumplen con los requisitos arriba trazados para ser declaradas exequibles. […] - Las normas acusadas establecen, entre otras, unas determinadas limitaciones sobre el uso que las entidades territoriales le pueden dar a sus recursos de fuente endógena; sin embargo, estas limitaciones son racionales (puesto que se dirigen a atacar la causa directa del problema que se ha identificado, a saber, el desbordamiento del gasto de funcionamiento de los entes territoriales, constituyendo así un medio eficaz para lograr el fin propuesto) y son proporcionadas (por cuanto los porcentajes de limitación del gasto varían de acuerdo con la categoría de la cual se trate, imponiendo los mayores costos sobre las entidades que mayores gastos generan, en términos cuantitativos, y porque se preserva un amplio margen de autonomía para la entidad respectiva en la destinación de los recursos con los que cuenta, garantizando al mismo tiempo un interés mayor de la colectividad nacional, sin que exista discriminación -puesto que es una medida general para todas las entidades territoriales- ni perjuicio injustificado para terceros -el cual, en caso de existir, habrá de ventilarse sobre una base casuística, y ante los tribunales u organismos competentes).
Esto quiere decir que las medidas bajo examen, en general, busca combatir un desequilibrio entre los ingresos y los gastos de las entidades territoriales, estipulando que entre éstos factores debe existir una relación estable y armónica, en forma tal que los gastos permanentes de las entidades territoriales se puedan financiar con los ingresos corrientes o constantes con los que cuentan, evitando así futuros descalabros; por ello, son constitucionalmente aceptables".
El Decreto 111 de 1996 en su artículo 36 dispone que el presupuesto de gastos está conformado por gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión. Los gastos de funcionamiento son aquellos necesarios para llevar a cabo la labor habitual de la entidad. Por consiguiente, los departamentos pueden transferir recursos provenientes de regalías únicamente para inversión en proyectos prioritarios establecidos en los planes de desarrollo de aquellos, con observancia de los porcentajes y condiciones fijados en el artículo 14 de la Ley 141 de 1994 y normas concordantes, y en ningún caso para gastos de funcionamiento.
Ahora bien, del compendio de pruebas que integran el plenario, el Despacho observa que el presupuesto del Fondo de Educación Superior del Departamento del Casanare -FESCA- no tuvo como única fuente de financiación ingresos por regalías, toda vez que también lo constituyó sumas de dinero sin financiamiento, proveniente del mismo departamento, renovaciones y nuevos créditos, tal y como consta en las pruebas allegadas que refirieron los valores de los años 2007 y 2008.
A su vez, el artículo 18 del Acuerdo No. 002 del veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008), estableció que los recursos del FESCA estarían conformados por: “(i) Los recursos asignados en cada vigencia fiscal al Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare; (ii) Los recursos aportados por el Instituto Financiero de Casanare para el Programa de Crédito del Fondo en cada vigencia fiscal;
(iii) Las rentas e ingresos departamentales cedidos al FESCA; (iv) Los reembolsos de los créditos otorgados así como los intereses causados hasta el momento de su reintegro; (v) Los rendimientos financieros de la cuenta del FESCA y los que hayan sido pactados en desarrollo de contratos y convenios suscritos; (vi) Los recursos de superávit del FESCA que se liquide en la cuenta independiente al cierre de la vigencia fiscal respectiva; y (vii) Los rendimientos financieros derivados de las inversiones que efectúe el FESCA.
Recursos que serían administrados por el IFC, de conformidad con el artículo 21 de este Acuerdo.” [El Despacho resalta] El documento anexo que contiene el Acuerdo No. 038 del veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015), proferido por la Junta Administradora del Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare -FESCA-, consideró que los intereses cancelados por los estudiantes son producto del crédito otorgado a los beneficiarios, y que la operación realizada por el IFC, conforme al escenario legal que regula el sistema de regalías petroleras, aquellos provechos económicos no corresponden en estricto sentido al concepto de rendimientos financieros de las regalías.
En la mencionada disposición quedó establecido que los recursos percibidos por el FESCA serían destinados a la colocación de créditos y ejecución de proyectos de inversión de naturaleza pública y privada para la educación superior. En igual sentido, el Acuerdo ordenó que podrían ser destinados anualmente para gastos de administración y operación, hasta 1500 SMMLM de los recursos originados por los intereses de los créditos, así como las rentas ocasionales, y las comisiones por administración. Esta Corporación consideró en un pronunciamiento que los rendimientos financieros acrecerán el monto de los recursos destinados a las entidades territoriales y seguirían siendo propiedad del Estado, así lo estableció: “Brevemente recuerda la Sala su criterio en el sentido de que los rendimientos financieros deben entenderse como los frutos civiles de los recursos, en cuanto éstos son un capital que produce intereses; entonces, pertenecen al dueño del capital.
En el caso ahora en estudio, los recursos objeto de la medida preventiva o correctiva de suspensión de los desembolsos, son las regalías y compensaciones de propiedad del Estado, que no han cambiado de dueño porque precisamente detener su desembolso por causas imputables a la entidad destinataria, tiene como efecto jurídico que ésta no adquiere su derecho sobre esos recursos, es decir, dichos recursos no salen de la propiedad del Estado.
Por tal razón, como antes se indicó, los rendimientos que llegaren a producirse durante el tiempo de la suspensión son exclusivamente del Estado, y por supuesto, acrecerán el monto de los recursos destinados a las entidades territoriales por concepto de las contraprestaciones que los causan, porque ello es consecuencia de los mandatos contenidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución respecto del objeto de los derechos de las entidades territoriales.” [El Despacho destaca] En ese entendido, queda claro que los intereses cancelados por los beneficiarios del proyecto no constituyen rendimientos financieros de regalías, tal y como el mismo Fondo FESCA, administrado por el contratista IFC, lo consideró en el año 2015.
Respecto de la cláusula pactada por las partes, fue estipulado que los recursos para el pago de honorarios del contratista provendrían de los deudores, quienes cancelarían la obligación suscrita para pago de capital e intereses adeudados, y que del total recaudado se deduciría primero el valor de gastos del proceso y demás gastos de cobranza en que haya incurrido el IFC o Reaserfin y sobre el saldo se aplicaría el 20% fijado.
En lo que a la capitalización de intereses respecta, es un mecanismo que surge en virtud de la voluntad libre y autónoma de las partes, que consiste en que se incrementa el saldo de la deuda con los intereses causados durante el período en que el beneficiario estudia, lo que constituye un nuevo capital y, para el caso, del que el IFC podría dar el destino que el Fondo había previsto en cuanto a los gastos de administración y operación. Entonces, el valor del capital proveniente de las obligaciones cobradas por Reaserfin, haría parte de los recursos públicos provenientes del Sistema General de Regalías, por la finalidad de financiación del proyecto educativo, y como estas sumas no podrían ser destinadas al pago de acreencias particulares la cautelar habría que decretarse, sin embargo, no existe plena certeza de qué porcentaje de ese capital integra tanto las regalías, como recursos propios, rentas e ingresos departamentales cedidos, reembolsos de los mismos créditos, o rendimientos financieros derivados de inversiones del FESCA, que son los rubros que integran los dineros del Fondo, y como la misma cláusula pactada, estableció que el pago procedería del capital e intereses debidamente cobrados, y al tener claro que esos intereses no hacen parte de las regalías, el IFC podría efectuar, en principio, el pago sin perjudicar su patrimonio o ir en contra de alguna normatividad legal o constitucional, dado que no todo el dinero que integra el capital o los intereses hacen parte del Sistema General de Regalías.
Por consiguiente, si bien es cierto que el FESCA no puede destinar dineros de los recursos públicos provenientes del Sistema General de Regalías para el pago de esas acreencias particulares, nada obsta que dicho pago lo realice con los recursos provenientes de las demás fuentes de ingreso. En los anteriores términos, el Despacho no encuentra acreditado un menoscabo material y, con ello, una afectación certera del interés jurídicamente tutelado del IFC y que la accionante consideró vulnerado, de manera que en este momento procesal que justifique y permite considerar que la cautela es procedente.
Adicionalmente, para el caso se debe precisar que, en el incidente cautelar no existe prueba alguna de la existencia de un perjuicio irremediable para la entidad accionante, respecto de la imposibilidad para continuar ejerciendo sus funciones y el cumplimiento su objeto, tal y como afirma la Procuraduría. Así las cosas, dado que no se encuentran satisfechos todos los requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar solicitada, el Despacho revocará el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Casanare.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que decretó la suspensión provisional de la ejecución del contrato 227 de 2015.
SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ASP/Expediente electrónico