CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: JOSÉ DOMINGO LÓPEZ Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente / SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y existe un proceso judicial en trámite / INMEDIATEZ – La demanda de tutela se presentó más de 20 años después de que se expidió el acto que supuestamente vulneró sus derechos fundamentales / FLEXIBILIZACIÓN DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD – A pesar de que el accionante es una persona de la tercera edad no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable o la afectación al mínimo vital o de igualdad.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 8 de julio de 20221 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 7 de junio de 2022, el señor José Domingo López, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al 1 El proceso entró al despacho para fallo el 10 de agosto de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 2 debido proceso, a la seguridad social, “al reajuste oportuno de las pensiones”, a la vida y a la salud. 2. Hechos 2.1. El accionante señaló que la Caja de Previsión Social de Bogotá -hoy FONCEP, a través de la Resolución 2517 de 1976, le reconoció una pensión de jubilación. 2.2.

Inconforme con el monto, el señor Domingo López promovió una demanda de nulidad y restablecimiento en la que se accedió a sus pretensiones y el Consejo de Estado ordenó “la inclusión del reajuste pensional establecido por el artículo 116 de la Ley Sexta de 1992, en los términos y porcentajes previstos en el Decreto Reglamentario 2108 de 1992”. 2.3.

Advirtió que, pese a la anterior decisión, la administración hizo caso omiso y, de manera unilateral, ordenó un pago único sin el debido reajuste de su mesada pensional mes a mes, razón por la que consideró que la administración “incurrió en un error, que a pesar de los tantos años transcurridos sigue existiendo, sin que la Administración distrital lo corrija, en detrimento del patrimonio del pensionado accionante”. 2.4.

Adicionalmente, aclaró que el accionante y otros 55 pensionados han solicitado la reliquidación de su pensión; sin embargo, la respuesta siempre ha sido negativa. 2.5. Sostuvo que la última solicitud la presentó el 15 de diciembre de 2021, pero mediante Resolución SPE-GDP 00607, notificada el 11 de mayo de 2022, la administración “sin argumentos válidos niega un reajuste pensional que no se le solicitó, pues la solicitud está encaminada a la revisión de la reliquidación pensional, aspecto bien diferente a lo decidido”. 2.6.

Finalmente, aclaró lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): La Administración Distrital, tiene en el expediente del accionante, la primera copia de la sentencia referida proferida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, aquella copia que, por ser la primera, en la legislación anterior, prestaba mérito ejecutivo, razón por la cual, en su momento, no se adelantó el juicio ejecutivo que procedía. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 3 3.- Fundamentos de la demanda de tutela El señor Domingo López sostuvo que el FONCEP, al negarle la reliquidación pensional, incurrió en una vía de hecho que ha afectado los derechos fundamentales invocados, pues “la revisión tantas veces solicitada, no acepta rehacerla para que se ajuste a los términos del decreto 2108 de 1992, lo que conllevaría a que la mesada pensional del accionante, se actualice desde el primero de enero de 1993”.

De otro lado, manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): La Administración Distrital, al dar cumplimento al fallo, se apartó de la orden judicial ejecutoriada, y decidió hacer lo que llamó, ‘un pago único’, creyendo equivocadamente, que el fallo judicial así lo decía, lo que no es cierto; no aplicó el reajuste en los términos del decreto 2108 de 1992, es decir, no actualizó el valor de la mesada pensional hacia el futuro, por lo que, la mesada del accionante, quedó sin ajuste, sin actualización, con valores inferiores, a los que debería tener, si la decisión judicial, hubiese sido acatada por la Administración Distrital.

Toda esta situación que, mi mandante ha denunciado ante la Administración Distrital en muchas ocasiones, obedeció a un error de la administración, que no ha sido corregido, que la administración no ha querido enmendar, por lo que, en muchas ocasiones, el accionante, le ha solicitado la revisión de dicha reliquidación, para que, al rehacerla, enmendarla o corregirla, el valor de la mesada pensional se actualice, desde el primero de enero de 1993.

(…). La violación de los derechos fundamentales atrás señalados, que viene desde hace muchos años, continúa, está vigente y no cambiará, hasta el día que, la administración distrital, enmiende su error y actualice la mesada pensional del accionante, desde el primero de enero de 1993. En otras palabras, acate la decisión judicial de marras.

Y el derecho a reclamar una correcta liquidación, no ha prescrito. El pensionado, no puede (no debe), soportar los errores de la administración distrital. Aclaró que con un acta del 2003 del Comité de Conciliación de la extinta Subdirección de Obligaciones Pensionales de la secretaría de Hacienda Distrital, se acordó que la reliquidación de las pensiones “con inclusión del reajuste pensional del artículo 116 de la Ley sexta de 1992 y su decreto reglamentario 2108 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 4 del mismo año, serán pagadas, mediante el sistema de pago único”, sin tener en cuenta que esa decisión no tenía fundamento jurídico alguno. Adujo que las sentencias de la Corte Constitucional, en especial la T-456 de 2013, establecieron que una incorrecta liquidación de la pensión puede ser corregida en cualquier tiempo, máxime si se tiene en cuenta que lo reclamado hace parte del derecho a la seguridad social; además, en la sentencia C-531 de 1995 se sostuvo que el reajuste pensional era una “situación jurídica consolidada, que no puede serle desconocida por la administración, so pretexto de la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley Sexta de 1992”.

Refirió que las mesadas de otros pensionados que también se ordenó reajustar con fundamento en el decreto reglamentario 2108 de 1992 se hicieron de manera correcta y afectaron la mesada pensional, cosa que no ocurrió con el accionante, lo que violó su derecho fundamental a la igualdad. Al respecto manifestó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): La anterior afirmación, la demuestro con un listado adjunto, que contiene el nombre de 202 pensionados que fueron clientes de mi oficina de abogado, donde encontramos el nombre del pensionado, su cédula de ciudadanía y el número del acto administrativo mediante el cual, la administración distrital, ya en manos del FONCEP, dio cumplimiento a fallos judiciales similares al del accionante, liquidando correctamente el reajuste pensional en cita.

Advirtió que el señor José Domingo López tiene 93 años por lo que no se le debería exigir que promueva un proceso ordinario en el que los resultados posiblemente “no serían vistos por el accionante”. Finalmente, frente al requisito de inmediatez, aclaró que la violación de sus derechos fundamentales sigue causándose, por lo que la demanda de tutela podría ser presentada en cualquier tiempo.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): Teniendo en cuenta las anteriores situaciones fácticas, de derecho, al igual que, las normas Constitucionales invocadas y la Jurisprudencia mencionada, les solicito con todo respeto al señor Juez de Tutela, acceder a las siguientes pretensiones: Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 5 1a) Se servirá TUTELAR los Derechos Constitucionales Fundamentales del Accionante invocados como violados, y vulnerados por la actuación errada, omisiva, arbitraria y de desacato judicial, del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, al negar la revisión de la reliquidación pensional practicada años atrás al accionante; 2a) Como consecuencia de la anterior decisión, se servirá ordenar que la Entidad Accionada, REVISE la reliquidación pensional que años atrás practicó erradamente, cuando se le reconoció judicialmente al accionante el reajuste pensional del artículo 116 de la ley sexta de 1992, pero respetando los términos del decreto 2108 de 1992; 3o) Que, como consecuencia de la revisión a dicha reliquidación pensional, se REHAGA la reliquidación, respetando los términos del decreto 2108 de 1992, como le fue ordenado judicialmente en aquella ocasión pasada, para que el valor de la pensión quede nivelado y actualizado, desde el primero de enero de 1993; 4a) Que existiendo en la liquidación pensional cuya revisión se solicita, un error imputable a la Administración Distrital se determine que no hay lugar a aplicar en la reliquidación que se rehaga, la prescripción trienal de las mesadas causadas desde el primero de enero de 1993; 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 13 de junio de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada; vinculó a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca como terceros con interés. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que no ha vulnerado un derecho fundamental del accionante, máxime si se tiene en cuenta que se ataca la Resolución SPE GDP 000607 del 5 de mayo de 2022 y “no el proceder de este Tribunal”. De otro lado, aclaró que la decisión que se adoptó en el proceso ordinario estuvo ajustada al ordenamiento jurídico. 4.3.

El FONCEP aclaró que mediante Resolución 269 del 30 de enero de 2001 dio cumplimiento a la orden judicial, decisión que fue recurrida vía reposición y negada a través de Resolución 911 del 25 de abril de 2001. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 6 Advirtió que el 29 de diciembre de 2017 y el 5 de mayo de 2022, se negó nuevamente la solicitud de reliquidación presentada por el apoderado del accionante, toda vez que no se aportaron nuevos elementos de juicio que varíen la decisión que se había adoptado.

De otro lado, solicitó declarar improcedente la demanda de tutela por lo siguiente: i) El accionante no agotó todos los medios de defensa que tenía a disposición, pues podía solicitar aclaración de la sentencia en aras de que se determinara si el reajuste aplicaba a las mesadas futuras o podía promover un proceso ejecutivo si estaba en desacuerdo con el acto administrativo que cumplió la decisión judicial.

Adicionalmente, aclaró que el señor José Domingo presentó una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que dieron cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado; sin embargo, el 17 de febrero de 2022, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control. ii) Advirtió que el reconocimiento pensional se realizó con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 6ª de 1992, por lo que no podría irse en contravía de lo establecido por la Corte Constitucional. ii) Que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se atacan los actos administrativos proferidos en el 2001 y a la fecha de presentación de la demanda de tutela han transcurrido más de 20 años. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de julio de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela, tras considerar que se incumplió con el requisito de inmediatez, pues se ataca la Resolución 269 del 30 de enero de 2001, en tanto que la demanda de tutela se radicó el 7 de junio de 2022, “es decir, después de más de 20 años, a pesar de que estaba inconforme con dicha reliquidación pensional, sin que se advierta una justa causa para no haber acudido con anterioridad”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 7 Aclaró que, si bien se señaló que no pudo acudir al proceso ejecutivo al no tener la primera copia de la decisión judicial, lo cierto es que el accionante nunca puso en conocimiento del juez de tutela dicha situación. De otro lado, advirtió que, si se considera que el requisito de inmediatez debe flexibilizarse por ser el accionante una persona de la tercera edad, la demanda de tutela seguiría siendo improcedente porque lo que se discuten son aspectos de carácter prestacionales o económicos.

Finalmente, adujo que no se probó la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio; además que (se transcribe de forma literal): En efecto, la Sala advierte que, si bien el actor solicita la reliquidación de su pensión de jubilación, lo cierto es que la discusión no gira en torno al reconocimiento de dicha prestación, toda vez que ya cuenta con ella, sino lo que se pretende es que se incremente su valor; es decir, la Sala no encuentra acreditado que se esté afectando el derecho fundamental al mínimo vital del tutelante. 6.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, oportunidad en la que adujo que el a quo no analizó el fondo del asunto y tampoco tuvo en cuenta que la decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado fue desacatada y el FONCEP se inventó un pago único que no fue ordenado.

Manifestó que el accionante tiene 93 años por lo que los mecanismos ordinarios deberían considerarse inocuos; además, que la violación a sus derechos fundamentales sigue sucediendo lo que habilita para que la demanda de tutela se pueda presentar en cualquier tiempo. El accionante reiteró lo expuesto en la demanda de tutela e insistió en que no se cumplió la sentencia que le resultó favorable y que con la comunicación del 7 de junio de 2016 “dirigida al suscrito abogado” se evidencia el desacato y los errores en los que incurrió la administración. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 8 Refirió que de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional los ciudadanos afectados con una incorrecta liquidación pueden reclamar su derecho en cualquier tiempo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En el caso concreto del accionante, resalto que, el A QUO, se limitó a mirar el asunto planteado, como un asunto legal, olvidando las razones, los argumentos, no desvirtuados por la administración distrital, que constituyen claras y ostensibles violaciones de los derechos fundamentales del accionante, violaciones que son actuales, permanentes, que afectan la calidad de vida de un adulto mayor de 93 años, cuyo único medio de subsistencia, es su exigua mesada pensional, con la cual debe sostener su hogar, con su esposa, y que, como se explicó en el escrito de tutela, de buena fe, entregó a la administración distrital, la primera copia de la sentencia que en aquellos años, prestaba mérito ejecutivo para hacer efectiva la sentencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual nunca se pudo adelantar el proceso ejecutivo de rigor, convirtiendo este asunto, en cartas, reuniones, conversaciones, siempre a lo largo de estos 18 años, con resultados negativos.

Por eso, reitero que, resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo. Y que la acción para reclamar la adecuada liquidación de la pensión no está sujeta a un término específico para ejercerla, en virtud de los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad, propios del derecho a la seguridad social.

Al resolver casos similares, la Corte ha fijado una regla jurisprudencial de acuerdo con la cual, si la entidad encargada de efectuar una liquidación no lo hace de la forma correcta, el afectado no puede renunciar al derecho a la reclamación. II.- C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

En el presente asunto, el accionante pretende que se les amparen sus derechos fundamentales y se le ordené al FONCEP que reliquide su pensión de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 9 Para determinar si el presente asunto cumple o no con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala considera pertinente traer a colación los hechos que se encuentran probados, a saber: i) Mediante Resolución 00066 de 1995, la Caja de Previsión negó el reajuste pensional solicitado por el accionante, decisión que fue confirmada vía reposición y apelación. ii) inconforme con la anterior decisión, el accionante promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) El 3 de febrero de 2000, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación promovido por el accionante contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el siguiente sentido (se transcribe de forma literal): DECLARESE la nulidad de las Resoluciones 00066 del 17 de enero de 1995 y 01334 del 22 de diciembre del mismo año expedidas por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá. ORDENASE al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar al señor JOSÉ DOMINGO LÓPEZ, los reajustes pensionales en los términos previstos por el Decreto 2108 de 1992, con los recursos que para ello sean asignados por la Secretaría de Hacienda Distrital – Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, D.C. iv) Mediante Resolución 269 de 30 de enero de 2001, el Fondo de Ahorro y Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá cumplió el anterior fallo e indicó que la reliquidación se hará “hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue declarado inexequible el art. 116 de la Ley 6a. de 1992.

(Stc. 531 del 20-11-95, C.Ct)”. v) A través de Resolución 911 de 25 de abril de 2001 se resolvió el recurso de reposición y se confirmó la anterior decisión bajo el siguiente raciocinio (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Que, como se observa, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al pago del reajuste de ley 6a de 1992 desde la fecha de su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, así mismo el decreto 2103 de 1992 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 10 expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6a corre igual suerte, es decir, regio desde su expedición hasta la fecha de exequibilidad del precepto que le dió origen. vi) Inconforme con lo anterior, el accionante insistió en su reliquidación, razón por la que el FONCEP expidió la Resolución 0273 del 29 de diciembre de 2017, en la que negó la solicitud por lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Que de conformidad con lo anterior se concluye que los actos administrativos que resolvieron sobre la misma solicitud quedaron en firme y en consideración a que no fueron aportados nuevos elementos de juicio, no habrá́ lugar por parte de esta entidad a emitir nuevamente un pronunciamiento respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación en cumplimiento de fallo judicial que ordeno la aplicación de la ley 6 de 1992.

Que de acuerdo con lo anterior, la solicitud realizada por el abogado, no está llamada a prosperar, pues la entidad dio cabal cumplimiento al fallo judicial mediante acto administrativo que se encuentra en firme. vii) El señor López promovió una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, el 17 de febrero de 2022, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control, oportunidad en la que indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Así entonces, si fuera cierto lo que se afirma en la demanda, consistente en que se reconoció un valor pecuniario parcial pero realmente la aplicación del incremento contemplado en el Decreto 2108 de 1992, no varió la base de la mesada pensional para los años 1993, 1994 y 1995, y por contera se mantuvo como si el incremento no hubiera operado, correspondía a la parte demandante demostrar cómo debía darse ese cumplimiento y exigirlo dentro del término de caducidad regulado en el artículo 136 numeral 11 del Decreto 01 de 1984, que era de cinco (5) años para promover la acción ejecutiva, lo que se encuentra ampliamente superado si se toma en consideración que la demanda fue presentada el 10 de octubre de 2018 (…). viii) Finalmente, mediante Resolución 000607 del 5 de mayo de 2022, el FONCEP negó nuevamente el reajuste pensional e insistió en que se dio cumplimiento al fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 2 de febrero de 2000.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 11 Así las cosas, se advierte que, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios2.

Aunado a lo anterior, es claro que, a pesar de la existencia de otros mecanismos, la tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio; sin embargo, deberá demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable que debe cumplir con los siguientes presupuestos: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable3.

Resulta importante aclarar que en el presente asunto el accionante tiene 93 años - sujeto de especial protección-, razón por la que, la configuración o no de un perjuicio 2 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 3 Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 12 irremediable debe ser analizado teniendo en cuenta su edad y las particularidades del caso concreto. Adicionalmente, es claro que las personas de la tercera dada su reducción de las expectativas de vida, su disminución de la capacidad física, las afectaciones a su salud, entre otras, convierte a estos sujetos en un grupo de especial protección, pero esa sola circunstancia no resulta suficiente para flexibilizar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: En síntesis, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las personas de la tercera edad son titulares de una especial protección por el Estado, cuando el perjuicio sufrido afecta la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, cuando surgen lazos de conexidad con derechos fundamentales, o cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso judicial ordinario.

Sin embargo, también ha advertido que cuando no se presenta esa afectación, si bien es cierto puede existir algún menoscabo patrimonial, el perjuicio pierde la categoría de irremediable y, en consecuencia, no es susceptible de protección mediante tutela. En el caso específico de las pensiones, la Corte ha explicado que si una persona pertenece a la tercera edad, esa ‘sola y única circunstancia´ no hace necesariamente viable la tutela, a menos que se pruebe que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar gravemente comprometidos.

Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta para la procedencia excepcional de la tutela, está relacionado con la certeza del derecho que se pretende garantizar. De esta manera, cuando la protección invocada tiene origen en asuntos litigiosos que deben ser puestos en conocimiento del juez natural (quien en ejercicio de sus competencias y basado en el principio de su autonomía decidirá la controversia), el amparo mediante tutela se torna más difícil, toda vez que debe acreditarse la inminencia del perjuicio: así, a mayor controversia respecto de un derecho la protección por tutela se hace más difícil, porque debe demostrarse claramente el perjuicio irremediable.

De lo contrario, no solo podría desplazarse masivamente la competencia del juez ordinario, sino que también desaparecería el ‘grado de incertidumbre’, inmerso en los procesos de naturaleza judicial. En conclusión, respecto de las personas de la tercera edad, la acción de tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio, solamente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable adquiere un sentido amplio, que deberá ser analizado cuidadosamente por el intérprete en cada caso, tomando en consideración las características en las cuales se sustenta el tratamiento diferencial positivo, las particularidades de la persona y el grado de certeza respecto de la situación jurídica invocada.

En otras palabras, le corresponde al operador judicial analizar si el supuesto perjuicio sufrido por el accionante afectó su mínimo vital, su dignidad humana, su Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 13 subsistencia en condiciones dignas, su salud o cualquier otro derecho fundamental, por lo que, de no ser así, aún existiendo un detrimento en su patrimonio, el perjuicio no sería irremediable y la tutela perdería su razón de ser.

La Corte Constitucional ya se pronunció sobre un caso con similitudes fácticas al presente -incluyendo que los accionantes eran sujetos de especial protección por ser de la tercera edad-, argumentos que la Subsección acoge en su integridad: 11. En primer lugar, observa la Sala que la solicitud de tutela fue presentada como mecanismo transitorio, como fácilmente se puede concluir de las declaraciones e informaciones que reposan en el expediente y que dan cuenta de procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa desde el año 2000.

De esta manera, y siguiendo los lineamientos señalados anteriormente, su procedencia está condicionada a la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable. 12. Por su parte, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, informó, y de ello también dan cuenta los peticionarios, que recibieron un pago por concepto del reajuste previsto en la ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año, aún cuando difieren en la forma de aplicar dicho incremento, pues mientras la entidad consideró que aplicaba como una “bonificación”, los jubilados estiman que debió hacerse en forma de reajuste porcentual.

Tampoco existe claridad respecto de cuál es la entidad que eventualmente debe asumir la obligación, es decir, si corresponde al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, o a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Lo anterior demuestra que se trata no solo de asuntos cuestionados judicialmente, sino que existe controversia respecto de la situación jurídica invocada y si bien es cierto que la interpretación de los peticionarios, compartida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es razonable, lo mismo puede predicarse de la interpretación que hacen las entidades demandadas.

Así pues, median asuntos litigiosos cuyo conocimiento no corresponde, en principio, al juez de tutela, a menos que se configure la clara amenaza de un perjuicio irremediable. 13. De otro lado, la Corte constata que, efectivamente, los accionantes son pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, cada uno de los cuales recibe su correspondiente mesada pensional en cuantía superior a uno, dos y en algunos casos tres salarios mínimos mensuales, con lo cual se desvirtúa la afectación genérica de su mínimo vital.

También puede concluirse que reciben la correspondiente atención de seguridad social en materia de salud. 14. Luego de analizar el material probatorio, la Corte no encuentra elementos de juicio que le permitan considerar la afectación de la dignidad humana, la Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 14 subsistencia en condiciones dignas, la salud, o la vulneración conexa con otros derechos fundamentales, pues como fue reseñado en el acápite respectivo, la documentación anexa está relacionada únicamente con las controversias jurídicas que han surgido4.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que en el presente asunto la demanda de tutela resulta improcedente porque no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues en la actualidad el señor José Domingo López percibe su mesada pensional y, si bien en la demanda de tutela se alegó que su estado de salud no era el mejor, lo cierto es que de las pruebas allegadas al expediente no se desprende que el accionante tenga quebrantos de salud o que no cuenta con una prestación adecuada del servicio de salud.

De otro lado, en la impugnación se indicó que de su pensión depende él y su esposa, pero no obra ningún medio de convicción que acredite que se encuentren insatisfechas sus necesidades básicas de “alimentación, vestuario (…), salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente”5, razón por la que no se probó una afectación a su mínimo vital.

Aunado a lo anterior, tal como se sostuvo en la sentencia transcrita, si el pago por reajuste pensional establecido en la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992 debía ser un único pago o un incremento de la mesada pensional era un tema que debía determinar el juez ordinario y no el constitucional; sin embargo, el accionante guardó una actitud pasiva que ahora pretende enmendar cuando ya transcurrió más de 20 años desde que se profirió el acto administrativo que cumplió el fallo del Consejo de Estado.

De otro lado, resulta importante aclarar que la sentencia del 3 de febrero de 2000 que supuestamente se incumplió contiene una obligación de dar, razón por la que la Ley previó para este tipo de casos un mecanismo idóneo como es el proceso ejecutivo, en aras de que se cumpla con la obligación pretendida. Si bien el señor López manifestó que no contaba con la primera copia ya que estaba en poder de la Administración Distrital, lo que le impidió “adelantar el ejecutivo que 4 Ibidem. 5 Corte Constitucional, sentencia T- 157 del 14 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 15 procedía”, lo cierto es que el accionante no hizo uso de los mecanismos idóneos que el ordenamiento jurídico estableció para recuperar dicho documento, como hubiera sido la acción de tutela.

Obsérvese que esta Corporación en anterior oportunidad ha ordenado a las entidades públicas regresar la primera copia a los ciudadanos para que estos puedan promover el proceso ejecutivo: No obstante, debe señalarse que para iniciar el respectivo proceso ejecutivo se requiere la primera copia del título judicial que contiene la obligación de pagar las cantidades de dinero correspondientes a vacaciones, viáticos e indemnización del demandante; copia que según lo indicado por el propio actor, la aportó al Ministerio de Defensa Nacional para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia. El Ministerio aún mantiene en su poder el respectivo título con el cual el demandante podría pretender el pago forzado de las prestaciones adeudadas, razón por la cual la Sala ordenará al Ministerio demandado, en aras de prohijar el derecho al acceso a la administración de justicia del señor Salazar Londoño, a que entregue la primera copia de la sentencia, para que este inicie si lo estima pertinente, la respectiva acción ejecutiva encaminada a obtener el pago de las sumas que le adeuda el Ministerio de Defensa Nacional6.

Debe agregarse que el señor López promovió una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en busca de que se diera cumplimiento al fallo que accedió a sus pretensiones; sin embargo, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá sostuvo que las circunstancias alegadas eran propias de un proceso ejecutivo: Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en este caso se atacan actos administrativos de ejecución, es decir, aquellas decisiones de la administración que dieron cumplimiento a una decisión judicial, respecto a los cuales la parte demandante no argumentó en el líbelo que la parte demandada haya cambiado o modificado el alcance de la sentencia del 3 de febrero de 2000, tampoco que con las Resoluciones de cumplimiento porque ‘ crean, modifican o extinguen una situación ’, sólo el argumenta de la demanda se contrae a señalar, que no dio cumplimiento estricto a la aludida sentencia porque el incremento regulado en el artículo 116 de la Ley 6a de 1992, no se reflejó́ en las mesadas pensionales futuras, alegato que encuadra dentro de las pretensiones propias de un proceso ejecutivo, en el que se reitera se verifica si la entidad acató literalmente la condena impuesta o existe un saldo a favor del ejecutante, por no haberse atendido en debida forma. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 2007-00395-01 (AC), M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 16 La anterior decisión fue recurrida vía apelación, de acuerdo con la página de consulta de la Rama Judicial, recurso que se encuentra pendiente de resolver, razón por la que se considera que es el juez natural de la causa el encargado de pronunciarse si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procedía en su caso o si por el contrario debió haber iniciado un proceso ejecutivo para el cumplimiento de la sentencia. No sobra advertir que el proceso ejecutivo, tal como lo sostuvo el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, se encuentra caducado, pues ya transcurrieron más de los 5 años con los que contaba para poner en movimiento el aparato jurisdiccional.

De otro lado, no se advierte una afectación al derecho a la igualdad, pues si bien en la demanda y en la impugnación se manifestó que a “otras 202 personas sí se les había liquidado de manera correcta”, lo cierto es que no se acreditó que todos estuvieran en la misma situación. Adicionalmente, se advierte que en el presente asunto tampoco se debe flexibilizar el requisito de inmediatez, pues si bien el accionante es un sujeto de especial protección, lo cierto es que no se encuentra justificación para que se hubiera tardado más de 20 años para promover la demanda de tutela en contra de la Resolución a través de la cual se dio cumplimiento al fallo del Consejo de Estado.

La Corte Constitucional ha referido que el hecho de que el accionante sea un sujeto de especial protección no implica que la demanda de tutela sea procedente de manera automática: De lo anterior surge que ninguna de las demandas cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela. En algunos casos, porque no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues han pasado más de 4 años desde que se les negó el reajuste pensional sin que hayan empleado el mecanismo judicial ordinario previsto para resolver este tipo de controversia.

En otros casos, la tutela resulta improcedente para subsanar la inactividad de los peticionarios para acudir ante los jueces competentes. En aquellos casos en los cuales se acudió al proceso laboral ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción contenciosa y la respuesta de los jueces fue contraria a reconocer el reajuste, la tutela también resulta improcedente para reabrir un debate ya resuelto por los jueces competentes.

En el presente caso, la tutela no se instaura contra la decisión judicial que niega el reajuste, sino que plantea una supuesta vulneración del derecho a la Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 17 igualdad generada porque no existe una misma posición jurisprudencial frente al reajuste pensional.

No obstante, no existe ningún elemento de juicio que permita concluir que se está en realidad ante casos idénticos que exijan una misma regla de derecho, y por el contrario, existen diferencias relevantes que pueden llegar a justificar que la decisión del juez competente negando el reajuste, tales como la existencia de regímenes distintos para empleados públicos y trabajadores oficiales que puedan generar circunstancias distintas frente a la posibilidad de reajuste, o el hecho de que la pensión de alguno de los pensionados haya sido reajustada por otras razones.

Por último, aún en el caso de que los recursos ordinarios no se hayan dejado vencer y se interpone la tutela para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que en este caso se presentaría porque se trata de personas de la tercera edad cuyo mínimo vital ha sido afectado, no existe en el expediente prueba sumaria de que ello es así. La avanzada edad de algunos de los accionantes no hace procedente la tutela de manera automática7.

Frente a la flexibilización del requisito de inmediatez cuando se trata de sujetos de especial protección, el Consejo de Estado ha sostenido que: 59. En tal sentido, si bien se ha aceptado que las personas pertenecientes a la tercera edad son sujetos de especial protección, esta circunstancia por si sola no permite flexibilizar el estudio de este requisito, pues lo cierto es que ni del escrito de tutela ni de la impugnación se advierte que por este hecho no hayan podido elevar la solicitud de amparo en tiempo, aunado a que no se demostró que se hayan encontrado en un estado de incapacidad, imposibilidad o de debilidad manifiesta que les hubiera impedido comparecer ante el juez de tutela8.

Resulta importante aclarar que es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la afectación a los derechos fundamentales y la presentación de la demanda de tutela para buscar su amparo.

La acción de tutela debe presentarse tan pronto se tenga conocimiento de la vulneración o amenaza del derecho fundamental, pues esa circunstancia marca el punto de partida para analizar la vulneración o amenaza que se atribuye a la entidad pública o al particular, según sea el caso. 7 Corte Constitucional, sentencia T-366 del 11 de mayo de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2020, expediente 2020-02138-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 18 Sin embargo, la Corte Constitucional ha determinado que el juez está en la obligación de verificar si la solicitud de amparo fue presentada o no en un término prudencial, de acuerdo con los hechos de cada caso, a fin de que se no se pase por alto la finalidad de la acción de tutela, de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, y (iii) si la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante (especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta)9.

Es claro, entonces, que el plazo en la interposición de la petición de amparo debe ser analizado de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. Así las cosas, la Sala advierte que en el presente asunto se discute el acto administrativo que se profirió el 30 de enero de 2001, a través del cual se le dio cumplimiento al fallo del 3 de febrero de 2000 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; sin embargo, no se encuentra justificación alguna para que el señor José Domingo López hubiera promovido la demanda de tutela más de 20 años después de que se causó la supuesta afectación a sus derechos fundamentales y lo que se demuestra es su falta de diligencia. La Subsección no pasa por alto que, si bien con posterioridad el accionante ha desplegado cierta actividad administrativa en aras de que se reconozca su reliquidación, lo cierto es que no se ha utilizado el mecanismo adecuado para solicitar el cumplimiento de la sentencia judicial y las nuevas peticiones no tienen la virtualidad de extender el plazo para promover la demanda de tutela. 9 Corte Constitucional.

Sentencia T- 038 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 19 No sobra advertir que el señor López ha estado representado por el mismo apoderado desde antes de promoverse el proceso ordinario, lo que hace aún más cuestionable que no se hubiera presentado la acción de tutela para pedir la primera copia que prestaba mérito ejecutivo o que se hubiera tardado más de 20 años en solicitarle al juez constitucional que cese la afectación a los derechos fundamentales de su poderdante a pesar de conocer los requisitos de este mecanismo excepcional.

En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia proferida el 8 de julio de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de julio de 2022, por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 11001-03-15-000-2022-03119-01 Actor: José Domingo López Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Referencia: Acción de tutela 20 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF