CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Nariño que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Rosario del Carmen Burbano de Melo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones IHC 3187 del 24 de febrero de 2006 (de manera parcial), UGM 35430 de 27 de febrero de 2012, RDP 9590 de 20 de marzo de 2014 y RDP 15745 de 20 de mayo de 2014, expedidas por la UGPP.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada (i) reliquidar la pensión de jubilación de la accionante en un porcentaje equivalente al 85% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de los siguientes factores: sueldo básico, primas de vacaciones, alimentación, navidad, antigüedad, vacaciones, técnica, de servicios; subsidio de transporte y bonificación por servicios prestados;

(ii) pagar las sumas resultantes de las diferencias entre los valores pagados y aquellos que resulten en la reliquidación, con su respectiva indexación; (iii) reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar; y (iv) cumplir la sentencia en los términos de ley. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifestó que mediante Resolución IHC-3187 de 24 de febrero de 2006, la entonces Cajanal le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en los requisitos de la Ley 33 de 1985, por haber laborado durante más de 30 años y contar con más de 55 años de edad, con el 75% del salario promedio de los últimos 10 años de servicio, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, enlistados en el Decreto 1158 de 1994; en cuantía de $511.843 y condicionada a la demostración de su retiro definitivo del servicio.

El 25 de julio de 2011 solicitó de la UGPP la reliquidación de su prestación, la cual se efectuó en la Resolución UGM 35430 de 27 de febrero de 2012, con fundamento en sus tiempos adicionales de servicio, según lo establecido en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 85% de lo cotizado entre el 1° de abril de 2001 y el 30 de marzo de 2011 e inclusión de los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.

El valor de la mesada aumentó a la suma de $868.298. En Resolución 889 de 25 de abril de 2013 el secretario de educación de Pasto determinó el retiro definitivo del servicio de la demandante a partir del 1º de mayo de 2013, por haber sido incluida en la nómina general del FOPEP desde el 1º de abril anterior. Mediante Resolución 9590 del 20 de marzo de 2014 la UGPP negó la petición de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, presentada el 6 de marzo de 2014 por la demandante, toda vez que “( ) se le reliquidó la pensión de vejez ( ) en virtud del principio de favorabilidad de conformidad al artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 aplicándole un monto del 85%, y en la liquidación se le incluyeron los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994”; confirmada a través de la Resolución RDP 15745 de 20 de mayo de 2014, en la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la pensionada. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 121 a 123, 209 y 230.

De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 5 y 45. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que cumplió con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; en consecuencia, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, con la totalidad de factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Manifestó que los actos administrativos atacados desconocen los principios de legalidad, favorabilidad, proporcionalidad y buena fe, puesto que no aplicaron en su totalidad el régimen de transición del que la demandante era beneficiaria. 2. Contestación de la demanda. La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU-427 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, para efectuar la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se debe tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y monto del régimen anterior y, para calcular el ingreso base de liquidación, se tomará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la misma norma, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Solicitó que, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, se ordene el descuento de los dineros sobre los factores salariales que no fueron objeto de aportes. Como excepciones de fondo planteó las que denominó: inexistencia de la vulneración de principios constitucionales y legales y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 12 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas).

Consideró que, de conformidad con las reglas de interpretación establecidas en las sentencias de la Corte Constitucional y de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pueden acceder a su pensión en los términos de las normas vigentes en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, respetándoseles lo referente a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; asimismo, el ingreso base de liquidación será el establecido en los artículos 21 y 36 de la misma norma.

Así entonces, a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, pues si bien es cierto que es beneficiaria del régimen de transición, en lo que al IBL se refiere le es aplicable lo establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la que no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los ya reconocidos en su liquidación pensional. 4.

El recurso de apelación. La parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia toda vez que, en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que regía para la época de liquidación de la pensión de la demandante respecto del criterio de interpretación sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, toda vez que el cambio jurisprudencial no puede implementarse retroactivamente.

Asimismo, alega que el fallo apelado no aplicó los principios mínimos del trabajo, como son el in dubio pro operario, el de favorabilidad, la condición más favorable y el de respeto por los derechos adquiridos. 5. Alegatos de conclusión En auto del 25 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosario del Carmen Burbano de Melo, debe ser calculado con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario corresponde solo a los factores cotizados y se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3.

Lo probado en el proceso (i) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 24 de mayo de 2018 por la oficina de historias laborales de la alcaldía de Pasto, la señora Rosario del Carmen Burbano de Melo laboró para el Instituto Técnico Industrial Nacional, desde el 25 de abril de 1974 en los cargos de oficinista y secretaría. (ii) Según constancias de 2 de mayo de 2011 y 2 de mayo de 2018, elaboradas por la secretaría administrativa y financiera de la secretaría de educación de Pasto, la actora desde enero de 2000 hasta abril de 2013, devengó: sueldo, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y prima técnica no factor salarial.

(iii) Mediante Resolución IHC 3187 del 27 de enero de 2006, la extinguida Cajanal reconoció a favor de la accionante una pensión de jubilación por un valor de $511.846, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: La señora Rosario del Carmen Burbano de Melo nació el 2 de enero de 1948. Que aportó para la pensión los siguientes tiempos: Ministerio de educación nacional 1974/04/25 – 2004/09/30 (10956 días, 1565 semanas).

Que adquirió el estatus jurídico el 2 de enero de 2003. La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de 10 años, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre el 01 de octubre de 1994 y el 30 de septiembre de 2004. Factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio.

(iv) A través de la Resolución UGM 35430 de 27 de febrero de 2012, la UGPP reliquidó la pensión de jubilación de la actora, por una suma mensual de $868.298, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio, con las siguientes consideraciones: “( ) Que el(a) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: Que (…) es procedente realizar la reliquidación de la pensión conforme al artículo 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 85% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1º de abril de 2001 y el 30 de marzo de 2011.

Factores Asignación Básica mes Bonificación servicios prestados Prima de Antigüedad Efectiva a partir del 1°. de abril de 2011, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio. ( )” (v) En Resolución 889 de 25 de abril de 2013 el secretario de educación de Pasto, manifestó que “( ) mediante oficio del 11 de abril de 2013, suscrito por la ( ) Directora de Atención al Pensionado del consorcio FOPEP, comunica a la señora ( ) que a partir del mes de Abril de 2013 ha sido incluida en Nomina General de Pensionados ( )”, por lo tanto estableció que la fecha de retiro definitivo del servicio de la demandante de la planta global de cargos administrativos del sector educativo del municipio, era el 1° de mayo de 2013.

(vi) Por medio de Resolución 9590 de 20 de marzo de 2014, la UGPP negó la petición de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, presentada el 6 de marzo de 2014 por la demandante, con el argumento de que su prestación se había reliquidado en la Resolución UGM 35430 de 27 de febrero de 2012, que en virtud del principio de favorabilidad se le aplicó un monto del 85%, según los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

(vii) Por medio de la Resolución RDP 15745 del 20 de mayo de 2014, la UGPP al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la anterior Resolución, la confirmó en todas sus partes. Caso concreto La accionante demanda los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron su pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio.

El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda por considerar que a la actora no le asiste derecho a que su pensión se reliquide con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores, como quiera que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solo se tiene en cuenta del régimen anterior aplicable la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Por su parte, el ingreso base de liquidación debe ser calculado con lo establecido en la mencionada Ley 100 en sus artículos 21 o 36 y los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994.

La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión en el cual insistió en que, por razones de favorabilidad, en su caso, se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, respecto del criterio de interpretación sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, toda vez que el cambio jurisprudencial no puede implementarse retroactivamente.

La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció a la parte actora una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 toda vez que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho sobre el que no existe controversia alguna. Igualmente, se destaca que mediante Resolución UGM 35430 de 27 de febrero de 2012, la UGPP reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por la suma de $868.298, de conformidad con los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, en aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto arrojaba un ingreso base de liquidación superior al de la Ley 33 de 1985, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 85%.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Rosario del Carmen Burbano de Melo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la actora, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra:  La Sala observa que en el sub judice, claramente es más favorable para la actora la aplicación de la Ley 100 de 1993 realizada por la UGPP en los actos acusados, pues le permite beneficiarse de una tasa de reemplazo equivalente al 85%, por haber cotizado un total de 1899 semanas.

Respecto a la segunda subregla de unificación relativa a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso de la señora Rosario del Carmen Burbano de Melo, la UGPP le reliquidó la pensión de jubilación con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) últimos años de servicio, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. En ese sentido, acudir a la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes, disminuiría el monto de la mesada pensional de la demandante, por cuanto, como ya se indicó en la tabla anterior, la tasa de reemplazo correspondería al 75% del ingreso base de liquidación, con el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida en primera instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Rosario del Carmen Burbano de Melo, por las razones expuestas en la parte considerativa, con excepción de la condena en costas que será revocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, excepto el ordinal segundo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO: Sin costas en las dos instancias.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA