Radicación: 50001-23-33-000-2016-00847-01 (0965-2023) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2016-00847-01 (0965-2023) Demandante: UGPP Demandado: OVIDIO ÁLVAREZ MAHECHA Temas Apelación fallida contra auto que negó decreto de medida cautelar de suspensión provisional AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio ASUNTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 27 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual se negó el decretó una medida cautelar de suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005, expedida por la extinta Cajanal, a través de la cual se reliquidó la pensión gracia del señor Ovidio Álvarez Mahecha en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 4 de noviembre de 2003, aplicando una indebida indexación de la mesada y sin tener en cuenta la prescripción trienal.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UGPP 2 Radicación: 50001 23 33 000 2016 00847 01 (0965-2023) Demandante: UGPP condenar al demandado a restituir la suma correspondiente a los valores pagados en forma retroactiva y debidamente indexados, con ocasión de la reliquidación de la pensión gracia desde que esta fue efectiva, esto es, a partir el 1.° de abril de 2000 hasta que se profiera sentencia que ponga fin al proceso.

En escrito aparte de la demanda, la UGPP deprecó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, por las siguientes razones: i) La jurisprudencia permite el control de legalidad de un acto administrativo que da cumplimiento a un fallo de tutela a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque el juez constitucional se pronunció únicamente sobre derechos fundamentales. ii) Al momento de decretar la suspensión provisional no se afectan derechos mínimos vitales al demandado, toda vez que no se discute la legalidad del acto de reconocimiento de la pensión gracia, sino situaciones irregulares posteriores. iii) Se debe evitar un mayor detrimento patrimonial al Estado, pues hasta la fecha se ha perdido más de $55.403.551 entre el momento en que el demandado comenzó a recibir la primera mesada pensional por concepto de liquidación hasta la fecha. - El auto apelado El Tribunal Administrativo del Meta3 negó la suspensión provisional de la Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005, emitida por la extinta Cajanal, bajo las siguientes consideraciones: i) La parte actora no cumplió la carga procesal de sustentar la medida cautelar en los términos del artículo 229 del CPACA e inciso 1.° del artículo 231, pues esta no se satisface con la referencia genérica de normas, principios o decisiones judiciales anteriores, sin una clara argumentación que permita observar la incidencia directa de aquellas en el acto administrativo que se considera infractor de las normas superiores. ii) La entidad se limitó a afirmar que el acto viola de manera clara la ley sustancial sin indicar cuáles son esas normas superiores que se estiman vulneradas y desarrollar el correspondiente concepto de violación, para de esta forma el juez establecer si resulta procedente o no acceder a la suspensión provisional. - El recurso de reposición y, en subsidio, de apelación Inconforme con la providencia descrita, la entidad demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, bajo los siguientes argumentos: 3 Índice 14 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo del Meta. 3 Radicación: 50001 23 33 000 2016 00847 01 (0965-2023) Demandante: UGPP i) Del artículo 231 del CPACA se infiere que para la procedencia de la medida cautelar debe existir, por un lado, la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, las cuales surgen del análisis del acto administrativo demandado y la confrontación de las normas superiores que se consideran violentadas, así como la realización de un estudio de las pruebas allegadas con la demanda. ii) La pensión gracia se considera una prestación de carácter especial otorgada a los docentes estatales territoriales como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimiento al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias. iii) Es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con los factores devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional. iv) Se reconoció la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio a un docente, lo cual a todas luces va en contravía del orden público, así como la estabilidad del sistema, aparte de ser una flagrante violación a la normativa aplicable, en un claro desconocimiento de los lineamientos jurisprudenciales que sobre la materia se han proferido. v) La Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005, que dio cumplimiento al fallo de tutela, se aparta de lo establecido en el ordenamiento jurídico en cuanto a la orden de reliquidar la pensión gracia. - Decisión del recurso de reposición Mediante auto del 2 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta no repuso el proveído del 27 de septiembre de la misma anualidad, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la providencia que denegó la suspensión provisional.

Agregó que la parte demandante introdujo un nuevo argumento en el recurso de reposición que no fue expuesto en la demanda y mucho menos en la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional del acto accionado, como es que este transgrede el ordenamiento jurídico por haber dispuesto la reliquidación de la pensión gracia reconocida al demandado con lo devengado en el último año anterior al retiro del servicio, lo que le impedía hacer pronunciamiento alguno al respecto.

CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia consiste en determinar si la parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a la 4 Radicación: 50001 23 33 000 2016 00847 01 (0965-2023) Demandante: UGPP decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Meta, en el sentido de negar la suspensión provisional de la Resolución Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005;

Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En otros términos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia. Razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en el entendido de que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia, sobre el auto proferido por el Tribunal, debía circunscribirse a reprochar que sí había cumplido con la carga procesal de sustentar la medida cautelar en los términos del artículo 229 del CPACA e inciso 1.° del artículo 231 ibidem y que no había introducido un nuevo argumento en el recurso de reposición relacionado con la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio.

En efecto, tal como se expuso en los antecedentes, el apoderado de la parte demandante, al proponer los argumentos de apelación contra el auto del 27 de septiembre de 2022, fundamentó su inconformidad en la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, y reiteró, en términos simples, que la resolución atacada se aparta del ordenamiento jurídico. 5 Radicación: 50001 23 33 000 2016 00847 01 (0965-2023) Demandante: UGPP Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el Tribunal que negó la suspensión provisional de la Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005.

Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra la providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia. Y, tal como se evidencia en el caso concreto, la parte recurrente no propuso argumentos de reproche contra la determinación del Tribunal de negar el decreto de la medida cautelar, al concluir que la medida cautelar no se encontraba sustentada en los términos del artículo 229 del CPACA e inciso 1.° del artículo 231 ibidem.

Decisión de segunda instancia Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el Tribunal para negar la suspensión provisional de la Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005, se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 27 de septiembre de 2022.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 27 de septiembre de 2022, que negó la suspensión provisional de la Resolución 15851 del 31 de mayo de 2005. En consecuencia, dejar incólume la mencionada providencia. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente 6 Radicación: 50001 23 33 000 2016 00847 01 (0965-2023) Demandante: UGPP