25000234200020160302001 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 45 a 47). La señora Nora García Rodríguez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 9741 de 4 de diciembre de 2015 y 1422 de 24 de febrero de 2016, por medio de las cuales la accionada le negó la sustitución de la asignación de retiro del señor Horacio García Rodríguez (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de la mencionada prestación, con los reajustes a que haya lugar.

Por último, que las sumas reconocidas sean actualizadas, pagar los respectivos intereses corrientes y moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 1.1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació en 1939 y después de la muerte de su padre en 1966, su hermano, el oficial de la Fuerza Aérea Colombiana mayor general Horacio García Rodríguez, asumió la responsabilidad del sostenimiento de ella, sus hermanos y su madre (con quien ella vivió hasta su muerte el 28 de diciembre de 2002).

Que desde 1996 su hermano le daba una suma mensual para su sostenimiento y el 1° de octubre de 1997 la afilió, en virtud de un convenio de la Fuerza Aérea Colombiana con Colsanitas, al servicio de medicina prepagada, pues ella es una persona inválida. Dice que el señor Horacio García Rodríguez falleció el 24 de enero de 2015, por lo que el 17 de noviembre siguiente deprecó la sustitución de la asignación de retiro que él devengaba, negada a través de las Resoluciones demandadas. 1.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 29 y 48 de la Constitución Política; 3 de la Ley 71 de 1988 y 11 de la Ley 923 de 2004; y el Decreto 4433 de 2004. Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, al no tenerse en cuenta las pruebas aportadas para demostrar la dependencia su económica respecto del finado, como lo fue «la certificación de invalidez de la EPS» y sí se «adopta como medio probatorio una comunicación escrita de la hija del fallecido, persona que no vivía en el País desde hace muchos años, y por ende desconoce […] la situación de la demandante y especialmente la ayuda brindada por el pensionado fallecido a su hermana» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 70 a 76).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda y en cuanto a los hechos afirma que algunos son ciertos, otros en forma parcial y los demás no le constan. Como razones de defensa, asevera que «[…] el militar en mención efectivamente le aportaba algún dinero a la [accionante] para su sostenimiento, pero no está demostrado plenamente que era su única fuente de sustento, ya que según la manifestación de la señora JULIANA GARCÍA PÁEZ […] “otros miembros de su grupo familiar como su hermano el señor FABIO GARCÍA RODRÍGUEZ y su hermana la señora YOLANDA GARCÍA RODRÍGUEZ también han contribuido en gran parte para sus gastos de manutención” existe la posibilidad que teniendo en cuenta su entorno social (congrua subsistencia) y con el fin de cubrir dignamente sus necesidades básicas (alimento, salud, vivienda, vestuario) hubiera requerido de la ayuda económica de otras personas allegadas o familiares» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 212 a 217).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 4 de abril de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), porque «[…] para el caso de los hermanos inválidos (con discapacidad) que pretendan acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional por el fallecimiento de un hermano proveedor […]», se debe demostrar «1.

Parentesco con el causante en su alegada calidad de hermano. 2. Estado de invalidez, estructurada con anterioridad al fallecimiento del causante. 3. Dependencia económica respecto del causante como proveedor de ingresos para su subsistencia» y, en el sub lite, «[…] el acervo probatorio […] no tiene la entidad suficiente para demostrar que la actora […] cumpla a cabalidad con los tres elementos establecidos por la jurisprudencia de las Altas Cortes para ser beneficiaria de la sustitución pensional del señor HORACIO GARCÍA RODRÍGUEZ» (sic), pues no se pudo comprobar «[…] que la dependencia económica respecto del mismo tuviera la entidad que, de no tenerla, se le afectara su mínimo vital», ni la fecha exacta de estructuración de la invalidez y, en todo caso, el certificado expedido por la EPS Sanitas es de 24 de agosto de 2015, esto es, 7 meses luego del fallecimiento del causante. 1.5 El recurso de apelación (ff. 212 a 217).

Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que sostiene que «[l]a fecha de estructuración de [su] invalidez […] es anterior al fallecimiento de su hermano, como lo podemos corroborar en su historia clínica, lo que pasa es que, como consecuencia del fallecimiento del Mayor General, se vio en la obligación de pedir su evaluación y certificación para así reclamar la sustitución y no quedar desamparada, como lo está hoy en día; no se pueden desconocer de un tajo esas pruebas y lanzar apreciaciones erróneas de la prueba en el punto» (sic) y, por otra parte, no se efectuó una adecuada valoración de la totalidad de las pruebas aportadas con el fin de demostrar la dependencia económica respecto del finado.

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído 10 de mayo de 2019 (f. 254) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de junio de 2022 (f. 258), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 13 de diciembre de 2022 (f. 260), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandada.

La accionada, mediante apoderado, itera los argumentos del escrito de contestación del libelo introductorio y menciona que «[…] la ley le exige a la accionante para acceder a la correspondiente sustitución pensional, INVALIDEZ ABSOLUTA Y DEPENDENCIA ECONOMICA, en los términos del artículo 252 del Decreto Ley 1211 de 1990, en concordancia con lo indicado por el Decreto Ley 4433 de 2004, considerando como dependencia aquella situación en la que la persona no puede valerse por sí misma, circunstancia que debe ser evaluada de acuerdo a la naturaleza y finalidad de la prestación, pues no se puede considerar como un beneficio indefinido, sin ningún límite o requisito […]» (sic) y, por ello, «[…] en el año 2015, negó la pensión de beneficiarios a favor de la hoy demandante, en su calidad de hermana del causante en consideración a que no acredito la dependencia económica ni la condición de invalidez requeridas por la norma» (sic). 2.1.2 Parte actora.

Por medio de apoderado, insiste en los reparos de la apelación y concluye que «[…] dependía económicamente de su hermano debido a la imposibilidad de subsistir por su propios medios, como quedó probado en este proceso con prueba documental y testimonial, se trata de una persona enferma, esta situación no fue desvirtuada por la entidad demandada, sólo se limitaron a decir que no cumplía con los requisitos exigidos por la ley y al ser demandada dicha entidad, el tribunal en primera instancia quiere desconocer las pruebas que demuestran lo contrario, nadie demostró que [ella] no dependía económicamente de su hermano y en aplicación constitucional del postulado de la buena fe, la sentencia apelada debe ser revocada y en su lugar ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la sustitución pensional […] por estar agotados los requisitos que para tal evento exige la ley, de esta manera se aplicará verdadera justicia a favor de una persona que hoy por hoy cuenta con 82 años de edad, lo que pedimos con todo respeto […]» (sic para toda la cita).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si le asiste o no razón jurídica a la demandante para reclamar de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), en condición de hermana inválida del finado señor Horacio García Rodríguez, la sustitución de la asignación de retiro que él disfrutaba como mayor general retirado de la Fuerza Aérea Colombiana; o, por el contrario, como lo adujo el a quo, no logró acreditar la dependencia económica respecto del causante y que su invalidez se haya estructurado con antelación a su fallecimiento. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Con el objeto de aliviar las dificultades que se derivan de la muerte de un familiar, la norma prevé la posibilidad de que el apoyo monetario que de él provenía, se supla con un reconocimiento prestacional a su núcleo más cercano, esto para prevenir que, además de la pérdida emocional y física, se genere un desequilibrio económico que altere aún más las circunstancias vitales y de desarrollo de quienes en vida se beneficiaban o dependían de sus ingresos.

Se le denomina sustitución pensional, es una garantía a diferentes derechos fundamentales como el mínimo vital, la igualdad, la dignidad humana, e incluso, la salud, y desarrolla el principio superior de solidaridad. En el asunto sub judice, según la fecha de fallecimiento del finado (24 de enero de 2015), para quienes en vida se desempeñaron como oficiales, suboficiales, alumnos de escuela de formación, agentes o soldados, el régimen especial que regula tal prestación se encuentra contenido en el Decreto 4433 de 2004, así: Artículo 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.

En el artículo 11 del Decreto en mención se indica el orden de beneficiarios y la proporción a la que pueden tener derecho: Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado. […] (subrayado para destacar).

De lo anterior se deducen tres grupos en el orden de beneficiarios, el primero conformado por cónyuge o compañera permanente e hijos que cumplan requisitos; el segundo, por cónyuge o compañera permanente y padres con derecho; y el tercero, en el cual están los hermanos menores de 18 años o inválidos, dependientes del finado servidor. Ahora bien, esta sección del Consejo de Estado[2] ha precisado los requisitos que deben cumplir los hermanos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes para el caso del régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993), así: 3.

Requisitos para que un hermano sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes Tal como se lee en el literal e) del artículo trascrito, el hermano que pretenda ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes deberá acreditar los siguientes requisitos: i) ausencia de otros beneficiarios; ii) parentesco con el causante; iii) calidad jurídica de inválido y iv) dependencia económica respecto del fallecido. 3.1.

Ausencia de otros beneficiarios Deberá verificarse que no existan beneficiarios pertenecientes al primer o segundo grupo, esto es, cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho; y padres con derecho. En caso de existir, estos desplazarán a los hermanos con derecho. 3.2. Parentesco con el causante […] Dicho vínculo se prueba con el registro civil de nacimiento, como quiera que es este el documento idóneo a través del cual se consignan los hechos y actos relativos al estado civil de las personas, entre ellos, el nacimiento, en los términos del Decreto 1260 de 1970.

Sin embargo, de forma excepcional, podrá probarse el estado civil de las personas, con la partida eclesiástica de bautismo, siempre que hayan nacido con anterioridad a 1938. Tal como lo sostuvo esta Corporación[3], en sentencia del 22 de agosto de 2013: […] 3.3. Calidad jurídica de inválido del solicitante 3.3.1. Estado de invalidez y calificaciones de las Juntas Regionales de Calificación. El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 regula el estado de invalidez en los siguientes términos: “Articulo. 38.-Estado de invalidez.

Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Conforme la norma en cita, la invalidez se encuentra determinada por la incapacidad física o psíquica de la persona con ocasión de su estado de salud, la cual deberá ser igual o superior al 50% de su capacidad laboral.

Igualmente debe anotarse que la aludida invalidez debe ser calificada por la Junta Regional de Calificación, entidad que determinará el origen, porcentaje de la pérdida de la capacidad y fecha de estructuración de la invalidez. […] 3.3.2. Fecha de estructuración de la invalidez Específicamente sobre la fecha de estructuración de invalidez el artículo 3º del Decreto 917 de 1999[4] establece lo siguiente: “ARTICULO 3o.

FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.

Sobre la incidencia de la fecha de estructuración de la invalidez para efectos del reconocimiento de la prestación, resulta pertinente la siguiente regla jurisprudencial establecida en la misma sentencia T-014 de 2012: “[…] La fecha de estructuración de la invalidez es el momento a partir del cual la persona pierde de manera permanente y definitiva su capacidad laboral y de esta manera, la capacidad de generar los ingresos que él y su familia demandan, motivo por el cual para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia médica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. […]” (Se resalta) 3.3.3.

Conclusiones generales respecto del estado de invalidez y la fecha de estructuración de la misma. Conforme a la normativa y jurisprudencia trascrita, se puede llegar a las siguientes conclusiones: i) Una persona se considera inválida cuando con ocasión de su estado de salud física o psíquica le sea determinada una pérdida igual o superior al 50% de su capacidad laboral. ii) Para efectos de establecer la condición jurídica de invalidez se requiere dictamen de la Junta Médica de Calificación de Invalidez. iii) El aludido dictamen debe estar debidamente fundamentado y motivado, con explicación y justificación de los diagnósticos del paciente y soportados en la historia clínica, reportes, valoraciones o exámenes médicos; y en general todo aquello que pueda servir de prueba, así como en los fundamentos de hecho y de derecho. iv) La fecha de estructuración de la invalidez es el momento a partir del cual la persona pierde de manera permanente y definitiva su capacidad laboral y en consecuencia, la capacidad de generar los ingresos para su manutención. v) La fecha de estructuración de la invalidez puede ser anterior a la fecha de la calificación o concomitante a la fecha de calificación. 3.4.

Dependencia económica Esta Subsección[5] definió la dependencia económica “[…] como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su ´modus vivendi´. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 2016 señaló que “[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia;

(ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.” En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Pese a que el precitado estudio hace alusión al sistema general de pensiones, encuentra la Sala que existe identidad con el objeto de estudio del asunto sub examine que es la sustitución pensional de una asignación de retiro que se rige por el régimen especial de las fuerzas militares y, en consecuencia, para determinar si un hermano inválido puede ser sustituto pensional, se debe analizar la concurrencia de los requisitos antes señalados, esto es, la ausencia de otros beneficiarios, el parentesco con el causante, la condición jurídica de inválido y la dependencia económica. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Partida de bautismo del señor Horacio García Rodríguez, emanada de la parroquia de San Jorge de la diócesis de Cartago el 9 de marzo de 2015, según la cual sus padres son los señores Miguel García y Soledad Rodríguez (f. 14). b) Registro civil de nacimiento de la demandante, quien es hija de los señores Miguel García y Soledad Rodríguez (f. 17). c) Resolución 117 de 16 de febrero de 1987, por la cual Cremil le reconoce al señor mayor general Horacio García Rodríguez asignación de retiro a partir del 1° de marzo de esa anualidad, en cuantía del 95% del sueldo en actividad (ff. 89 y 90). d) Registro civil de defunción 6742609, que da cuenta de que el señor Horacio García Rodríguez (q. e. p. d.) falleció el 24 de enero de 2015 (f. 15). e) Certificación expedida por la EPS Sanitas el 24 de agosto de 2015, conforme a la cual, «[…] en aplicación del Manual Único para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional (Decreto 1507 de 2014), calificó la Pérdida de Capacidad laboral de [la demandante] en: Cincuenta y Seis Punto Noventa por ciento (56.90%)» (sic) [f. 21). f) Certificación del secretario general de la asociación de oficiales en retiro de la Fuerza Aérea Colombiana de 11 de marzo de 2015, de acuerdo con la cual el señor Horacio García Rodríguez (q. e. p. d.) afilió a la actora al servicio de medicina prepagada el 1° de octubre de 1997, en virtud del convenio que tiene esa asociación con Colsanitas (f. 18). g) Certificación expedida por el director administrativo de la sede Quinta Paredes del Banco Davivienda, que indica que la demandante recibía en la cuenta de ahorros que tiene en esa entidad financiera «[…] un aporte mensual de $550.000 […]» transferido por el señor Horacio García Rodríguez desde una cuenta de ahorros también de ese banco.

Al respecto, se anexa informes de movimientos de las respectivas cuentas de ahorros para los meses de julio a diciembre de 2014 y enero de 2015, que reflejan tales transferencias (ff. 29 a 44). h) Declaraciones extraproceso rendidas ante la Notaría Veintiocho del Círculo de Bogotá el 11 de marzo de 2015 por los señores José Gustavo Amézquita Montaño (amigo de la familia) y Efraín Gama Garzón (cuñado del finado), quienes aseguraron estar enterados de que él pagaba el servicio de salud de la demandante (EPS, medicina prepagada y Emermédica) y hasta el momento de su muerte «cumplió el compromiso de sostener económicamente a su hermana» (ff. 23 y 24), ratificadas en la audiencia de pruebas, en la que el testigo Efraín Gama Garzón añade que la accionante vivía en el apartamento que fue de su madre porque «fue la hija que se quedó cuidándola hasta el momento de su muerte» y, en atención a ello, el finado le ayudaba para su sostenimiento pues «él tenía un alto cargo en las fuerzas militares»; que los problemas de salud de la actora son anteriores a la muerte del señor Horacio García Rodríguez y la señora Juliana García Páez, hija del causante, vive en Canadá hace muchos años y «es una persona lejana a la familia ni veía por los papas e incluso después de la muerte de la mamá fueron los hermanos los que estuvieron pendientes de Horacio» (sic).

Pese a ello, el testigo José Gustavo Amézquita Montaño afirmó no ser conocedor directo de los hechos, toda vez que nunca tuvo trato personal con el señor Horacio García Rodríguez (ff. 179, que contiene un CD, y 180). i) Declaración extraproceso de la accionante de 5 de noviembre de 2015 ante la Notaría Sesenta y Uno del Círculo de Bogotá, en la que expresó que es soltera y para esa fecha tenía 76 años y discapacidad física, por la que no puede trabajar; que luego del fallecimiento de sus padres, su hermano Horacio García Rodríguez veló por su bienestar con apoyo económico, mensualmente él le pagaba la EPS y la medicina prepagada y que atraviesa una difícil situación económica, puesto que «CON ÉL HAN FALLECIDO CUATRO DE [SUS] HERMANOS VARONES» (ff. 25 y 26). j) En los antecedentes administrativos aportados por la accionada obra escrito remitido vía correo electrónico el 26 de noviembre de 2015 por la señora Juliana García Páez, quien está acreditada ante la entidad como hija del causante y sostuvo: En respuesta a su solicitud, cordialmente les informo que la Señora Nora García Rodríguez efectivamente es una hermana de mi padre el Sr. Horacio García Rodríguez (MG) de la Fuerza Aérea.

En cuanto a la pregunta de si dependía económicamente de mi padre debo aclarar que si bien Mi padre en vida le ayudaba consignándole 500.000 pesos mensuales para el pago de su Seguridad Social, igualmente otros miembros de su grupo familiar como su hermano el Señor Fabio García Rodríguez y su hermana la Señora Yolanda García Rodríguez también han contribuido en gran parte para sus gastos de manutención, por ello considero incorrecto afirmar que dependía económicamente de mi difunto padre.

En relación a la pregunta si se encuentra en estado de invalidez, hasta donde tengo conocimiento ella presenta un pequeño problema de movilidad en la cadera, pero que no compromete su capacidad de autocuidado razón por la cual hasta donde tengo conocimiento ella reside sola en su apartamento. Desconozco si alguien con ese problema de movilidad pueda ser considerado inválido.

Finalmente quiero manifestar mi sorpresa por esta solicitud de sustitución de la asignación de retiro de mi padre pues como lo deje claro en la solicitud con radicado No.8948 del 29 de Enero del 2015 y posterior extinción de asignación de retiro de mi padre resolución 586 del 30 de enero de 2015 en mi saber no hay nadie que cumpla los requisitos para acceder a ella [sic para toda la cita]. k) Resoluciones 9741 de 4 de diciembre de 2015 y 1422 de 24 de febrero de 2016 (ff. 4 a 7), por medio de las cuales Cremil negó a la demandante la sustitución de la asignación de retiro que en vida gozaba su hermano, el señor mayor general retirado de la Fuerza Aérea Colombiana Horacio García Rodríguez.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que, mediante Resolución 117 de 16 de febrero de 1987, la accionada reconoció al señor mayor general Horacio García Rodríguez asignación de retiro a partir del 1° de marzo de esa anualidad, en cuantía del 95% del sueldo en actividad. Asimismo, que con ocasión de su fallecimiento, ocurrido el 24 de enero de 2015, la actora, en condición de hermana inválida del finado, reclamó de Cremil la sustitución de la aludida prestación, negada con los actos acusados.

También se halla acreditado que la accionante recibió, en los meses de julio a diciembre de 2014 y enero de 2015, en su cuenta de ahorros un aporte mensual de $550.000, transferido por el señor Horacio García Rodríguez (q. e. p. d.) y que él la apoyaba con el pago del servicio de salud (EPS y medicina prepagada). Asimismo, la EPS Sanitas certificó el 24 de agosto de 2015 que, «[…] en aplicación del Manual Único para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional (Decreto 1507 de 2014), calificó la Pérdida de Capacidad laboral de [la demandante] en: Cincuenta y Seis Punto Noventa por ciento (56.90%)», sin aclarar la fecha de estructuración de la invalidez.

Para efectos de desatar el problema jurídico planteado en precedencia, de conformidad con el estudio realizado en el acápite de marco jurídico de esta providencia, la Sala se referirá a cada uno de los requisitos precisados, para determinar si la actora tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro de la que en vida gozaba su hermano, el señor mayor general Horacio García Rodríguez, esto es, la ausencia de otros beneficiarios, el parentesco con el causante, la condición jurídica de inválido y la dependencia económica.

En cuanto a la ausencia de otros beneficiarios, de los antecedentes administrativos obrantes en el expediente (en especial del escrito de la hija del causante de 26 de noviembre de 2015) y la declaración extrajuicio rendida por el señor Efraín Gama Garzón (cuñado del finado), ratificada mediante testimonio en la audiencia de pruebas, se observa que la esposa del señor Horacio García Rodríguez falleció con antelación a su deceso y no existen otros beneficiarios (cónyuge o compañera permanente sobreviviente; hijos menores de 18 años, estudiantes menores de 25 años o inválidos; padres o más hermanos inválidos), que conforme al orden preceptuado en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 tengan derecho a la sustitución de la asignación de retiro objeto de la litis.

En lo atañedero al parentesco de la accionante con el beneficiario de la asignación de retiro cuya sustitución se pretende, se encuentra acreditado, con la partida de bautismo del finado y el registro civil de la actora, que los dos son hijos de los señores Miguel García y Soledad Rodríguez. Ahora bien, respecto de la condición jurídica de inválida de la demandante, evidencia la Sala que no existe claridad sobre la fecha de estructuración de la invalidez, pues pese a haberse aportado certificación emanada el 24 de agosto de 2015 por la EPS Sanitas, según la cual esa entidad promotora de salud calificó la pérdida de capacidad laboral de la actora en un 56.90%, en ese documento no se puntualiza cuál es la fecha de estructuración de la invalidez.

No obstante, se debe advertir que la Corte Constitucional[6] ha sido garantista al estudiar el derecho a la sustitución pensional, en el sentido de admitir que, incluso cuando el dictamen pericial determine una fecha de pérdida de la capacidad laboral posterior a la del fallecimiento del causante, se deben valorar todas las pruebas obrantes en el expediente para establecer si la causa de la invalidez se configuró con anterioridad (por ejemplo, en el caso de enfermedades congénitas).

Asimismo, esta sala de decisión, en fallo de 11 de abril de 2018[7], concluyó: Si bien la exigencia de una fecha de estructuración de la invalidez de la beneficiaria previa al deceso del pensionado es razonable, garantiza en cierta medida la sostenibilidad del sistema pensional; sin embargo, en ocasiones se presentan situaciones excepcionales que permiten establecer que la discapacidad se presenta con anterioridad a la fecha registrada en el dictamen, y en un determinado momento permitirían que se acceda al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes […].

Pese a lo anterior, en el sub lite no obran pruebas adicionales sobre este aspecto, dado que, aunque se aportó la historia clínica de la demandante, se allegó en forma extemporánea y se pidió introducirla como prueba en segunda instancia, pero, al no colmar los requisitos del artículo 212 del CPACA, por auto de 29 de junio de 2022 (f. 258), se negó su decreto y, por ende, no es dable su valoración probatoria para determinar si las causas de la invalidez de la accionante se produjeron con antelación al fallecimiento del causante.

Por otra parte, frente a la dependencia económica de la actora respecto de su hermano, se precisa que si bien se halla corroborado que él la ayudaba económicamente, no se puede establecer en grado de certeza que proveía su sustento económico, por cuanto ella misma, en la declaración extrajuicio que anexó a la demanda, dice que el finado le pagaba la EPS y la medicina prepagada y que atraviesa una difícil situación económica, puesto que «CON ÉL HAN FALLECIDO CUATRO DE [SUS] HERMANOS VARONES», de lo que se infiere que su manutención depende de varios familiares, lo que concuerda con lo afirmado por la hija del causante, al expresar que en vida su padre «[…] le ayudaba consignándole 500.000 pesos mensuales para el pago de su Seguridad Social, igualmente otros miembros de su grupo familiar» (sic). n ese sentido, a pesar de ser el mayor general fallecido un apoyo económico para su hermana, no se puede concluir que ella dependía económicamente de él al punto de otorgarle la sustitución de su asignación de retiro, pues lo que se deduce del acervo probatorio es que él trató de propiciarle buena atención en servicio de salud, en relación con el que, en todo caso, al consultar la página electrónica de la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud[8], se evidencia que a la fecha de esta providencia la demandante se encuentra activa con la EPS Sanitas en el régimen contributivo como cotizante.

Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nora García Rodríguez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.

Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Expedientes 15001-23-31-000-2012-00134-01(1759-15), sentencia de 16 de junio de 2016, subsección A; y 25000-23-42-000-2018-00404-01(6438-19), sentencia de 14 de octubre de 2021, subsección B. [3] Sección Tercera – Subsección A. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 22 de agosto de 2013.

Radicado: 13001-23-31-000-2000- 00332-02 (39307). Actor: Daniel Morales del Toro y Otros. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena De Indias. [4] Manual Único para la Calificación de la Invalidez. [5] Sentencia del 22 de noviembre de 2012. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Núm. interno: 0448-2012. Actor Piedad del Socorro Mejía González. [6] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-859 de 2 de septiembre de 2004 M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-080 de 5 de abril de 2021, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [7] C. P. César Palomino Cortés, radicación 05001-23-33-000-2013-00796-01 (0470-16). [8] Consultado el 29 de junio de 2023 en: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx ?tokenId=16n6Tk0glbQVC3Y4zrdGXg== [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).